Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2021.81

URTEIL

vom 24. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11

4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission

vom 27. Januar 2021

betreffend Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. [...] in Sachen Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und Dachgeschoss zu Sexbetrieb (nachträgliches Baubegehren), [...]

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 teilte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) der B____ als Eigentümerin der Liegenschaft [...] (nachfolgend Beigeladene) im Reklamationsverfahren REKL Nr. [...] mit, dass festgestellt worden sei, dass in der genannten Liegenschaft im 5. und 6. Obergeschoss (OG) ein Sexbetrieb geführt werde. Die Beigeladene wurde dazu aufgefordert, für diese Nutzungsänderung ein Baubegehren zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens einzureichen oder die ursprüngliche Nutzung als Wohnung wiederherzustellen. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 reichte die Beigeladene ein nachträgliches Baubegehren für die Umnutzung von 4 Wohnungen im 5. OG und Dachgeschoss zu einem Sexbetrieb ein. Gegen das am 28. November 2018 publizierte Vorhaben erhob u.a. A____ (Rekurrentin) als Mieterin der Räumlichkeiten im Dachgeschoss und Salonbetreiberin mit Eingabe vom 27. Dezember 2018 Einsprache. Mit Bauentscheid Nr. [...] wurde das Baubegehren der Beigeladenen abgewiesen und verfügt, dass die Nutzung als Sexbetrieb bis spätestens zum 31. Juli 2019 einzustellen sei. Mit Einspracheentscheid vom 23. Mai 2019 wies das BGI die Einsprache der Rekurrentin ebenfalls ab. Den dagegen von der Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Juni 2019 erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission (BRK) mit Entscheid vom 27. Januar 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 16. April 2021 und Begründung vom 14. Juni 2021 Rekurs an das Verwaltungsgericht und beantragte dessen vollumfängliche Aufhebung (Ziff. 1). Stattdessen sei das vorliegende Rekursverfahren bis am 31. Januar 2022 zu sistieren, sodass die Rekurrentin nach Beendigung des Mietverhältnisses am 31. Januar 2022 den vorliegenden Rekurs zufolge Gegenstandslosigkeit zurückziehen könne (Ziff. 2). Eventualiter zu Ziff. 2 sei der Rekurrentin eine angemessene Frist zur Ergänzung der vorliegend bloss summarisch erfolgten Rekursbegründung zu gewähren (Ziff. 3). Eventualiter zu Ziff. 2 f. sei festzustellen, dass das Reklamationsverfahren REKL Nr. [...] ([...], Basel) bezüglich der Rekurrentin noch nicht abgeschlossen sei (Verfahrensantrag/Vorfrage). Dementsprechend sei das vorliegende Rekursverfahren zufolge Rückzugs des Baubegehrens Nr. [...] als gegenstandslos abzuschreiben (Ziff. 4). Subeventualiter (zu Ziff. 4) sei festzustellen, dass kein nachträgliches Baugesuch nötig sei (Ziff. 5). Subeventualiter zu Ziff. 2-5 sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz subsubeventualiter an den Rekursgegner zurückzuweisen (Ziff. 6). Die BRK beantragte in der Rekursantwort vom 16. Juli 2021 die Abweisung des Rekurses. Das BGI beantragte mit Eingabe vom 16. Juli 2021 die Abweisung des Rekurses sowie des Sistierungsantrags. Die Beigeladene, welche über das Rekursverfahren informiert wurde, äusserte sich im Rekursverfahren nicht. Mit Verfügung vom 5. August 2021 wies der Instruktionsrichter den Sistierungsantrag ab und setzte der Rekurrentin Frist zur Einreichung einer Replik. In der Replik vom 1. November 2021 nahm die Rekurrentin zur Rekursantwort der BRK und der Eingabe des BGI Stellung und kündigte an, sie werde den Rekurs spätestens am 31. Januar 2022 zurückziehen. Nachdem entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kein Rückzug des Rekurses erfolgte, wurden die Parteien mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zur Rekursverhandlung mit vorgängigem Augenschein geladen. Mit Eingabe vom 10. Februar 2022 teilte die Rekurrentin mit, dass sie aus dem Streitobjekt an der [...] ausgezogen sei, womit das Rechtsschutzinteresse weggefallen sei. Sie beantragte die kostenlose Abschreibung des Rekursverfahrens unter Wettschlagung der ausserordentlichen Kosten. Auf entsprechende Aufforderung des Verfahrensleiters in der Verfügung vom 14. Februar 2022 hin reichte die Rekurrentin mit Eingabe vom 22. Februar 2022 Belege für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses für die Liegenschaft ein. Aus den Beilagen zu dieser Eingabe ging hervor, dass die Liegenschaft [...] einer neuen Eigentümerin gehört. Diese wurde über das Verfahren mit Verfügung vom 24. Februar 2022 in Kenntnis gesetzt. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Die BRK ist eine vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2 des Gesetzes betreffend die BRK [BRKG], SG 790.100), deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (VGE VD.2021.115 vom 16. Dezember 2021 E. 1.1).

2.1 Zum Rekurs an das Verwaltungsgericht ist vorbehältlich besonderer Rekursrechte berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen denjenigen von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2017.103 vom 11. September 2017 E. 2.1, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 497; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 290). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse zudem aktuell sein (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.2, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; BGE 135 II 430 E. 2.1 S. 434; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.2, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, so ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, so wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.3, VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.3, VD.2017.264 vom 30. Mai 2018 E. 1.2.1, VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (vgl. statt vieler VD.2019.189 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.3, mit Hinweisen).

2.2 In ihrer Replik vom 1. November 2021 stellte die Rekurrentin in Aussicht, dass sie den Rekurs nach ihrem Auszug aus den Wohnungen im Dachgeschoss der [...] spätestens am 31. Januar 2022 zurückzuziehen werde. Entgegen ihren Ankündigungen zog sie den Rekurs in der Folge zwar nicht formell zurück, teilte aber in der Eingabe vom 10. Februar 2022 mit, dass sie aus der Liegenschaft ausgezogen sei und daher das Verfahren wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses abzuschreiben sei. Auf entsprechende Aufforderung des Verfahrensleiters hin reichte die Rekurrentin in der Folge eine Bestätigung der Liegenschaftsverwaltung ein, wonach die Rekurrentin am 31. Januar 2022 alle Wohnungen in der streitbetroffenen Liegenschaft zurückgegeben habe. Es wird weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass auf das Erfordernis des aktuellen Interesses ausnahmsweise zu verzichten sei. Wie dargelegt weist die Rekurrentin vielmehr selbst ausdrücklich darauf hin, dass das Rechtsschutzinteresse weggefallen und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben sei.

2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden und das Verfahren als erledigt abzuschreiben ist.

Es bleibt über die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu befinden.

3.1 Bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens (VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1.2). Es muss also danach gefragt werden, wie der Entscheid ausgefallen wäre, wenn das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen wäre (vgl. VGE VD.2012.190 vom 27. November 2012 E. 1.2). Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2021.252 vom 10. Februar 2022 E. 3.1, VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/ Schröder, a.a.O., S. 310; Stamm, a.a.O., S. 514).

3.2 Die von der Rekurrentin in ihrem Rekurs gegen den angefochtenen Entscheid vorgebrachten Gründe vermögen im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht zu überzeugen. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen des BGI respektive der BRK kann im vorliegenden Fall kein Zweifel daran bestehen, dass in der Liegenschaft [...] zumindest im sechsten Obergeschoss eine sexgewerbliche Nutzung stattgefunden hat und eine bewilligungspflichtige Zweckentfremdung von bestehenden Wohnraum im Sinn von § 8 Abs. 1 Wohnraumfördergesetz (WRFG, SGS 861.500) bestand. Wenn sich, wie von der Rekurrentin selbst geschildert, mehrere Damen eine Vierzimmerwohnung teilen und auch in dieser Wohnung sexuelle Dienstleistungen erbringen, liegt auch keine vom WRFG erfasste Wohnnutzung mit einer gewerblichen Nebennutzung im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b WRFG vor. Eine primäre Wohnnutzung wäre lediglich dann zu bejahen, wenn tatsächlich Personen ihren Wohnsitz in der Wohnung hätten und diese somit in erster Linie zu Wohnzwecken nutzen würden (VGE VD.2017.193 vom 6. Dezember 2018 E. 3.2). Dafür gibt es aber vorliegend keine Anzeichen. Auch die Rekurrentin gab nicht an, dass im unbestrittenermassen vorliegenden Erotikbetrieb Mieterinnen oder Mieter mit Wohnsitz in Basel im klassischen Sinne wohnten. Mit Ausnahme der Rekurrentin war denn auch keine Bewohnerin oder Bewohner mit Wohnsitz an dieser Adresse gemeldet. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu beanstanden, dass das BGI bei der Feststellung einer solchen sexgewerblichen Nutzung einer Liegenschaft in erster Linie die Beigeladene als (damalige) Grundeigentümerschaft zur Wiederherstellung der rechtmässigen Nutzung respektive zur Einreichung eines nachträglichen Baubegehrens ins Recht fasste, zumal die jeweilige Mieterschaft rasch wechseln und eine Durchsetzung der Nutzungsordnung daher nur unter Einbezug der Eigentümerschaft nachhaltig sichergestellt werden kann. Es wäre an der Eigentümerschaft gelegen, ihre jeweiligen Mietparteien in das Verfahren zu involvieren, wenn dies aus ihrer Sicht angezeigt gewesen wäre. Mit der Einreichung des nachträglichen Baubegehrens durch die Beigeladene ist mit der treffenden Ausführung der Vorinstanz das Reklamationsverfahren auch für die Rekurrentin abgeschlossen worden. Sie ist als Mieterin bereits im erstinstanzlichen Verfahren als Einsprecherin in das Verfahren involviert gewesen. Sie konnte bereits in diesem Verfahrensstadium und dann auch im Verfahren vor der BRK ihre Rechte wahrnehmen und ihre Anliegen und Standpunkte einbringen. Es ist daher richtig, dass die BRK die Sache nicht für einen erneuten Entscheid an das BGI zurückgewiesen hat.

Die Beigeladene wurde als Grundeigentümerin zur Einreichung des nachträglichen Baubegehrens aufgrund der festgestellten sexgewerblichen Nutzung angehalten. Gemäss BRK liegen keine Hinweise dafür vor, weshalb die Wohnungen nicht mehr zum Wohnen geeignet sein sollen. Die Rekurrentin vermochte auch im vorliegenden Rekursverfahren nicht aufzuzeigen, inwiefern die Zweckänderung einem Bedürfnis der Wohnbevölkerung des Quartiers entsprechen soll. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass mit § 8 WRFG gerade verhindert werden soll, dass Wohnraum durch Umnutzung schleichend dem lokalen Wohnungsangebot entzogen werde. Unter Berücksichtigung der sozialpolitischen und raumplanerischen Interessen an der Bewahrung von Wohnraum bleibt auch kein Platz für eine Umnutzung gestützt auf die Generalklausel von § 8 Abs. 3 WRFG. Aus diesen Gründen hat das BGI die Bewilligungsfähigkeit der strittigen Nutzung in den beiden obersten Geschossen der Liegenschaft [...] zu Recht verneint und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet. Da sich diese Nutzung als nicht bewilligungsfähig erwiesen hat, wurde die Wiederherstellung der bewilligungskonformen Wohnnutzung angeordnet. An der Wirksamkeit und Geltung dieses Entscheids hat auch der nachträgliche Rückzug des Baugesuchs nichts mehr geändert, zumal im Verfahren vor der BRK weder von der Rekurrentin noch von der Beigeladenen geltend gemacht wurde, dass die festgestellte Nutzung geendet habe. Nicht zu berücksichtigen war auch die von der Rekurrentin mitgeteilte Absicht, das Mietverhältnis per 31. Januar 2022 zu beenden, da der negative Bauentscheid und die Anordnung der Wiederherstellung der (bewilligten) Wohnnutzung unabhängig von diesem Mietverhältnis Geltung beanspruchen.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin bestand schliesslich auch kein Anlass zu einer Sistierung des Verfahrens bis zum Ablauf des Mietvertrags. Die Rekurrentin wurde bereits im Jahr 2018 mit dem abweisenden Bauentscheid respektive Einspracheentscheid darüber informiert, dass eine sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft bzw. der Wohnungen nicht zulässig war. Mit der Anhebung des Rekurses an die BRK hat die Rekurrentin faktisch erreicht, dass diese nicht bewilligungsfähige und damit rechtswidrige Nutzung während einiger Jahre hat weitergeführt werden können. Für den Antrag auf Weiterführung und Duldung dieser rechtswidrigen Nutzung bis zum 31. Januar 2022 lag keine Grundlage vor. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die BRK den Sistierungsantrag abgewiesen hat.

Die summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids ergibt somit, dass der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen worden wäre, wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre. Daher hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten zu tragen.

3.3 Nach dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 23 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Abschreibungsgebühr in Höhe von CHF 1’000.‒ zu tragen. Diese wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500.- verrechnet.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 1’000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Baurekurskommission Basel-Stadt

- Beigeladene

- Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.