Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.171

URTEIL

vom 19. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard, Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladener

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 6. Juli 2022

betreffend Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge

Sachverhalt

C____, geboren am [...] 2016, ist das Kind der nicht verheirateten Eltern A____ (Mutter, nachfolgend: Beschwerdeführerin) und B____ (Vater, nachfolgend: Beigeladener). Die Mutter übte bisher die alleinige elterliche Sorge für ihren Sohn aus.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 ersuchte der Beigeladene die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (nachfolgend: Kindesschutzbehörde) um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Weiter unterrichtete er die Kindesschutzbehörde mit Schreiben vom 15. Januar 2022 über die an diesem Tag erfolgte Trennung der Eltern und den Auszug der Beschwerdeführerin mit dem gemeinsamen Sohn aus der gemeinsamen Wohnung. Nachdem in einem Gespräch zwischen den Eltern und zwei Mitarbeitenden der Kindesschutzbehörde keine Verständigung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge hat erzielt werden können, wurden sie mit Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 3. Februar 2020 angewiesen, eine angeordnete Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) in Anspruch zu nehmen. Dabei konnten sich die Eltern zwar über diverse Fragen C____ betreffend einigen, nicht aber über die elterliche Sorge und den persönlichen Verkehr mit dem Beigeladenen. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2022 übertrug die Kindesschutzbehörde den Eltern mit Entscheid vom gleichen Tag gemäss Art. 298b Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) die gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ (Dispositiv-Ziffer 1), nahm betreffend den persönlichen Verkehr des gemeinsamen Sohns mit dem Vater die Vereinbarung der Eltern vom 6. Juli 2022 zu den Akten (Dispositiv-Ziffer 2), rechnete die Erziehungsgutschrift im Sinne von Art. 29^sexies des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) der Mutter an (Dispositiv-Ziffer 3) und übertrug den Eltern die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– je zur Hälfte (Dispositiv-Ziffer 4).

Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter als Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juli 2022 Beschwerde an die Kindesschutzbehörde. Unter Hinweis auf den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn gab sie an, gegen die gemeinsame Sorge zu sein. Die Eingabe überwies die Kindesschutzbehörde mit Schreiben vom 4. August 2022 zuständigkeitshalber dem Verwaltungsgericht. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 29. August 2022 um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht hatte, verzichtete der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. September 2022 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Kindesschutzbehörde beantragte mit Eingabe vom 15. September 2022 ohne ausführliche Stellungnahme unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Der Beigeladene liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Die Beschwerdeführerin verzichtete darauf, sich innert Frist zur Eingabe der Kindesschutzbehörde zu äussern. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zum Entscheid über die von der Kindesschutzbehörde daher zu Recht zuständigkeitshalber dem Verwaltungsgericht überwiesene Beschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG grundsätzlich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100). Zudem enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär ist nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es gelten dabei in Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

1.3 Das Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

Strittig ist zunächst die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge der Eltern über ihren Sohn C____.

2.1 Kommt eine einverständliche Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu Stande, so verfügt die Kindeschutzbehörde auf Gesuch eines Elternteils die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB). Wie die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwogen hat, bildet das gemeinsame Sorgerecht damit den Grundsatz, von dem nur dann abgewichen werden soll, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 143 III 361 E. 7.3.2). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7). Eine solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind. Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Eine Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge ist nur dort am Platz, wo Aussicht darauf besteht, mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein eine Entlastung der Situation herbeizuführen (BGE 142 III 1 E. 3.3; 197 E. 3.5 und 3.7; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.1, 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1). Das gemeinsame Sorgerecht lässt sich nicht zum Wohl des Kindes ausüben, wenn zwischen den Eltern ein Austausch nicht möglich ist. Wo das Sorgerecht den Eltern gemeinsam zustehen soll, ist erforderlich, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können, was nicht der Fall ist, wenn eine Kommunikation zwischen ihnen nicht stattfindet (BGE 142 III 197 E. 3.5; BGer 5A_617/2021 vom 13. September 2022 E. 4.4.1).

2.2 Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt erwog die Vorinstanz, dass sich die Eltern über diverse Erziehungsfragen bereits hätten einigen können (vgl. Vereinbarung vom 12. Mai 2022). Sie hätten angegeben, via SMS/WhatsApp kommunizieren zu können und so unter anderem auch die spontane Übernahme von Betreuungsaufgaben miteinander abzumachen (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 6. Juli 2022). Zudem hätten sie sich über die Besuche des Beigeladenen mit C____ in einer Vereinbarung einigen können (vgl. Vereinbarung vom 6. Juli 2022). Es sei daher nicht ersichtlich, dass die Eltern im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge einen Konflikt austragen würden, der dem Wohl von C____ abträglich sei (angefochtener Entscheid Rz. 7).

3.1 Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zur Begründung bezieht sie sich auf Umstände im Zusammenhang mit der Ausübung des persönlichen Verkehrs des Beigeladenen mit seinem Sohn und macht geltend, dass der Beigeladene die monatlichen Kinderunterhaltskosten nicht bezahle. Mit Bezug auf den Kontakt des Beigeladenen zu C____ macht sie geltend, dass sich ihr Sohn nach Besuchen beim Beigeladenen immer aggressiv und laut bei ihr zu Hause aufführe. Der Beigeladene hole seinen Sohn auch bei ihr an der Arbeit ab, wo er aggressiv und laut werde, was ihre Kundschaft abschrecke und zu einer «Geschäftseinschränkung» führe. C____ habe bleibende Narben im Gesicht, welche der Beigeladene zu verantworten habe. Eine friedliche Beziehung zwischen ihr und dem Beigeladenen sei nicht mehr möglich, was C____ immer wahrnehme. Der Beigeladene kiffe Cannabis oder ähnliches und erlaube C____, in Räumen zu verweilen, wo auch andere Leute Zigaretten rauchten. Ferner lasse der Beigeladene ihn mit seinem Moped ohne einen passenden Kinderhelm mitfahren. Der Beigeladene sei stets aggressiv, laut und gegenüber C____ und ihr mehrmals handgreiflich geworden. Er sei und bleibe der Vater von C____, weshalb sie deswegen nie eine Anzeige erstattet habe. Dies heisse aber nicht, dass sie es in Zukunft unterlassen werde. Sollte der Beigeladene Vernunft und eine eindeutige Besserung in seinem aggressiven Verhalten sowie in seinem Alltag zeigen, dann bestünden wieder gute Voraussetzungen, dass C____ in seiner Freizeit wieder Zeit mit seinem Vater verbringe.

3.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin stehen in einem gewissen Kontrast zur Darstellung der Situation anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung (Vorakten act. 8 S. 88 ff.). Bereits damals brachte die Beschwerdeführerin Beschwerden über den Umgang des Beigeladenen mit seinem Sohn vor. So beklagte sie sich darüber, dass dieser laut mit ihm sei und ihn nicht schlagen sollte. Das Kind sei einmal aus Angst vor Schlägen in eine Tür gerannt. Der Beigeladene habe Schläge bestritten. Er habe ausgeführt, das Kind gestossen zu haben. Man müsse bisweilen die Stimme ein wenig anheben. Die Beschwerdeführerin wünschte sich vom Beigeladenen mehr Geduld im Umgang mit dem Sohn. Angesprochen wurden auch Probleme beim Wechsel der Betreuung. Während die Mutter angab, dass ihr Sohn anders sei, wenn der Beigeladene ihn zurückbringe, gab dieser an, dass C____ weine, wenn er zur Mutter zurück müsse. Weiter kamen Differenzen im Umgang des Kindes mit dem Mobiltelefon zur Sprache.

Gleichzeitig gab die Beschwerdeführerin aber an, dass sich die Eltern über «einige Dinge» geeinigt hätten und es grundsätzlich funktioniere. Der Sohn brauche den Vater. Sie mache «keine Mauer». Der Beigeladene könne jederzeit zu ihr kommen und mit dem Sohn spielen. Wenn er mit dem Sohn Nachtessen wolle, könne sie ihn einladen, damit sie dem Wunsch von C____ entsprechend gemeinsam essen könnten. Weiter führten die Eltern übereinstimmend aus, dass sich die Beschwerdeführerin an den Beigeladenen wende, wenn sie etwa aus beruflichen Gründen auf dessen Hilfe bei der Betreuung angewiesen ist. Auch die Eltern des Beigeladenen dürften C____ jeden Tag sehen. Der Beigeladene bestätigte ebenfalls, dass es unter der Woche klappe, er aber eine Regelung wolle, da er sonst bei Diskussionen den Sohn zwei Wochen nicht mehr sehe.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Eltern in der vorinstanzlichen Verhandlung mit Vereinbarung vom 6. Juli 2022 über den Besuchskontakt des Beigeladenen mit dem Sohn geeinigt. Danach vereinbarten sie wöchentliche Besuche zwischen den beiden jeweils am Mittwochabend sowie alle zwei Wochen Besuche von Freitagabend bis Sonntagabend. Dabei holt der Beigeladene C____ jeweils von der Kita ab und bringt ihn bis spätestens 21.00 Uhr am Mittwoch respektive 18.00 Uhr zur Mutter zurück. Über zusätzliche Besuche, deren Verschiebung oder Erweiterungen (z.B. Übernachtungen) sollten sich die Eltern direkt einigen. Schliesslich stimmte der Beigeladene zu, geduldig mit C____ zu sein und ihm gegenüber nicht die Stimme zu erheben (Vorakten act. 8 S. 98).

Aus den Akten der Kindesschutzbehörde sind über den angefochtenen Entscheid hinaus Konflikte unter den Eltern dokumentiert. So teilte ein abklärender Mitarbeiter der Kindesschutzbehörde den Eltern mit E-Mail vom 12. Juli 2022 mit, dass sich beide Elternteile nach der Verhandlung vom 6. Juli 2022 wegen Konflikten untereinander wieder an ihn gewandt hätten. Er verwies sie auf ihre Pflicht und Verantwortung, gemeinsam Lösungen zugunsten ihres Sohnes zu finden und ihn vor ihren Konflikten zu schützen. Es sei ihnen in der Verhandlung empfohlen worden, sich diesbezüglich bei der Familien-, Paar- und Erziehungsberatung (fabe) beraten zu lassen (Vorakten, act. 8 S. 86). Dort hatten sie sich damals noch nicht gemeldet (Vorakten, act. 8 S. 79).

Daraus folgt, dass zwischen den Eltern mit Bezug auf ihren Sohn Differenzen und Konflikte bestehen. Gleichwohl ist es ihnen gerade auch unter Vermittlung möglich, Gespräche miteinander zu führen und entsprechende Termine zuverlässig wahrzunehmen (KJD-Bericht zur angeordneten Beratung, Vorakten, act. 8 S. 102 ff.). Dabei haben sie sich auch über verschiedene Alltagsfragen im Leben ihres Sohnes einigen können (Vereinbarung vom 12. Mai 2022, Vorakten, act. 8 S. 105). Mit den Erwägungen der Vorinstanz kann daher nicht von einem schwerwiegenden Dauerkonflikt zwischen den Eltern oder ihrer anhaltenden Kommunikationsunfähigkeit ausgegangen werden. Es kann keine Rede davon sein, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dass der Beigeladene keine Unterhaltsbeiträge leiste, ist festzustellen, dass auf Begehren der Eltern derzeit ein Verfahren bezüglich der Regelung des Unterhalts hängig ist und ihnen ein Regelungsvorschlag unterbreitet worden ist (vgl. Vorakten, act. 8 S. 124 ff., 81, 70 ff., 50 ff., 49, 3 ff.). Die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge an beide Eltern durch die Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden.

3.3 Unklar erscheint, ob sich die Beschwerde auch auf die Regelung des persönlichen Kontakts zwischen dem Beigeladenen und dem gemeinsamen Sohn gemäss der eigenen Vereinbarung, wie sie von den Eltern in der Verhandlung der Vorinstanz auf deren Vermittlung hin zu Stande gekommen ist, richtet. Soweit die Beschwerdeführerin aus ihrer Sicht Probleme des Besuchskontakts nennt und ausführt, dass bei einer Besserung des Beigeladenen gute Voraussetzungen bestünden, dass C____ wieder mehr Zeit in seiner Freizeit mit dem Beigeladenen verbringe, scheint sie diese Regelung in Frage stellen zu wollen. Die von ihr beschriebenen Probleme beziehen sich aber offensichtlich auf ihre Erfahrungen mit dem Besuchskontakt, wie sie sie bereits bis zur Verhandlung vom 6. Juli 2022 gemacht hat. Probleme beim Abholen des Kindes am Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin sind mit der Vereinbarung ausgeräumt worden, holt der Beigeladene seinen Sohn nach dieser Regelung doch jeweils in der Kindertagesstätte ab und bringt ihn zu Zeiten zur Mutter zurück, an denen diese nicht arbeitet (Mittwoch 21 Uhr, Sonntag 18 Uhr). Gewisse Probleme (Kiffen, Aufenthalt in Raucherräumen, Mopedfahren ohne Kinderhelm) wurden bisher nicht angesprochen. Ähnliche Probleme haben aber von den Eltern mit ihrer Vereinbarung vom 12. Mai 2022 geregelt werden können. Es kann davon ausgegangen werden, dass dies auch für diese Probleme der Fall sein wird. Was die von der Beschwerdeführerin angesprochene Aggressivität betrifft, so kann aus den Erklärungen der Eltern in der vorinstanzlichen Verhandlung geschlossen werden, dass eine entsprechende Problematik zwar besteht. Es bestehen denn auch Anhaltspunkte für häusliche Gewalt während der Dauer des Zusammenlebens der Eltern (vgl. Bescheinigung Opferhilfe vom 2. Februar 2022, Vorakten, act. 8 S. 118). Wie sich aus der Vereinbarung ergibt, ist der Beigeladene aber bereit, daran zu arbeiten. Zudem wurde die Vereinbarung in Kenntnis dieser Vorgeschichte abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund haben die Eltern diese nun zu leben, damit sie sich im Alltag bewähren kann. Zumal die Beschwerdeführerin auch in der vorinstanzlichen Verhandlung die Bedeutung der Besuchskontakte mit dem Beigeladenen für ihren Sohn betont hat, steht denn auch nur der Umfang dieser Kontakte in Frage. Dabei ist nicht ersichtlich, inwieweit der vereinbarte Umfang der von der Beschwerdeführerin behaupteten Umstände das Kindswohl qualitativ anders gefährden könnte. Soweit beide Elternteile zudem Probleme im Zusammenhang mit den Übergaben des Kindes nennen, handelt es sich, soweit ersichtlich, um einen Ausdruck des Loyalitätskonflikts, in welchem sich das Kind vor dem Hintergrund des elterlichen Konflikts befindet. Mit der Regelung des Abholens und Zurückbringens des Kindes durch den Beigeladenen konnten entsprechende Konfliktflächen zudem reduziert werden. Neuere Erfahrungen mit der vereinbarten Kontaktregelung sind nicht bekannt. Es besteht daher kein Anlass, diese auf eine bloss gut eine Woche nach der eigenen Vereinbarung erfolgte Beschwerde der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen.

Daraus folgt, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen diese Kosten zu Lasten der Gerichtskasse.

Demgemäss erkennt das Dreiergericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- KESB

- Beigeladener

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.