Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.236

URTEIL

vom 28. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], avocat,

[...]

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement

Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit, Zoll Basel Nord

Südquaistrasse 14, 4057 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. September 2022

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die brasilianische Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrentin), geboren am [...], wollte am 29. August 2022 am Grenzübergang Basel/Weil am Rhein-Autobahn in die Schweiz einreisen. Bei der Grenzkontrolle konnte sie sich nur mit einem brasilianischen Führerausweis, einem Foto ihres brasilianischen Reisepasses auf ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und einem Studentenausweis der Universität [...] ausweisen. Sie besass weder ein gültiges Reisedokument noch ein gültiges Visum noch einen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staats. Sie erklärte, dass sie seit ihrer Einreise im Herbst 2020 in der Schweiz mit B____ zusammenwohne. Das Eidgenössische Finanzdepartement (Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit, Zoll Basel Nord, nachfolgend BAZG) wies die Rekurrentin gleichentags aus dem Schengen-Raum aus. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (nachfolgend JSD) mit Entscheid vom 19. September 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin am 26. September 2022 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin begehrt sie: «Die Verweisungsentscheidung vom 19. September 2022 wird aufgehoben». Der Regierungspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts stellte antragsgemäss die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder her (Verfügung vom 1. November 2022). Auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD verzichtete er. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 19. Oktober 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als Adressatin vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) entsprechend rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher einzutreten, soweit er den Begründungsanforderungen genügt (vgl. dazu unten E. 1.3 und 3.2).

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewandt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2).

1.3 Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterung zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Dazu hat sich die Rekurrentin mit den Erwägungen der Vorinstanz genau auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1; vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Im Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm, a.a.O., S. 477, 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).

1.4 Im ausländerrechtlichen Verfahren gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz. Dieser wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert: So sind Ausländerinnen und Ausländer gemäss Art. 90 AIG verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen namentlich zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a) und die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b). Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 2.3.4; vgl. VGE VD.2019.235 vom 19. Mai 2020 E. 2.5.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5).

1.5 Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können.

Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a), eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b) oder einer Ausländerin eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit. c). Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist das BAZG für den Erlass der Wegweisungsverfügung vom 29. August 2022 betreffend die Rekurrentin zuständig und erfüllt die Rekurrentin die Wegweisungsgründe gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG. Die Rekurrentin bestreitet die Zuständigkeit des BAZG nicht. Hingegen rügt sie eine unrichtige Anwendung von Art. 64 AIG. Inwiefern die Vorinstanzen diese Bestimmung unrichtig angewandt haben sollten, ist aber nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht begründet.

3.1 Die Rekurrentin macht geltend, ihre Wegweisung stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in das Recht auf Ehe gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 BV sowie in das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dar. Des Weiteren rügt sie eine Verletzung von Art. 96 Abs. 1 AIG. Letzterer Rüge kommt keine selbstständige Bedeutung zu, weil sie ausschliesslich mit den durch das Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens geschützten Interessen begründet wird.

3.2 Das JSD erwog, die Prüfung, ob zwischen der Rekurrentin und B____ ein Konkubinat vorliege, das einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV begründen könnte, obliege dem Migrationsamt des Kantons Waadt und die Rekurrentin hätte ein entsprechendes Gesuch bzw. ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat beim Migrationsamt des Kantons Waadt stellen müssen. Damit erklärte das JSD sinngemäss, dass das BAZG und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt im Rahmen des Wegweisungsverfahrens für die Prüfung der Rüge eines Eingriffs in das Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens nicht zuständig seien. Die anwaltlich vertretene Rekurrentin begründet nicht, weshalb eine solche Zuständigkeit entgegen dem angefochtenen Entscheid bestehen sollte. Auf ihre Rügen betreffend das Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens ist daher mangels Begründung nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3). Im Übrigen ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Behörden des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der betreffenden Rügen nicht zuständig sind (vgl. unten E. 3.4) und dass die Rügen auch in der Sache unbegründet wären (vgl. unten E. 4).

3.3

3.3.1 Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, haben den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG). Die zuständige kantonale Behörde kann den Aufenthalt während des Verfahrens (sogenannter prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden (Art. 17 Abs. 2 AIG). Da die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AIG), muss der Aufenthalt in diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.1, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 17 AIG N 3). Obwohl Art. 17 Abs. 1 AIG nur von rechtmässig eingereisten Ausländerinnen und Ausländern spricht, ist Art. 17 Abs. 2 AIG jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV in grundrechtskonformer Auslegung auch auf Ausländerinnen und Ausländer anwendbar, die rechtswidrig in die Schweiz eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten. Die Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AIG dient der Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AIG auf andere Fälle (VGE VD.2018.176 vom 12. August 2018 E. 3.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2 S. 48 f.; Spescha, a.a.O., Art. 17 AIG N 4).

3.3.2 Die Zulassungsvoraussetzungen sind insbesondere dann im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.2, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.1). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit der Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AIG eingegriffen wird (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3).

3.3.3 Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3). Besteht zwischen einer ausländischen Person und einem Mitglied der Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat das Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es ihm nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b/aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Unter diesen Voraussetzungen ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland abzuwarten, als Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens zu qualifizieren. Eine Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Diesen Voraussetzungen wird durch eine grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, Rechnung getragen (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2). Demnach sind im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der prozedurale Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der Bewilligungserteilung hingegen nicht deutlich höher sind als diejenigen der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an der Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung bis zum Bewilligungsentscheid leben zu können (VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu müssen, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2).

3.3.4 Ob die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.4, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.4, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.6). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.4, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.4).

3.4 Für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat oder einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Partner sind die Behörden des Kantons zuständig, in dem sich der Wohnort der Gesuchstellerin befindet (vgl. Art. 12 Abs. 1 AIG). Der Wohnort der Rekurrentin befindet sich im Kanton Waadt. Da es um die Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts während des Bewilligungsverfahrens geht, kann mit der zuständigen kantonalen Behörde in Art. 17 Abs. 2 AIG nur die für die Erteilung der beantragten Bewilligung zuständige Behörde gemeint sein. Folglich sind auch für die Prüfung der Frage, ob der Rekurrentin zur Verhinderung eines unzulässigen Eingriffs in das Recht auf Achtung des Familienlebens gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG der prozedurale Aufenthalt zu gestatten ist, die Behörden des Kantons Waadt zuständig. In diese Zuständigkeit können das BAZG und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt im Rahmen des Wegweisungsverfahrens nicht eingreifen.

4.1 Das behauptete Konkubinat zwischen der Rekurrentin und B____ und/oder ihre geplante Hochzeit könnten – selbst im Fall der Zuständigkeit des BAZG und der baselstädtischen Rekursinstanzen für die Prüfung der betreffenden Frage – der Wegweisung der Rekurrentin nur dann entgegenstehen, wenn ihr der prozedurale Aufenthalt zu gestatten wäre. Dies setzte selbst bei Annahme eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus, dass eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin beantragt worden ist und die Chancen, dass ihr die Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. oben E. 3.3.3). Dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, hat die Rekurrentin im Wegweisungsverfahren nicht einmal substanziiert behauptet.

4.2 Besteht zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung oder auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (vgl. oben E. 3.3.3, mit Hinweisen). Unter den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1). Eine ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden, wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind. Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein (vgl. oben E. 3.3.3, mit Hinweisen). Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47, 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 4.2.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 3.1.1, VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 4.2.2.1). Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (BGE 144 I 266 E. 2.5 S. 270; BGer 2C_282/2019 vom 25. März 2019 E. 2.2, 2C_53/2012 vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3, 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.3.2; abweichend [oder] BGer 2C_1194/2012 vom 31. Mai 2013 E. 4.1, 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1).

4.3 Die Rekurrentin macht geltend, es gebe zahlreiche Hinweise darauf, dass sie und B____ seit Anfang 2020 ein Leben als Paar führten. Gemäss der schriftlichen Erklärung der Rekurrentin und von B____ (Rekursbeilagen 11 und 12) begann ihre Beziehung zwar im Jahr 2020 in der Schweiz. Zunächst sei die Rekurrentin aber nach Brasilien zurückgekehrt und hätten sie eine Fernbeziehung geführt. Im September 2022 sei sie in die Schweiz gekommen, um mit B____ zusammenzuleben. Unter diesen Umständen dürfte ein Konkubinat selbst bei Wahrunterstellung der Darstellung der Rekurrentin und ihres Partners höchstens seit gut zwei Jahren bestehen. Selbst wenn ein solches seit Anfang 2020 angenommen würde, fehlte es bei provisorischer und summarischer Beurteilung aber an einer lang dauernden gefestigten Partnerschaft. Eine solche verneinte das Bundesgericht sogar nach einem Zusammenleben als Paar von drei Jahren (vgl. BGer 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.3).

4.4

4.4.1 Zudem erscheint es fraglich, ob die Heirat unmittelbar bevorsteht. Gemäss Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder -bürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen. Nach der Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt, und klar erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, d.h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Grund für diese Bewilligung liegt nicht darin, die Eheschliessung als solche zu ermöglichen, zumal diese nicht zwingend in der Schweiz erfolgen müsste, sondern darin, dass es den Betroffenen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren, um zu heiraten oder von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen, wenn nach der Eheschliessung die Voraussetzungen für einen Bewilligungsanspruch ohnehin erfüllt wären. Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 3.1). Absehbar ist die Eheschliessung, wenn mit der Beibringung der erforderlichen Papiere innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (BGer 2D_14/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 4.1).

4.4.2 Die Rekurrentin hat zwar im vorliegenden Rekursverfahren ein Gesuch um Durchführung des Vorbereitungsverfahrens vom 1. September 2022 eingereicht (Rekursbeilage 17). Dass dieses Gesuch auch den zuständigen waadtländischen Zivilrechtsbehörden eingereicht worden sei und dass alle Voraussetzungen für die Trauung erfüllt seien oder in Kürze erfüllt werden könnten, behauptet die Rekurrentin aber nicht einmal substanziiert. Hinzu kommt, dass die Verlobten im Vorbereitungsverfahren ihre Personalien mittels Dokumenten zu belegen haben (Art. 98 Abs. 3 ZGB). Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid konnte sich die Rekurrentin anlässlich der Kontrolle vom 29. August 2022 nur mit einem brasilianischen Führerausweis, einem Foto ihres brasilianischen Reisepasses auf ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und einem Studentenausweis der Universität [...] ausweisen. Damit stellt sich die Frage, ob sie über die für den Eheschluss erforderlichen Urkunden verfügt oder diese innert absehbarer Zeit beschaffen kann. Dazu machte die Rekurrentin keine Angaben. Damit ist nicht feststellbar, dass die Chancen, dass in absehbarer Zeit mit dem Eheschluss gerechnet werden kann, deutlich höher einzustufen sind als jene, dass die Eheschliessung nicht absehbar ist.

4.5 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass aufgrund der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten die Chancen, dass eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft und ein unmittelbares Bevorstehen der Heirat zu bejahen sind, nicht deutlich höher einzustufen sind als die Chancen, dass diese Voraussetzungen eines grundrechtlichen Anspruchs auf Familiennachzug zu verneinen sind. Zudem ist nicht ersichtlich, dass für die Rekurrentin bereits eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung beantragt worden ist. Damit sind die Voraussetzungen der Gestattung des prozeduralen Aufenthalts der Rekurrentin, welcher ihrer Wegweisung entgegenstünde, aufgrund der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht erfüllt. Die Wegweisung wäre daher selbst bei Zuständigkeit der hiesigen Behörden zur diesbezüglichen Überprüfung nicht zu beanstanden.

5.1 Die Rekurrentin macht des Weiteren geltend, das JSD hätte eine eigene Untersuchung «der Realität des Ehelebens» durchführen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 1). Diese Rüge entbehrt schon deshalb der Grundlage, weil die Rekurrentin und B____ überhaupt nicht verheiratet sind. Insbesondere aus den nachstehenden Gründen wäre die Rüge aber auch dann unbegründet, wenn sie sich auf die Frage des Vorliegens eines Konkubinats bezöge. Erstens sind das BAZG und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung bzw. der Gestattung des prozeduralen Aufenthalts nicht zuständig (vgl. oben E. 3.4). Zweitens behauptet die Rekurrentin nicht substanziiert, dass die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung bzw. die Gestattung des prozeduralen Aufenthalts erfüllt sind (oben E. 4).

Weiter macht die Rekurrentin geltend, das JSD hätte sich nach dem Vorbereitungsverfahren für die Eheschliessung erkundigen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 2). Auch diese Rüge ist bereits mangels Zuständigkeit des BAZG und der Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bzw. der Gestattung des prozeduralen Aufenthalts unbegründet. Selbst im Fall der Zuständigkeit wäre das JSD zu entsprechenden Erkundigungen nicht verpflichtet gewesen, weil die Rekurrentin in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht keine Angaben zum Ehevorbereitungsverfahren gemacht und insbesondere keine diesbezügliche amtliche Erkundigung beantragt hat. Auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren macht die Rekurrentin keine Angaben, welche rechtserheblichen Tatsachen durch eine amtliche Erkundigung in Erfahrung gebracht werden sollten. Damit kommt sie ihrer Begründungsobliegenheit und ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach (vgl. oben E. 1.3 f.).

5.2

5.2.1 Die Rekurrentin «fordert» sodann «die Vorlage der gesamten Akten, die Hände» des Service de la population des Kantons Waadt und des Staatssekretariats für Migration (Rekursbegründung, Rz. 12). Ob sie damit um Akteneinsicht oder um Aktenbeizug ersucht, ist sprachlich nicht verständlich und ergibt sich mangels Begründung des Antrags auch nicht anderweitig aus der Rekursschrift. Die Frage kann offenbleiben, weil der Antrag im einen wie auch im anderen Fall abzuweisen ist, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt.

5.2.2 Grundsätzlich erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht weder auf Akten eines anderen (nicht die jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten anderer Behörden, solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder beizuziehen gedenkt (VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.2, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Oeschger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 26 VwVG N 59). Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, die Edition von Akten aus einem anderen Verfahren zu verlangen (VGE VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Oeschger, a.a.O., Art. 26 VwVG N 59; vgl. VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.3). Ein Anspruch auf Beizug von Akten aus einem anderen Verfahren besteht unter den Voraussetzungen des Beweisantrags- und Beweisabnahmerechts (VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.3, VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 33 VwVG N 1 und 12). Das Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es setzt voraus, dass die Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 VwVG N 3, 7 und 12–14). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden soll (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 VwVG N 10).

5.2.3 Die Rekurrentin macht keine Angaben dazu, für welche rechtserheblichen Tatsachen mit den Akten des Service de la population des Kantons Waadt oder des Staatssekretariats für Migration der Beweis oder der Gegenbeweis geführt werden soll. Sie nennt nicht einmal den konkreten Gegenstand allfälliger Verfahren vor den erwähnten Behörden. Ein Antrag auf Beizug der Akten dieser Behörden und demzufolge auch ein Antrag auf Einsicht in diese Akten sind daher abzuweisen.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1'200.– festgelegt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.