Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.252

URTEIL

vom 15. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt

Utengasse 36, 4058 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Departements für Wirtschaft, Sozia-

les und Umwelt vom 16. September 2022

Betreffend Verstoss gegen das Entsendegesetz (Verfügung vom 17. Au-

gust 2021)

Sachverhalt

Die A____ (nachfolgend: Rekurrentin) ist eine deutsche Gesellschaft mit Sitz in B____. Sie verbindet ein Wartungsvertrag für einen [...], der jährlich gewartet und kalibriert werden muss, mit dem C____. Im Rahmen dieses vertraglichen Verhältnisses reiste ein Mitarbeiter der Rekurrentin vom 27. bis 29. Oktober 2020 in die Schweiz. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 forderte die Zentrale Paritätische Kontrollstelle (nachfolgend: ZPK) die Rekurrentin auf, zur Überprüfung der Einhaltung des massgebenden Gesamtarbeitsvertrags (GAV) für den entsandten Mitarbeiter gemäss entsprechender Auflistung und dem Formular ZPK-EU120 (nachfolgend: Formular) spezifizierte Unterlagen zuzustellen. Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 forderte die ZPK die Rekurrentin letztmalig zur Einreichung der im Schreiben vom 4. Dezember 2020 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 auf. Zudem wies sie die Rekurrentin darauf hin, dass eine Nichteinreichung als zu sanktionierender Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht qualifiziert werde und verspätet eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt würden. Dem Schreiben war die erstmalige Aufforderung zur Einreichung der Unterlagen sowie das Formular beigelegt. In der Folge reichte die Rekurrentin mit E-Mail vom 24. Februar 2021 das ausgefüllte Formular bei der ZPK ein.

Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die Paritätische Kommission Haustechnik Nordwestschweiz (nachfolgend: PK) fest, dass die Rekurrenten der ZPK keine Unterlagen eingereicht habe und qualifizierte dieses Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle als Verstoss gegen Art. 13.7 des Gesamtarbeitsvertrages in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche (GAV Gebäudetechnikbranche) sowie von Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, [EntsG, SR 823.20]). Zudem brachte die PK diesen Entscheid dem zuständigen kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Kenntnis. Am 17. Mai 2021 leitete die Rekurrentin der PK die an die ZPK gesandte E-Mail vom 24. Februar 2021 mit dem ausgefüllten Formular weiter. Nach der mit Schreiben des AWA vom 9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs, liess die Rekurrentin dem AWA mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle eingeforderten Unterlagen zukommen und erklärte mit E-Mail vom 26. und 28. Juli 2021 die Umstände der verspäteten Einreichung. In der Folge stellte das AWA mit Verfügung vom 17. August 2021 eine Auskunftspflichtverletzung durch die Rekurrentin fest und sanktionierte diese mit einer Dienstleistungssperre von einem Jahr. Den gegen diese Verfügung von der Rekurrentin erhobenen Rekurs wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (nachfolgend: WSU) mit Entscheid vom 16. September 2022 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der am 27. September 2022 angemeldete und am 18. Oktober 2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin, es seien der Entscheid des WSU vom 16. September 2022 sowie die mit Verfügung des AWA vom 17. August 2021 verfügte einjährige Dienstleistungssperre für ungültig zu erklären und kosten- sowie entschädigungsfällig vollumfänglich aufzuheben. Weiter beantragt sie, es sei ihr zu erlauben, im Rahmen des Entsendegesetzes Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses für den Fall der Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht vorsorglich wiederherzustellen und ihr wieder zu erlauben, in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des Entsendegesetzes zu erbringen. In der Folge gelangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 11. November 2022 auch an das Verwaltungsgericht und beantragt, es sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses vom 27. September 2022 vorsorglich wiederherzustellen und der Rekurrentin wieder zu erlauben, in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne zu erbringen. Diesem Antrag entsprach der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 16. November 2022 im Falle einer Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht. Dies erfolgte mit Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November 2022. Das WSU beantragte mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte die Rekurrentin mit Eingabe vom 28. April 2023. Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging mit einer Urteilsberatung am 15. Januar 2024 im schriftlichen Verfahren.

Erwägungen

1.1 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November 2022 sowie aus § 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG (vgl. auch § 5 Abs. 3 der Verordnung zum EntsG [Entsendeverordnung; Vo EntsG, SG 812.900]). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat.

Das Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E. 2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).

Strittig ist vorliegend, ob die gegen die Rekurrentin ausgesprochene Dienstleistungssperre in der Schweiz zu Recht erfolgte.

3.1 In Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Ausgangslage und bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt erwog das WSU, dass die ZPK die Rekurrentin unbestrittenermassen mit Schreiben vom 4. Dezember 2021 aufgefordert habe, das zur Überprüfung der Einhaltung der massgebenden GAV-Bestimmungen beigelegte Formular für alle Arbeitnehmenden, welche beim C____ eingesetzt waren, vollständig ausgefüllt zu retournieren. Sie habe dabei die Unterlagen aufgelistet, die vollständig eingereicht werden sollten. Neben dem Formular ZPK-EU 120 seien dabei der Arbeitsvertrag, die Lohnabrechnungen, die Arbeitsrapporte, die Nachweise betreffend Spesenzahlungen (Verpflegung und allenfalls Übernachtung), die Kopien der Meldebestätigung des kantonalen Amtes und bei stornierten Einsätzen die Abmeldebestätigung des Amtes sowie die schriftliche Begründung für die Abmeldung genannt worden. Die Rekurrentin mache geltend, dieses Schreiben der ZPK mit der Auflistung der einzureichenden Unterlagen und dem angehängten Formular aufgrund des pandemiebedingten Homeoffice nicht erhalten zu haben. Das Einschreiben sei zwar vermutlich entgegengenommen, jedoch intern nicht richtig weitergeleitet worden. Das Original sei bei ihr bis heute nicht auffindbar. Nach Erhalt der Mahnung der ZPK vom 26. Januar 2021 habe sie sich umgehend telefonisch mit der zuständigen Person in Verbindung gesetzt. Diese habe bestätigt, dass die verlangten Informationen bis am 26. Februar 2021 eingereicht werden könnten. Sie sei in der Folge irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass sie einzig das dem Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 beigelegte Formular ausfüllen und zustellen müsse, was sie mit Eingabe vom 24. Februar 2021 getan habe. Als sich Ende April 2021 ein Mitarbeiter der PK gemeldet habe, habe sie die E-Mail mit dem Formular auch noch an diesen weitergeleitet. Erst aufgrund des Schreibens des AWA vom 9. Juli 2021 habe sie bemerkt, dass sie mit dem ausgefüllten Formular nicht alle verlangten Unterlagen eingereicht habe und habe umgehend alle fehlenden Unterlagen zusammengestellt und nachgereicht (angefochtener Entscheid E. 5). Entsprechend anerkannte das WSU, dass von der Rekurrentin zumindest ein Teil der geforderten Unterlagen eingereicht worden seien. Auch sei erkennbar, dass die Rekurrentin sich nach Erhalt jedes Schreibens, bei dem es um die einzureichenden Unterlagen ging, umgehend mit der bearbeitenden Person in Verbindung gesetzt habe. Ob die angefragten Personen die Rekurrentin nicht auf die neben dem Formular einzureichenden Unterlagen hingewiesen haben, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Aus den Unterlagen gehe aber hervor, dass sich die Rekurrentin stets kooperativ gezeigt und anboten habe, für weitere Fragen zur Verfügung zu stehen. Es könne daher nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Rekurrentin die Auskunft willentlich und wissentlich verweigert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Rekurrentin die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzt habe (angefochtener Entscheid E. 10). Während die Strafbestimmung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG Vorsatz voraussetze, sei für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kein Vorsatz erforderlich. Die Rekurrentin habe unbestrittenermassen nicht alle notwenigen Unterlagen fristgerecht eingereicht. Es liege daher eine Auskunftspflichtverletzung vor, die mit einer Verwaltungssanktion sanktioniert werden könne (angefochtener Entscheid E. 11). Beim entsprechenden Entscheid habe das AWA sein Ermessen pflichtgemäss auszuüben, den rechtlichen Rahmen einzuhalten und die allgemeinen Verfassungsgrundsätze wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Zudem müsse es alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und nach sachlichen Kriterien eine den Umständen gerechte und zweckmässige Entscheidung treffen (angefochtener Entscheid E. 15).

Das WSU erwog weiter, eine Dienstleistungssperre für die Dauer von 12 Monaten könne nicht ohne weiteres als eine geringfügige Sanktion eingestuft werden, stünden damit doch zweifellos wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel. Die Rekurrentin sei erwiesenermassen ihrer Auskunftspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen. Sie habe die Liste der notwenigen Unterlagen erhalten und die Mitarbeitenden der ZPK und PK seien nicht verpflichtet, sie erneut an deren Einreichung zu erinnern (angefochtener Entscheid E. 17, mit Hinweis auf VGE VD.2015.63 vom 2. September 2015 E. 2.4). Mit der strikten Anwendung der in Art. 9 Abs. 1 lit. e EntsG verankerten Dienstleistungssperre werde dem Verfassungsgrundsatz des Gleichbehandlungsgebots Rechnung getragen. Die Behörde müsse alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen. Die Interessen der Rekurrentin lägen vor allem darin, ihre Arbeitnehmenden zu entsenden und somit die vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Kundinnen und Kunden in der Schweiz einhalten zu können. Sie mache geltend, über keine Arbeitskräfte in der Schweiz zu verfügen, welche die gleichen Fähigkeiten und Kenntnisse wie ihre deutschen Kolleginnen und Kollegen besässen. Dem stehe das Interesse der Behörden gegenüber, dass die Unterlagen zur Überprüfung der Arbeitsbedingungen der entsandten Mitarbeitenden rechtzeitig und in vollem Umfang ediert werden. Das Kontrollorgan sei auf die Erfüllung der Auskunftspflicht der Unternehmen angewiesen. Dieses öffentliche Interesse der Kontrollorgane überwiege die Interessen der einzelnen Unternehmen. Dürfte bei einzelnen Unternehmen, denen die Ausführung ihrer Tätigkeit bei Verhängung einer Dienstleistungssperre angeblich nicht mehr möglich sei, weil sie keine gleichwertig ausgebildeten Mitarbeitenden in der Schweiz beschäftigten, keine Sanktion ausgesprochen werden, würde damit gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Die Rekurrentin könne sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf ausgebliebene Rückmeldungen der ZPK, der PK oder des AWA berufen. Es habe allein in ihrem Verantwortungsbereich gelegen, sich über die rechtzeitige Einreichung der vollständigen Unterlagen zu vergewissern, zumal ihre Pflichten jederzeit klar umschrieben gewesen seien. Von einem entschuldbaren Irrtum oder Versehen könne somit klarerweise keine Rede sein. Mit der Verhängung einer Dienstleistungssperre entsprechend der Mindestdauer von einem Jahr habe das AWA den Umständen des konkreten Falls Rechnung getragen und sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Damit erweise sich die Verfügung des AWA als korrekt (angefochtener Entscheid E. 17).

3.2 Mit ihrem Rekurs machte die Rekurrentin in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass es in Folge der am 27. und 29. Oktober 2020 von einem ihrer Mitarbeiter erbrachten Dienstleistungen auf der Baustelle C____, «zu einer Verkettung unglücklicher Umstände» gekommen sei (Rekursbegründung Rz. 7). Sie sei mit Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020, dem das Formular ZPK-EU 120 beigelegt worden sei, aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen innert 30 Tagen zu edieren. Dieses Schreiben sei ihr «aus bislang noch nicht geklärten Gründen, die aber wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit zurückzuführen» seien, nicht zugegangen (Rekursbegründung Rz. 12). Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 sei ihr eine Nachfrist bis zum 26. Februar 2021 gesetzt worden, worauf die bei ihr verantwortliche Person sich mit der ZPK in Verbindung gesetzt und das vollständig ausgefüllte Formular mit E-Mail vom 24. Februar 2021 fristgerecht eingereicht sowie sich ausdrücklich für Rückfragen zur Verfügung gestellt habe (Rekursbegründung Rz. 14). Erst Ende April 2021 habe sie ein Schreiben der PK erreicht, mit welchem ihr ein Verstoss gegen Art. 13.7 GAV sowie Art. 7 Abs. 2 EntsG vorgehalten und tatsachenwidrig vorgeworfen worden sei, keinerlei Unterlagen eingereicht zu haben. Zudem sei ihr die Meldung an das AWA zur Festlegung der Sanktionierung mitgeteilt worden (Rekursbegründung Rz. 15). Sie habe darauf mit der PK Kontakt aufgenommen und ihr nochmals das Formular eingereicht, ohne dass sie auf fehlende Dokumente aufmerksam gemacht worden wäre, welche sie selbstverständlich unverzüglich nachgereicht hätte (Rekursbegründung Rz. 16 f.). Erst im Rahmen der mit Schreiben des AWA vom 9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs sei ihr bewusst geworden, dass noch Dokumente ausstehend gewesen sein mussten (angefochtener Entscheid Rz. 18). Diese irrtümliche Auffassung werde auch durch ihre eigene interne Kommunikation belegt (Rekursbegründung Rz. 19). Sie habe daraufhin mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle geforderten Dokumente und mit E-Mail vom 26. Juli 2021 eine stichhaltige Begründung für die Verspätung nachgereicht (Rekursbegründung Rz. 20). Eine Verletzung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen im Sinne von Art. 2 EntsG sei dabei nicht festgestellt worden (Rekursbegründung Rz. 23). Es sei offensichtlich, dass die verspätete Einreichung aller geforderten Dokumente das Resultat eines Versehens infolge der speziellen Situation während der Hochphase der COVID-19-Pandemie gewesen sei. Sie habe im Vorfeld des vorliegenden Dienstleistungseinsatzes vom 27. Oktober 2020 bis zum 29. Oktober 2020 auch noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen (Rekursbegründung Rz. 24).

Die verfügte Dienstleistungssperre habe für sie und ihre Kunden erhebliche Auswirkungen. Es werde ihr dadurch verunmöglicht, diverse Aufträge mit schweizerischen Kundinnen und Kunden zu erfüllen, da ihre hochspezialisierten Tätigkeiten mangels entsprechender Spezialkenntnisse nicht durch Arbeitnehmende anderer Konzerngesellschaften, etwa in der Schweiz, erfüllt werden könnten. So gebe es in der schweizerischen Konzerngesellschaft keine Technikerin oder keinen Techniker für die Wartung von Dosiergeräten oder von [...]-Dekontaminationsanlagen. Aufgrund des hohen Spezialisierungsgrades könne auch kein qualifiziertes Personal neu eingestellt oder ausgebildet werden. Es drohten daher Umsatzeinbussen und Schadenersatzpflichten aus Vertragsverletzung. Es werde diesbezüglich auf mehrere konkrete Aufträge verwiesen. Durch die Dienstleistungssperre würden darüber hinaus auch die Interessen von Drittparteien wie etwa der Pharma- und der Lebensmittelindustrie sowie der Spitäler und Altersheime tangiert. Dadurch hätte sie mitunter auch für systemrelevante und im öffentlichen Interesse handelnde Einrichtungen gravierende Folgen, da für die von ihr betreuten Geräte die gesetzlich vorgegebenen Wartungsintervalle von normalerweise sechs bis zwölf Monaten nicht eingehalten werden könnten. So könne es zu einem Engpass der notwendigen Wartungs- und Reparaturdienstleistungen an den Hygiene- und Dekontaminationsgeräten sowie bei Schulungen der Kundenmitarbeitenden in diesen Bereichen kommen, was mitunter die Funktionsfähigkeit von Spitälern, Pharmakonzernen, Forschungseinrichtungen oder Nahrungsmittelherstellern in Frage stelle. Weiter bezieht sich die Rekurrentin auf entsprechende Probleme bei einem Kunden aus der Gastronomiebranche. Schliesslich tangiere die Dienstleistungssperre die Überwachung der schweizerischen Geschäfte durch ihre Manager aus Deutschland, wofür jährlich 25 bis 30 Besuchstage notwendig seien. Dadurch würden die Qualitätssicherung und der Know-how-Transfer gefährdet (Rekursbegründung Rz. 26).

In rechtlicher Hinsicht rügt die Rekurrentin zunächst eine Verletzung des Entsendegesetzes. Sie macht dabei geltend, dass entgegen der Auffassung des WSU eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nicht genüge und hierfür der Tatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG, welcher nur eine vorsätzliche Begehung umfasse, erfüllt sein müsse (Rekursbegründung Rz. 35). Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG sehe explizit vor, dass die Verhängung einer Dienstleistungssperre gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. e Variante 1 EntsG einen Verstoss gegen das in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG vorgesehene, verpönte Verhalten, mithin nicht nur eine schlichte falsche Auskunft oder eine Auskunftsverweigerung, sondern eben eine wissentliche falsche Auskunft oder Auskunftsverweigerung, voraussetze (Rekursbegründung Rz. 37). Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung, wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten (Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft, weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45).

In ihrem rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen (Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine «Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.). Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne (Rekursbegründung Rz. 55). Vor diesem Hintergrund habe sie nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen zu sein, auch wenn die Behörden nicht verpflichtet gewesen sein sollten, sie auf eine Unvollständigkeit von Unterlagen hinzuweisen (Rekursbegründung Rz. 56). Die Anordnung einer Dienstleistungssperre als schwerstmöglicher Verwaltungssanktion sei angesichts dieser Gegebenheiten in keiner Weise notwendig, um dem Zweck des Entsendegesetzes Nachachtung zu verleihen (Rekursbegründung Rz. 58). Die einjährige Dienstleistungssperre stelle sich daher nicht als erforderlich dar (Rekursbegründung Rz. 60). Sie stelle sich auch unter dem Teilgehalt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne als unverhältnismässig dar (Rekursbegründung Rz. 61). Neben ihren privaten Vermögensinteressen und Reputationsrisiken hätten auch die genannten gewichtigen Drittinteressen von A____-Konzerngesellschaften in der Schweiz und von Kundinnen und Kunden sowie die auf dem Spiel stehenden übrigen öffentlichen Interessen berücksichtigt werden müssen (Rekursbegründung Rz. 62). Diesen gravierenden privaten und auch öffentlichen Interessen am Absehen von einer Dienstleistungssperre stehe einzig das Interesse der Kontrollorgane, die Dokumente zur Prüfung der Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen rechtzeitig zu erhalten, entgegen. Da sie die Auskunftspflicht nur fahrlässig und zum ersten Mal verletzt, die geforderten Unterlagen nachträglich eingereicht und nachweislich nicht gegen die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen verstossen habe, vermöge das von der Vorinstanz geltend gemachte öffentliche Interesse ihre gewichtigen Interessen nicht zu überwiegen (Rekursbegründung Rz. 65). Aufgrund dieser Interessenlage gebiete auch das Gleichheitsprinzip, von der üblicherweise verfügten Dienstleistungssperre abzusehen (Rekursbegründung Rz. 66).

3.3 Mit seiner Vernehmlassung weist das WSU in tatsächlicher Hinsicht darauf hin, dass bereits im Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Unterlagen nur ausnahmsweise erstreckt werden könne. Verspätet eingereichte Unterlagen müssten gemäss dem Schreiben der ZPK im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Dennoch habe die ZPK der Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2021 eine Nachfrist bis 26. Februar 2021 gewährt, innert der nur das Formular ZPK-EU 120 eingereicht worden sei (Vernehmlassung E. 2). Aufgrund der beiden Schreiben sei zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass neben dem Formular noch weitere Unterlagen eingereicht werden müssten. Das auch dem Schreiben vom 26. Januar 2021 nochmals beigelegte Schreiben vom 4. Dezember 2020 habe sogar eine detaillierte Auflistung der erforderlichen Dokumente enthalten. Mit Schreiben vom 26. Januar 2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät, erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9. Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15).

Weiter hält das WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest. Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung, welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der Verhältnismässigkeitsabwägung seien. Soweit die Durchführung gewisser Arbeiten nur durch speziell ausgebildete Arbeitnehmende der Rekurrentin möglich sein solle, so liege die entsprechende Strukturierung ihres Unternehmens ausschliesslich in ihrem Risikobereich. Dies könne nicht dazu führen, dass trotz klarer und eingestandener Verletzung gesetzlicher Pflichten von einer Dienstleistungssperre abgesehen werde (Vernehmlassung E. 23). Die Dienstleistungssperre von einem Jahr Dauer sei als mildeste mögliche Sanktion auch klarerweise verhältnismässig (Vernehmlassung E. 24).

3.4 Mit ihrer Replik hält die Rekurrentin unter Anrufung der Anwendung des sensus communis zur Begründung der fehlenden Gesetz- und Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Dienstleistungssperre und der Behauptung, die Vorinstanz lenke mit Ausführungen zu Nebenschauplätzen ab, an ihrem mit der Rekursbegründung dargelegten Standpunkt fest (Replik Rz. 6 f.). Sie bestreitet dabei, dass aus ihrem internen E-Mailverkehr hervorgehe, dass ihr der Ernst der Lage bewusst gewesen sei und macht weiterhin eigene Kontaktbemühungen und Nachfragen bezüglich der Vollständigkeit ihrer Auskunft und Edition geltend (Replik Rz. 15-21). In rechtlicher Hinsicht macht sie geltend, dass es sich bei Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG entgegen der Auffassung der Vorinstanz um eine Strafnorm handle und die Dienstleistungssperre die strengste Sanktion im ganzen Entsendegesetz darstelle (Replik Rz. 30 ff.).

4.1 Der massgebende Sachverhalt stellt sich aufgrund der Akten wie folgt dar: Mit eingeschrieben versandtem Schreiben vom 4. Dezember 2020 an die Rekurrentin nahm die ZPK unter dem Rubrum «Deklarationsformular ZPK-EU120 zur Überprüfung der Einhaltung der schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen» Bezug auf den Einsatz eines Arbeitnehmenden der Rekurrentin auf der Baustelle C____ und ersuchte die Rekurrentin, ihr «für den Zeitraum vom 27. Oktober 2020 bis 29. Oktober 2020 das nachstehende Formular ZPK-EU120 jeweils für jeden Arbeitnehmenden, welcher auf obgenannter Baustelle im Einsatz [gewesen sei], vollständig ausgefüllt zu retournieren. Wichtig [sei], dass die ausgeführte Tätigkeit auf der Baustelle genau beschrieben [werde]. Es [seien] für jeden Arbeitsnehmenden die nachfolgend ausgeführten Unterlagen vollständig einzureichen:

- Formular ZPK-EU120 (komplett ausgefüllt zu retournieren);

- Arbeitsvertrag;

- Lohnabrechnung(en);

- Arbeitsrappport(e);

- Nachweise betreffend Spesenzahlungen (Verpflegung und allenfalls Übernachtung);

- Kopien der Meldebestätigungen des kantonalen Amtes;

- bei stornierten Einsätzen: Abmeldebestätigung des Amtes / schriftliche Begründung für die Abmeldung.»

Auf dieses Schreiben reagierte die Rekurrentin unbestrittenermassen nicht. Die Rekurrentin bestreitet dabei die Feststellung der PK im Entscheid vom 31. April 2021, wonach ihr diese Aufforderung am 14. Dezember 2020 zugestellt worden sei, nicht, macht aber geltend, dass es ihr «aus bislang noch nicht geklärten Gründen, die aber wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit zurückzuführen» seien, nicht zugegangen sei (Rekursbegründung Rz. 12). Gemäss Auskunft der zuständigen Mitarbeiterin der Rekurrentin in der E-Mail vom 26. Juli 2021 an das AWA soll das Schreiben «im Hause leider nicht auffindbar» sein. Mit Hinweis darauf, dass alle Mitarbeitenden pandemiebedingt im Homeoffice arbeiten würden, vermutete sie, dass «das Einschreiben am Standort in B____ jemand entgegengenommen und […] nicht ganz richtig weiter geleitet» habe (act. 3/8).

Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 erinnerte die ZPK die Rekurrentin an das Schreiben vom 4. Dezember 2020 und liess ihr dieses in Kopie zusammen mit dem Formular nochmals zukommen. Sie forderte die Rekurrentin «letztmalig» auf, «die im Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Januar 2021 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 einzureichen». Weiter wurde ausgeführt, dass diese Frist nicht verlängert werden könne und verspätet eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Zudem wurde die Rekurrentin darauf hingewiesen, «dass die Nichteinreichung der Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht darstell[e] und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe und der Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche sanktioniert [werde]. Zusätzlich führ[e] dies grundsätzlich zu verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen in Form einer Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000.00 (vgl. Art. 9 EntsG und Art. 12 EntsG)» (act. 3/5). Nach erfolgten internen Abklärungen sandte die Rekurrentin der ZPK das ausgefüllte Formular ZPK-EU 120 für den entsendeten Mitarbeiter und erklärte, «gerne […] bei weiteren Fragen zur Verfügung» zu stehen (E-Mail an Payroll vom 22. Februar 2021, act. 3/12; E-Mail an ZPK vom 24. Februar 2021, act. 3/7). Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die PK fest, dass die verlangten Unterlagen nicht eingegangen seien und das Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle einen Verstoss gegen Art. 13.7 GAV Gebäudetechnikbranche und gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG darstelle. Diesen Entscheid brachte sie dem zur Sanktionierung von Verstössen gegen das Entsendegesetz zuständigen AWA zur Kenntnis (act. 3/9). Darauf nahm die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin mit einem Mitarbeiter der PK Kontakt auf und liess ihm mit E-Mail vom 17. Mai 2021 die der ZPK im Februar zugestellte E-Mail mit dem Formular zukommen. Gleichzeitig erklärte sie «gerne […] behilflich [zu sein], sofern weitere Informationen in dieser Sache benötigt [würden]» (act. 3/10). Die verlangten Unterlagen wurden weiterhin nicht eingereicht. Nachdem das AWA der Rekurrentin schliesslich mit Schreiben vom 9. Juli 2021 das rechtliche Gehör gewährt hatte zur Meldung der PK, dass sie dem Kontrollorgan trotz Aufforderung vom 4. Dezember 2020 und Mahnung vom 26. Januar 2021 keine Unterlagen zu den Arbeits- und Lohnbedingungen der entsandten Arbeitnehmenden eingereicht habe, sah sich die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin «den kompletten Vorgang» gemäss eigenen Angaben nochmal an, führte «mehrere Telefonate» und schrieb E-Mails (E-Mail vom 19. Juli 2021, 3/13; E-Mail vom 26. Juli 2021, act. 3/8). Dabei gelangte sie zur Erkenntnis, entgegen ihrer Auffassung, wonach «der Vorgang […] mit der Zusendung des ausgefüllten Formulars ZPK-EU120 erledigt» wäre, «noch einiges mehr zur Verfügung stellen» zu müssen (E-Mail vom 20. Juli 2021, act. 3/14). In der Folge sandte sie dem AWA mit E-Mail vom 21. Juli 2021 die verlangten Unterlagen zu (act. 3/15). Mit E-Mail an das AWA vom 26. Juli 2021 erklärte die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin ergänzend, ihr Fehler sei gewesen, dass sie der Ansicht gewesen sei, es ginge nur um die Zusendung des ausgefüllten Formulars. «Die Anforderung der weiteren Unterlagen […] habe [sie] schlicht übersehen», ansonsten sie «schon sehr viel früher alle Unterlagen übermittelt [hätte]» (act. 3/8). Schliesslich versicherte sie, «aus dieser Angelegenheit viel gelernt [zu haben]» und dass es «zukünftig […] keinen vergleichbaren Vorgang mehr geben [solle]» (act. 3/8).

4.2 Daraus folgt mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz, dass die Rekurrentin in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG nicht nachgekommen ist. Gleichzeitig stellte das WSU im angefochtenen Entscheid aber in tatsächlicher Hinsicht fest, den Akten könne nicht entnommen werden, dass die Rekurrentin willentlich und wissentlich die Auskunft verweigert habe und ging aufgrund ihres teilweise kooperativen Verhaltens davon aus, dass sie die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzte (angefochtener Entscheid E. 10). Dieser mit dem in den Akten dokumentierten Fallverlauf übereinstimmenden Feststellung kann gefolgt werden und sie wird auch von der Rekurrentin ausdrücklich anerkannt (vgl. Rekursbegründung Rz. 32 f.; Replik Rz. 13, 15, 17). Anzumerken bleibt, dass mit dem vorliegenden Verfahren die von der Rekurrentin zu erfüllende Auskunftspflicht nun klargestellt wurde und bei einer ähnlichen Konstellation die Beurteilung in Zukunft auch anders ausfallen könnte.

4.3 Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts ist der Einwand der Rekurrentin zu prüfen, wonach die Tatbestandsvorsetzungen von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nicht erfüllt seien.

4.3.1 Die in Art. 9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des Entsendegesetzes (Pärli, Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch) Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S. 5845, 5856; Pärli, a.a.O., Art. 9 N 19). Verwaltungsrechtliche Sanktionen sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Dabei wird zwischen exekutorischen und repressiven Sanktionen unterschieden. Im Unterschied zu den exekutorischen Sanktionen soll mit repressiven Sanktionen nicht nur der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, sondern der Eintritt künftiger rechtswidriger Zustände verhindert werden. Indem Druck zur Veranlassung einer künftigen Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzeugt werden soll, haben sie nicht blosse Vollstreckungsfunktion, sondern auch präventive Wirkung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, § 21 N 1440 ff.). Solche repressiven Sanktionen erfordern eine spezielle gesetzliche Grundlage (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 21 N 1453) und sind daher nur in deren Rahmen zulässig.

4.3.2 Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss». Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt.

Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die Regel von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB für das Nebenstrafrecht um (Hilf, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 333 StGB N 39). Somit ist Vorsatz nur dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt (vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12 N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte aufgenommen. Diese Tatbestandsvariante steht hier aber nicht zur Diskussion. Demgegenüber bezieht sich das subjektive Tatbestandselement der «wissentlich[en]» Begehung grammatikalisch nicht auf die Verweigerung der Auskunft. Der überzeugenden Ansicht der Lehre (Pärli, a.a.O., Art. 12 N 9) und des WSU folgend (angefochtener Entscheid E. 9 und 11), setzt eine Bestrafung gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG dennoch auch in der Tatbestandsvariante der Auskunftsverweigerung Vorsatz voraus. Es handelt sich somit um ein in dieser Bestimmung selbst umschriebenes Tatbestandselement, das aufgrund des auch allfällige subjektive Tatbestandselemente umfassenden Verweises in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG auch Voraussetzung für eine Dienstleistungssperre gemäss dieser Bestimmung ist. Dass sich das subjektive Tatbestandselement des wissentlichen Handelns nur auf die Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte bezieht, ändert daran nichts. Damit wird aber auch mehr verlangt als blosser Vorsatz. Wo die Anforderungen an die subjektive Seite mit «wissentlich» umschrieben wird, genügt jedenfalls Eventualvorsatz nicht (Wohlers, in: Wohlers et al., StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 12 N 2).

4.3.3 Daraus folgt, dass eine Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nur bei einer vorsätzlichen Verweigerung der Auskunft ausgesprochen werden kann.

4.4

4.4.1 Der Rekurs ist gutzuheissen. Entsprechend ist Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021, mit welcher der Rekurrentin «in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ab Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von einem Jahr verboten» wurde, «in der Schweiz ihre Dienste anzubringen», aufzuheben. Zu bestätigen ist dagegen Ziffer 1 dieser Verfügung, mit welcher festgestellt wurde, «dass das Unternehmen A____ die Auskunft verweigert und somit gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG verstossen hat». Entsprechend bleibt es auch bei der Kostenauflage für das erstinstanzliche Verfügungsverfahren gemäss Ziffer 3 der Verfügung vom 17. August 2021. Die Ziffern 1 und 3 werden denn auch vom Rekursantrag der Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nicht umfasst. Nachdem bereits die gegenüber der Rekurrentin ausgesprochene Verwaltungssanktion dem SECO mitgeteilt wurde (vgl. Rekursbegründung Rz. 9), rechtfertigt es sich, diesem auch die Aufhebung zur Kenntnis zu bringen.

4.4.2 Mit ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin daneben auch die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 16. September 2022 und mithin auch des vorinstanzlichen Kostenentscheids. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren mit ihrer Rekursbegründung vom 23. September 2021 noch die uneingeschränkte Aufhebung der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 und damit auch der im vorliegenden Verfahren nicht mehr angefochtenen Ziffern 1 und 3 dieser Verfügung verlangte, auch wenn sie sich in ihrer Rekursbegründung auf die Aufhebung der Dienstleistungssperre beschränkte. Aus der Gutheissung des vorliegenden Rekurses folgt zwar, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben ist. Der zu weit gehende Rekursantrag darf aber bei der Verteilung der Vertretungskosten im vorinstanzlichen Verfahren Beachtung finden.

5.1 Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist der Rekurrentin der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Zudem hat die Vorinstanz der Rekurrentin eine Parteientschädigung zu leisten.

5.2 Mit ihrer Replik reicht die Rekurrentin eine Honorar- und Spesenrechnung ihrer Vertretung ein, mit welcher für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Vertretungsaufwand von 100.1 Stunden à CHF 300.– und eine Spesenpauschale von CHF 900.90 nebst der Mehrwertsteuer auf den entsprechenden Beträgen geltend gemacht wird. Dieser Aufwand von vollen zweieinhalb Arbeitswochen erscheint offensichtlich nicht angemessen. Gemäss § 2 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) richtet sich die Bemessung des Honorars der Vertretung nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien und den Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Der tatsächlich erbrachte Umfang der Bemühungen kann aber insbesondere der Gegenpartei nur dann zur Vergütung auferlegt werden, wenn er nach Massgabe der Schwierigkeiten der Rechtssache einerseits und ihrer Bedeutung für die eigene Partei angemessen erscheint.

Dem Aufwand liegen die Bemühungen von zwei mit der Vertretung befassten Advokaten zugrunde. In der Mandatierung von zwei Advokaten zur Betreuung ihrer Sache ist die Rekurrentin selbstverständlich frei. Ein daraus folgender Mehraufwand kann der Gegenseite aber nur zur Vergütung auferlegt werden, wenn die Vertretung im Team aufgrund der Natur der Sache und ihrer Komplexität notwendig erscheint. Anhaltspunkte hierfür fehlen vorliegend, weshalb der Umstand der Doppelvertretung bei der Bemessung der angemessenen Parteientschädigung unberücksichtigt bleiben kann. Das gleiche gilt für den Wechsel der Vertretung nach dem verwaltungsinternen Rekursverfahren und dem dadurch entstandenen Mehraufwand der neuen Vertretung. Der zu beurteilende Sachverhalt erscheint relativ einfach. In rechtlicher Hinsicht stellen sich nach dem Gesagten zwar teilweise bisher nicht gelöste Fragen, welche aber sehr fokussiert angegangen werden können. Vor diesem Hintergrund erscheint der mit der 37 Seiten umfassenden Rekursbegründung und der 22-seitigen Replik betriebene Aufwand auch unter Berücksichtigung der nachgewiesenen Bedeutung der Sache für die Rekurrentin nicht angemessen. Sie erscheinen weitschweifig und insbesondere die Replik auch redundant. Berechtigt erscheint zwar das mit der vorgängigen Eingabe vom 11. November 2022 verfolgte Anliegen betreffend die vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Der Umfang der 20 Seiten umfassenden Eingabe erscheint aber wiederum der Sache nicht mehr angemessen. Vielmehr erscheint insgesamt für die Bemühungen im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ein Aufwand von maximal 30 Stunden angemessen.

Die Rekurrentin lässt in Abweichung des praxisgemäss zur Anwendung gelangenden Überwälzungstarifs von CHF 250.– einen Stundentarif von CHF 300.– geltend machen. Zur Begründung macht sie eine «hochspezialisierte Materie», die «benötigten Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Entsendung», die «Wichtigkeit des Falles» und den «hohen Interessenwert» geltend. Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bezog sich zwar auf ein zumindest in der Gerichtspraxis eher selten beurteiltes Rechtsgebiet. Dies allein vermag aber den erhöhten Ansatz nicht zu rechtfertigen, zumal mit dem anerkannten Aufwand auch eine gewisse Einarbeitung in das Gebiet abgegolten wird. Zudem belegt die Rekurrentin auch keinen aussergewöhnlichen Interessenwert, welcher es über die Anerkennung eines höheren Aufwandes auch erlauben würde, einen erhöhten Überwälzungstarif zur Anwendung zu bringen. Daraus ergibt sich ein Honorar von CHF 7'500.–. Hinzu kommen in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Spesenpauschale von CHF 225.– sowie 7,7 % Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Entsprechend hat das WSU der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'725.–, zuzüglich CHF 594.85 Mehrwertsteuer, zu leisten.

5.3 Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren macht die Rekurrentin einen Aufwand ihrer damaligen Vertretung von 71.20 Stunden geltend. Diese hat eine 13-seitige Rekursbegründung ausgearbeitet und auf die vierseitige Stellungnahme der verfügenden Behörde mit einer 14-seitigen Eingabe repliziert. Dieser Aufwand kann der Rekurrentin nicht vollumfänglich vergütet werden. Massgebend für den Ersatz von Parteikosten im verwaltungsinternen Rekursverfahren ist die Regelung in der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810). Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a VGV beträgt die Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren CHF 20.– bis CHF 850.– und in besonderen Fällen bis CHF 1’750.–. Rechtfertigen es der Streitwert oder der Umfang der Streitsache oder stehen wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel, kann eine Parteientschädigung von bis CHF 3’500.– festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 VGV). Wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher Tragweite handelt und grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen, können einer ganz obsiegenden Rekurrentin die Anwaltskosten in vollem Umfang zugesprochen werden (§ 13 Abs. 3 VGV). Diese letztgenannten Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Aufgrund der ausgewiesenen Bemühungen und der Natur der Streitsache rechtfertigt es sich aber, den Rahmen von § 13 Abs. 2 VGV voll auszuschöpfen und der Rekurrentin auch unter Berücksichtigung ihres formellen Überklagens eine Parteientschädigung von CHF 3'500.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Damit wird zum Überwälzungstarif von CHF 250.– und ohne Berücksichtigung von Auslagen ein Aufwand von 14 Stunden abgegolten.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des WSU vom 16. September 2022 sowie Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 werden aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 3'000.– wird zurückerstattet.

Das WSU hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 7'725.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 594.85, zu bezahlen.

Das WSU hat der Rekurrentin für das verwaltungsintern Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3’500.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.