Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.202

VD.2022.257

URTEIL

vom 4. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____ Rekurrentin 1

[...]

B____ Rekurrentin 2

[...]

Mieterinnen- und Mieterverband Basel Rekurrent 3

[...]

alle vertreten durch [...] und

[...], Rechtsanwälte,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

vertreten durch die Staatskanzlei,

Rathaus, Marktplatz 9, 4001 Basel

C____ Beigeladene 1

[...]

D____ Beigeladener 2

[...]

Gegenstand

Rekurse gegen ein Schreiben des Regierungsrats

vom 7. September 2022

und einen Beschluss des Regierungsrats vom 8. November 2022

betreffend Wahl in die Wohnschutzkommission

Sachverhalt

In der Volksabstimmung vom 28. November 2021 nahm die Basler Stimmbevölkerung die kantonale Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz» an, womit die Einrichtung einer Wohnschutzkommission (WSK) beschlossen wurde. Der für die Wahl der Kommissionsmitglieder zuständige Regierungsrat lud für die Erstbesetzung der Kommission sowohl den Hauseigentümerverband als auch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel (Rekurrent 3; Verband) dazu ein, Wahlvorschläge zu unterbreiten. Der Verband schlug darauf seine Vorstandsmitglieder E____, A____ (Rekurrentin 1) und B____ (Rekurrentin 2) zur Wahl in die WSK vor. Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 teilte der Regierungsrat dem Verband mit, dass bei allen drei nominierten Personen Unvereinbarkeitsgründe bestünden. Zur Begründung wurde unter anderem angeführt, dass sie als Mitglied des Vorstands mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands betraut seien und daher Unvereinbarkeiten und InteressenkoIIisionen bestünden.

Der Regierungsrat wählte mit Beschluss vom 7. Juni 2022 E____ in die WSK, nachdem dieser seinen Rücktritt aus dem Grossen Rat bekanntgegeben und die Beendigung seines Amtes als Co-Geschäftsleiter und Vorstandsmitglied des Verbands in Aussicht gestellt hatte. Mit Schreiben vom 7. September 2022 erörterte der Regierungsrat gegenüber dem Verband, weshalb er A____ und B____ für nicht wählbar erachtete, und gewährte ihm Gelegenheit zur Überarbeitung der Wahlvorschläge. Mit Beschluss vom 8. November 2022 wählte der Regierungsrat C____ und D____ in die WSK, welche vom Verband als Interimslösung vorgeschlagen worden waren. Die Wahl erfolgte für den Rest der laufenden Amtsperiode bis 30. Juni 2025.

Im Verfahren VD.2022.202 legte der Verband gegen das Schreiben des Regierungsrats vom 7. September 2022 Rekurs an das Verwaltungsgericht ein (Rekursanmeldung vom 22. September 2022, Rekursbegründung vom 11. November 2022). Er beantragte die kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung (das heisst des Regierungsratsschreibens vom 7. September 2022) und die Anweisung des Regierungsrats, A____ und B____ als Ersatzmitglieder der WSK für die Amtsdauer von 4 Jahren zu wählen.

Im Verfahren VD.2022.257 gelangte der Verband am 17. November 2022 zusammen mit A____ und B____ an das Verwaltungsgericht und erhob gegen den Wahlbeschluss des Regierungsrats vom 8. November 2022 Rekurs (Wahl von C____ und D____). Die Rekurrierenden beantragten die kostenfällige Aufhebung des Wahlbeschlusses vom 8. November 2022, soweit die Genannten für die gesamte Amtsperiode statt bloss «ad interim» gewählt worden seien. Stattdessen seien A____ und B____ für die laufende Amtsperiode in die WSK zu wählen. Eventualiter ersuchen die Rekurrierenden um Rückweisung an den Regierungsrat mit der Anweisung, die Wahl entsprechend anzupassen.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. November 2022 wurden die beiden Rekursverfahren zusammengelegt. Von einer förmlichen Verfahrensvereinigung wurde abgesehen, da die Verfahrensparteien der beiden Verfahren nicht identisch sind.

Der Regierungsrat beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2023 die kostenfällige Abweisung der Rekurse. Die Rekurrierenden hielten mit Replik vom 22. März 2023 an ihren Anträgen fest. Die dem Verfahren Beigeladenen C____ und D____ haben sich nicht vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Verfügungen und Beschlüsse des Regierungsrats unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

1.2 Der Verfügungscharakter des angefochtenen Schreibens des Regierungsrats vom 7. September 2022 ist nicht bestritten. Mit dem Schreiben wird gegenüber dem Mieterinnen- und Mieterverband die Nichtwählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidatinnen und die sich daraus ergebende Notwendigkeit der Überarbeitung der Wahlvorschläge festgestellt. Damit wird in einer staatlich-hoheitlichen Angelegenheit (Wahl der Mitglieder der WSK) eine konkrete öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung (Wählbarkeit der Kandidatinnen, Mitwirkungsmöglichkeit des Verbandes) in einer rechtlich verbindlichen Weise geregelt. Damit sind die Voraussetzungen einer Verfügung im Rechtssinne gegeben (vgl. VGE VD.2020.262 vom 13. April 2021 E. 4.4.2; VD.2014.156 vom 18. Dezember 2014 E. 1.1.2). Dasselbe gilt für den Wahlbeschluss vom 8. November 2022, mit welcher die streitbetroffenen Vakanzen in verbindlicher Weise besetzt wurden.

2.1 Die WSK ist Teil der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (§ 3a Abs. 1 des Wohnraumfördergesetzes [WRFG; SG 861.500]). Sie setzt sich paritätisch aus drei Mitgliedern der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zusammen (§ 3a Abs. 2 WRFG). Dabei wählt der Regierungsrat die Mitglieder und die notwendigen Ersatzmitglieder. Wählbar ist, wer den Wohnsitz in der Schweiz hat. Der Regierungsrat berücksichtigt bei der Wahl den Bezug zum Kanton Basel-Stadt. Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (§ 3a Abs. 3 WRFG).

2.2 Unter Bezugnahme auf diese gesetzliche Regelung hat die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwogen, dass das Konzept der Parität die gleich starke Vertretung der Interessengruppen in der Behörde verlange. Für die paritätischen Schlichtungsbehörden in Mietsachen habe das Bundesgericht aus dem Grundsatz der Parität das Kriterium der eindeutigen Zuordnung abgeleitet, wonach die Interessenvertreter eindeutig der Mieter- bzw. der Vermieterseite zugeordnet werden können müssten (BGE 141 III 439 E. 3.2.2). Der Grundsatz könne als allgemeines Definitionselement der Parität auch für die WSK Geltung beanspruchen.

Weiter verwies die Vorinstanz darauf, dass den Interessenverbänden bei der Bestellung der Schlichtungsbehörden in Konkretisierung von Art. 200 der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ein Wahlvorschlagsrecht zukomme. Dabei sei das Wahlorgan gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zur Berücksichtigung dieser Wahlvorschläge verpflichtet. Allerdings bleibe es den Kantonen im Rahmen ihrer Autonomie bei der Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) unbenommen, von vorschlagsberechtigten Verbänden im Einzelfall zu verlangen, zusätzliche Wahlvorschläge nachzureichen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprächen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2).

2.3 Mit der Rekursbegründung machen die Rekurrierenden geltend, aus der paritätischen Zusammensetzung der WSK folge, dass mieterseits nur tätig sein solle, wer eindeutig der Mieterseite zugeordnet werden könne (BGE 141 III 439 E. 3.1; BGer 1P.68/2003 vom 24. November 2003 E. 2.3). Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setze voraus, dass die betreffende Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesse, was sich darin ausdrücke, dass dieser sie zur Wahl vorschlage. Daraus folgert er für den vorliegenden Fall, dass es dem Mieterinnen- und Mieterverband anheimgestellt sei zu entscheiden, durch welche Personen er die Vertretung seiner Interessen am besten gewahrt erachte.

2.4 Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Entgegen ihrer Auffassung begründet ein Vorschlagsrecht des Verbands keinen Anspruch auf selbständige Bestellung des zu konstituierenden Organs. Es ist dem Verband daher auch nicht «anheimgestellt (…) zu entscheiden, durch welche Personen er die Vertretung der Interessen des Mieterverbandes am besten gewahrt erachtet».

2.4.1 Die Regelung über den Schutz bestehenden Wohnraums gemäss den §§ 7 ff. WRFG stellt – soweit es zulässig ist – kantonales öffentliches Recht dar (vgl. BGer 1C_759/2021 vom 19. Dezember 2022 E. 4). Aufgrund ihrer Organisationsautonomie (vgl. Art. 47 BV) sind die Kantone bei der Regelung des Vollzugs des kantonalen öffentlichen Rechts grundsätzlich frei. Diese Organisationsautonomie des Kantons umfasst auch die Einsetzung der zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Organe und die Regelung der entsprechenden Verfahren (Belser/Massüger, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 47 N 15). Die Wahl der Mitglieder der WSK bestimmt sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht. Danach ist es der Regierungsrat, der die Wahl der Mitglieder der WSK vornimmt (§ 3a Abs. 3 WRFG). Es stellt sich allein die Frage, inwieweit er bei dieser Wahl durch die gesetzgeberischen Entscheide, dass die Kommission paritätisch zusammengesetzt ist und Teil der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten bildet, bei seiner Wahl beschränkt wird. Während der Regierungsrat mit dem angefochtenen Schreiben aus dem Konzept der Parität und dem daraus folgenden Kriterium der eindeutigen Zuordnung im Grundsatz in analoger Anwendung von Art. 200 ZPO ein Wahlvorschlagsrecht der Interessenverbände abgeleitet hat, verneint er mit seiner Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren nunmehr ein solches. Trotz ihrer Eingliederung sei die WSK in vielen Bereichen von der Schlichtungsstelle zu unterscheiden. Diese Differenzierung ergebe sich aufgrund der unterschiedlichen Grundlage der Einführung der Behörde, des fehlenden bundesrechtlichen Eingriffs in die kantonale Organisationsautonomie auf diesem Gebiet, der Anwendung von kantonalem anstatt Bundesrecht sowohl in materieller wie auch verfahrensrechtlicher Hinsicht und aus der unterschiedlichen Natur des Verfahrens wie auch der Aufgaben. Damit stellt die Vorinstanz sich nicht nur in Widerspruch zum angefochtenen Entscheid, sondern auch zu ihren früheren entsprechenden Verlautbarungen. So führte der Regierungspräsident mit Schreiben vom 23. Februar 2022 aus, die Sozialpartner hätten selbstverständlich ein Antragsrecht (act. 6/4). Mit Schreiben vom 14. März 2022 führte er aus, der Verband habe ein Vorschlagsrecht, und forderte ihn zur Abgabe von Wahlvorschlägen mittels Formular auf (act. 6/5). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 forderte er den Verband auf, seine Wahlvorschläge zu überprüfen und zu überarbeiten und sodann anzupassen bzw. zu ergänzen. Schliesslich ersuchte er den Verband mit Schreiben vom 7. und 22. September 2022 erneut darum, neue Wahlvorschläge einzureichen.

Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben, ob aus der paritätischen Besetzung und der Eingliederung in die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten zwingend ein Vorschlagsrecht der Verbände resultiert. Dessen Negierung im vorliegenden Verfahren bedeutet aber ein widersprüchliches Verhalten («venire contra factum proprium»), wie die Rekurrierenden replicando zu Recht ausführen lassen. Aufgrund der Verpflichtung der staatlichen Organe zum Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV ist daher im vorliegenden Verfahren von einem dem Verband konzedierten Vorschlagsrecht auszugehen.

2.4.2 Auch wenn ein Vorschlagsrecht besteht, ist die Wahlbehörde aber nicht verpflichtet, den eingereichten Vorschlägen unbesehen zu folgen. Selbst wenn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vorschlagsrecht der Verbände bei der Bestellung der paritätischen Schlichtungsbehörden gemäss Art. 200 ZPO gefolgt wird, so steht es der kantonalen Wahlbehörde frei, die vorschlagsberechtigten Verbände zu verpflichten, mehr Vorschläge einzureichen, als Mandate zu besetzen sind, um sich eine echte Wahl aus verschiedenen Kandidierenden zu ermöglichen, oder von ihnen im Einzelfall die Nachreichung zusätzlicher Wahlvorschläge zu verlangen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprechen (BGE 141 III 439 E. 3.3.2 S. 443).

3.1 Zu prüfen ist daher, ob solche rechtserheblichen Einwände gegen eine Wahl der beiden vom Verband vorgeschlagenen Vorstandsmitglieder A____ und B____ sprechen. Dies wird von den Rekurrierenden mit ihren Rekursen bestritten.

3.2 Sachliche Gründe, eine vorgeschlagene Person nicht zu wählen, erschöpfen sich dabei entgegen der Auffassung der Rekurrierenden nicht in der Beachtung von gesetzlichen Wählbarkeitsbestimmungen. Soweit die Rekurrierenden mit ihrem Rekurs daher geltend machen, es sei «strikt zwischen Ausstands- und Unvereinbarkeitsvorschriften zu differenzieren», kann ihnen im vorliegenden Zusammenhang nicht gefolgt werden. Mit seiner Wahl hat der Regierungsrat das Funktionieren der WSK zu gewährleisten. Er darf daher bei seiner Wahl als sachlichen Grund auch berücksichtigen, ob bei einer vorgeschlagenen Person aufgrund ihrer Stellung in einem Interessenverband mehr als bloss vereinzelt Ausstandsgründe auftreten können, welche ihre Einsetzbarkeit in der Behörde beschränken. Ist dies der Fall, so muss er den entsprechenden Wahlvorschlag nicht berücksichtigen.

4.1 Die Pflicht zum Ausstand vor nicht gerichtlichen Behörden wie der WSK wird aus dem Recht auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem der Anspruch auf unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung folgt (BGE 137 I 340 E. 2.2, 132 II 485 E. 4.2 S. 496; BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E. 4.1; Feller/Kunz-Notter, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 10 N 1). Aus Art. 29 Abs. 1 BV folgt dabei die Verpflichtung einer Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein ihrer Befangenheit zu erwecken (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1; BGer 2C_883/2021 vom 14. Dezember 2022 E. 4.1, 2C_399/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 5.1). Wann Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu treten haben, ergibt sich einerseits aus dem anwendbaren Verfahrensrecht und andererseits aus den aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleiteten Grundsätzen (BGer 2C_842/2021 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2, 2C_460/2021 vom 17. März 2022 E. 3.1; vgl. BGE 125 I 119 E. 3b ff.; BGer 2C_308/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.2.).

Dementsprechend sieht § 22 Abs. 1 des Personalgesetzes (SG 162.100) vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten haben, in den Ausstand zu treten haben, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Gemäss § 1 des Gesetzes betreffend den Austritt in Behörden, die Beschränkung der Stimmgebung bei Wahlen und die Ausschliessung der Wählbarkeit von Verwandten zu Mitgliedern von Behörden (Austrittsgesetz; SG 138.100) tritt ein Mitglied einer Behörde bei der Behandlung und Entscheidung einer Sache bei eigener Beteiligung, d.h. in eigener Sache oder in einer Sache, von deren Entscheid es einen Vorteil oder Nachteil zu erwarten hat, in den Ausstand (Abs. 1 Ziff. 1). Das gleiche gilt bei «Beteiligung einer Korporation, Stiftung oder Anstalt, sofern er [die zum Austritt verpflichtete Person] Mitglied ihrer Vorsteherschaft ist» (Abs. 1 Ziff. 7). Diese Pflicht trifft somit auch die Mitglieder der WSK. Ein persönliches Interesse liegt vor, wenn eine entscheidbeteiligte Person diesbezüglich in eigener Sache betroffen ist oder von dem zu treffenden Entscheid einen direkten Vor- oder Nachteil erwartet (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 240). Andere Gründe im Sinne der Generalklausel können sich auch daraus ergeben, dass ein Behördenmitglied sich in verschiedenen Funktionen mit der nämlichen Streitsache befasst und in diesem Sinne eine Vorbefassung vorliegt. Es kann daher eine Ausstandspflicht bestehen, wenn die Meinungsbildung eines Behördenmitglieds aufgrund einer früheren Beschäftigung mit dem gleichen Rechtsobjekt als vorbestimmt erscheint (vgl. BGE 140 I 326 E. 7.2 und 7.3). Dabei genügt es, dass diesbezüglich Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 139 I 121 E. 5.1; 138 I 1 E. 2.2; BGer 2C_842/2021 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2).

4.2 Unter Bezugnahme auf diese Grundsätze verwies der Regierungsrat auf die Rekursberechtigung des Verbandes gegen Verfügungen der WSK bei Sanierungen, Renovation und Umbau (§ 16 Abs. 4 Wohnraumschutzverordnung [WRSchV; SG 861.540]) wie auch Verfügungen des Bau- und Gastgewerbeinspektorats (BGI) bezüglich Abbruch, Ersatzneubau und Zweckentfremdung von Wohnraum. Letzteres bedinge die Einspracheberechtigung im Baubewilligungsverfahren als Voraussetzung der anschliessenden Rekurslegitimation (§ 2 Abs. 1 und 16 WRSchV, § 21 Abs. 4 WRFG, § 91 Abs. 1 lit. b Bau- und Planungsgesetz [BPG; SG 730.100]) und § 5 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission [BRKG; SG 790.100]). Damit der Verband sein Einsprache- und Rekursrecht effektiv wahrnehmen könne, werde er von der Wohnschutzbehörde über die eingehenden Gesuche informiert (§ 21 Abs. 4 Satz 2 WRFG i.V.m. § 18 bzw. § 23 Abs. 5 WRSchV) und es werde ihm bei Sanierungen, Renovationen und Umbauten eine Kopie der verfahrensabschliessenden Verfügungen zugestellt (§ 23 Abs. 6 WRSchV). Der Verband werde dadurch in eine starke Stellung gehoben und er könne in vielen Wohnschutzverfahren Parteistatus erlangen. Er handle durch seinen Vorstand. Die Einbindung von Mieterschaftsorganisationen und deren Vorstandsmitglieder in Wohnschutzverfahren sei damit intensiver als in mietrechtlichen Verfahren. Der Besonderheit, dass die Mieterschaftsorganisationen im Verfahren vor der WSK Parteistatus erlangen können, sei bei ihrer Besetzung Rechnung zu tragen. Im Einzelnen weist der Regierungsrat dabei auf folgende, wiederkehrend auftretende Konstellationen hin. So werde das Verfahren betreffend Abbruch/Ersatzneubau durch das Bau- und Gastgewerbeinspektorat geführt (§ 2 Abs. 1 WRSchV). Die Mieterschaftsorganisation erhebe Einsprache. In der Folge lege die WSK in diesem Verfahren die maximalen Netto-Mietzinse verbindlich fest (§ 2 Abs. 3 lit. a WRSchV). Dieser Entscheid der WSK werde Teil der vom Bau- und Gastgewerbeinspektorat erlassenen Verfügung, gegen welche von den Mieterschaftsorganisationen rekurriert werden könne. In dieser Konstellation habe die Vertretung der Mieterschaft in der WSK drei Mal mit dem Verfahrensgegenstand zu tun: bei der Einsprache (als Vereinsorgan), bei der Festlegung der maximalen Netto-Mietzinse (als WSK-Mitglied) und bei der Einlegung des Rekurses (als Vereinsorgan).

Bei Verfahren betreffend Bewilligung von Sanierung, Renovation und Umbau entscheide die WSK über die Bewilligung (§ 2 Abs. 3 lit. d WRSchV), gegen welche die Mieterschaftsorganisationen rekurrieren könnten. In dieser Konstellation sei die Vertretung der Mieterschaft in der WSK sowohl beim Bewilligungsentscheid als Behördenmitglied wie auch beim Rekurs als Vereinsorgan beteiligt.

Soweit einem Behördenmitglied eine Organstellung in einer juristischen Person zukomme, habe dieses somit aufgrund seiner persönlichen Betroffenheit in Verfahren, welche die juristische Person beträfen, immer in den Ausstand zu treten (Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S.100 f.). Die Konstellationen, dass ein Mitglied der WSK sich mit dem gleichen Verfahrensgegenstand einmal als Behördenmitglied und einmal als Organ einer Partei befasst oder potenziell befassen wird, erwecke ohne weiteres objektiv den Anschein der Befangenheit. Daran ändere nichts, dass eine Mieterschaftsorganisation bzw. deren Vorstand ein Rechtsmittel aus ideellem Interesse in Nachachtung ihres Vereinszwecks erhebe. Auch wenn die Mieterschaftsorganisation nicht in allen Verfahren Rekurs erhebe, drohe die Gefahr der Interessenkollision aufgrund von Art. 21 Abs. 4 WRFG in allen dort genannten Verfahren, wenn ein Vorstandsmitglied auch als Kommissionsmitglied mitwirke, weil jedes dieser Verfahren durch das Rekursrecht potenziell zu einem Verfahren der Mieterschaftsorganisation werde. Mit dem Zusammenwirken von § 3a Abs. 2 WRFG (Parität) und § 21 Abs. 4 WRFG (Rekurslegitimation der Mieterschaftsorganisationen) seien wiederkehrende Ausstandssituationen vorprogrammiert, wenn in der WSK Vorstandsmitglieder einer Mieterschaftsorganisation einsitzen würden. Diese strukturelle Ausstandsproblematik könne nicht mit einem Ausstand im Einzelfall gelöst werden. Diesem voraussehbaren Missstand müsse vielmehr mittels präventiver Mittel Abhilfe geschaffen werden (Schindler, a.a.O., S. 223). Mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung sei der Regierungsrat als Wahlbehörde in der Pflicht, den Anforderungen von Art. 29 Abs. 1 BV an eine unparteiliche Behörde Nachachtung zu verschaffen, indem er Vertreter der Interessenorganisationen in die WSK wähle, bei denen die Gefahr der wiederkehrenden Befangenheit nicht bestehe. Deshalb könne das Problem auch nicht mit einem statutarisch beschlossenen Ausstand bei Vorstandsgeschäften, welche Verfahren der WSK beträfen, gelöst werden, könne sich der Staat des sich aus Art. 29 Abs. 1 BV resultierenden Auftrages nicht mit Verweis auf privatrechtliche Statuten entledigen.

4.3 Mit ihren Rekursen machen die Rekurrierenden geltend, dass vorliegend das Behördenmitglied und die Verfahrenspartei nicht identisch seien und das Behördenmitglied von dem zu treffenden Entscheid auch nicht besonders betroffen sei. Ein Interesse bloss mittelbarer Natur könne zwar auch gegeben sein bei Behördenmitgliedern, die als Organe einer beteiligten juristischen Person am Verfahrensausgang interessiert sind (Schindler, a.a.O., S. 99 f.). Vorliegend sei die geforderte besondere Intensität klar nicht gegeben. Die beiden von ihm vorgeschlagenen Behördenmitglieder würden in den von der Vorinstanz skizzierten Fällen nicht in ihren unmittelbaren Interessen tangiert und hätten kein persönliches Interesse an einem bestimmten Verfahrensausgang. Selbst bei Erhebung eines Rechtsmittels würde dies einzig aus ideellen Interessen erfolgen. Sie seien weder in unmittelbaren noch mittelbaren Interessen betroffen, fehle es doch an einem spezifischen Näheverhältnis zu einer Verfahrenspartei. Der Verband sei in keinem Fall im Verfahren vor der WSK Partei. Es komme ihm erst in einem allfälligen nachgelagerten Rechtsmittelverfahren Parteistellung zu, wenn das Verbandsbeschwerderecht ausgeübt werde. Die Beurteilung eines entsprechenden Rechtsmittels obliege jedoch nicht der WSK, sondern der zuständigen Rechtsmittelinstanz. Die Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern des Mieterinnen- und Mieterverbands im Verfahren der WSK erwecke daher nicht objektiv den Anschein der Befangenheit. Die Rekursbefugnis des Verbands wirke sich keiner Weise auf die Entscheidfindung der einzelnen Mitglieder in der WSK aus, selbst wenn diese dem Vorstand des Verbands angehörten.

4.4 Gemäss § 21 Abs. 4 WRFG sind private kantonale Organisationen, die seit mindestens zehn Jahren statutengemäss die Interessen der Mieterschaft wahren, in jedem Verfahren betreffend Abbruch, Umbau, Renovation, Sanierung oder Zweckentfremdung rekursberechtigt. Die WSK informiert sie deshalb über die eingehenden Gesuche und ermöglicht ihnen, ihr Rekursrecht im Bedarfsfall auszuüben. Gemäss Anhang 3 zur Wohnraumschutzverordnung ist der Verband gemäss dieser Bestimmung rekursberechtigt. Das in § 21 Abs. 4 WRFG vorgesehene ideelle Verbandsbeschwerderecht dient der Gewährleistung objektiv rechtmässigen Staatshandelns und damit der Sicherstellung der Anwendung des objektiv richtigen Rechts (VGE 687/2006 vom 6. Juni 2007 E. 2.3 m.H. auf Wullschleger, Das Beschwerderecht der ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in: ZBl 1993, S. 359 ff., insb. 360 f. und 366). Mit einer ideellen Verbandsbeschwerde verfolgt die rekurrierende Partei kein selbständiges persönliches Interesse des Verbandes oder seiner Mitglieder, sondern öffentliche Interessen (BGE 141 II 233 E. 4.2.2 S. 238; BGer 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 1.2). Den rekursberechtigten Verbänden kommt daher eine Kontroll- und Wächterfunktion zu, indem ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, ihre Anliegen vor der Rechtmittelbehörde zu vertreten (Wullschleger, a.a.O., 367 f.).

Weiter steht fest, dass Vorstandsmitglieder kraft ihres Amtes als Verbandsorgane mit der Leitung und der Aussenvertretung des Verbands betraut sind und von Aussenstehenden in dieser Funktion wahrgenommen werden, so dass sich ihre persönlichen Anliegen und die Anliegen des Verbandes nur schwer unterscheiden lassen (Schindler, a.a.O., S.100 f.).

Im vorliegenden Fall ist der Rekurrent 3 als rekursberechtigter Verband aufgrund seiner gesetzlichen Kontroll- und Wächterfunktion und sind damit auch seine Vorstandsmitglieder als Organe zumindest mittelbar durch den von der WSK zu treffenden Entscheid betroffen. Dass es sich dabei um ideelle Interessen handelt, erscheint vorliegend irrelevant, entsprechen diese doch gerade notwendigerweise dem statutarischen Zweck und daher den eigenen Interessen des Verbandes (vgl. § 21 Abs. 4 WRFG).

Bereits aufgrund dieses Zwecks des dem Verband vom Gesetzgeber eingeräumten ideellen Verbandsbeschwerderechts besteht ein Rollenkonflikt, wenn seine Vorstandsmitglieder als Organe des Verbands an einem Entscheid der WSK beteiligt sind, an dem sich nachfolgend der Verband im Rechtsmittelverfahren selber beteiligt. Auch wenn sich der Verband im Verfahren vor der WSK selber nicht beteiligt und zur Wahrung seines Rekursrechts eine formelle Beschwer und mithin die Beteiligung am Vorverfahren nicht erforderlich ist, so wird er bereits in ihrem Verfahren in dem Sinne in das Verfahren einbezogen, als er darüber informiert wird (§ 21 Abs. 4 WRFG). In Baubewilligungsverfahren vor dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat, in denen die WSK gemäss § 2 Abs. 3 lit. a WRSchV die maximalen Netto-Mietzinse gemäss § 8f WRFG bei der Bewilligung von Abbruch und Ersatzneubau gemäss § 7 Abs. 3-4 WRFG festzulegen hat, muss sich der Verband sogar als Einsprecher beteiligen, um gegen den mit dem Bauentscheid eröffneten Entscheid der WSK rekurrieren zu können (§ 5 Abs. 1 BRKG). Daraus folgt im Falle einer Mitgliedschaft seiner Vorstandsmitglieder eine mehrfache Beteiligung des Verbands durch seine Organe als Mitglied der Entscheidbehörde und als Organ des rekurrierenden Verbands. Diese mehrfache Beteiligung in unterschiedlicher Funktion ist objektiv geeignet, den Anschein der mangelnden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu erwecken, wenn Vorstandsmitglieder des rekursberechtigten Verbands an Entscheiden der WSK mitwirken.

4.5 Diese Bedenken werden im vorliegenden Verfahren noch verstärkt, wenn die Rekurrierenden in der Rekursbegründung ausführen lassen, «dass die mieterseitigen Mitglieder ohnehin stets die Interessen des Rekurrenten 3 in das Verfahren der Wohnschutzkommission einbringen werden» und allein der Vorsitz die Gewähr für eine unabhängige Behandlung der Verfahren zu bieten habe. Auch wenn es zur gesetzlichen Aufgabe des Vorsitzes gehört, «die Gewähr für eine unabhängige Behandlung der Verfahren» zu bieten, so entbindet dies die paritätisch besetzten Kommissionsmitglieder doch nicht von einer unabhängigen und unparteiischen Amtsführung (Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 200 N 2). Auch die paritätisch bestimmten Mitglieder der Schlichtungsbehörden gemäss Art. 200 ZPO sind nicht unmittelbar den Interessen der Verbände verpflichtet, sondern haben «als Behördenmitglieder in ihrer Tätigkeit unabhängig» zu handeln. Sie haben ihr Mandat nicht als Parteivertreter zu definieren, sondern es unvoreingenommen und unparteiisch auszuüben (Wille zur Objektivität). Sie stehen über den Parteien und sollen sich nur dem Gesetz, ihrem eigenen Gewissen und ihrem Fachwissen verantwortlich fühlen (BGE 141 III 439 E. 3.2.2 S. 443; Püntener, Das mietrechtliche Schlichtungsverfahren in der Zivilprozessordnung, in: mp 2011 S. 243, 264). Es obliegt daher den paritätisch bestimmten Mitgliedern auch im Rahmen der vorhandenen Beurteilungsspielräume nicht, die Interessen der bestellenden Verbände, sondern vielmehr jene der Mietenden resp. der vermietenden Eigentümerschaften zu vertreten.

4.6 Diese Bedenken könnten mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz auch nicht durch den vom Rekurrenten 3 angebotenen statuarisch anzuordnenden Ausstand zerstreut werden, welche für Vorstandsmitglieder mit Einsitz in der WSK gelten und diese von Vorstandsgeschäften ausschliessen würde, die Verfahren der WSK betreffen. Abgesehen davon, dass die Einhaltung einer entsprechenden Bestimmung für verfahrensbeteiligte Dritte nicht kontrollierbar ist, bliebe es auch in diesem Fall bei deren Organstellung beim Verband und damit bei ihrem Rollenkonflikt.

4.7 Schliesslich vermögen die Rekurrierenden auch aus den von ihnen angestrengten Vergleich mit dem Rekursrecht der Tierversuchskommission gegen Entscheide des Veterinäramts im Kanton Zürich und mit der Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren nach Einsprachen gegen einen Strafbefehl nicht zu überzeugen. Beide Sachverhalte sind nicht mit der vorliegend strittigen Verbindung eines leitenden Verbandsamtes mit einem Behördenamt vergleichbar. Bei der Tierschutzkommission und bei der Staatsanwaltschaft handelt es sich, anders als beim Mieterinnen- und Mieterverband, um staatliche Behörden mit gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Die Tierversuchskommission ist ein unabhängiges Fachorgan und kein Interessenverband (VGer ZH VB.2016.00048 vom 5. April 2017 E. 4.2; 2C_421/2008 und 2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009 E. 3.4.1 [auszugsweise publiziert als BGE 135 II 405]). Die Beteiligung der Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Verfahren nach erfolgter Einsprache gegen einen Strafbefehl gleicht dem Vernehmlassungsrecht einer Behörde im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren. Eine vergleichbare Kombination eines Verbands- mit einem Behördenamt sowie weitere Parallelen zur vorliegenden Streitfrage sind nicht erkennbar.

4.8 Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten können die Rekurrierenden nach dem Gesagten aus dem gesetzgeberischen Entscheid der paritätischen Zusammensetzung der WSK ableiten, ist diese doch nicht bestritten. Sie setzt aber keine Beteiligung von Organen rekursberechtigter Verbände voraus.

4.9 Daraus folgt, dass der Regierungsrat zur Sicherung der Unabhängigkeit und zur Vermeidung eines Anscheins der Voreingenommenheit der Mitglieder der WSK die Vorschläge der Rekurrierenden auf Wahl der beiden Vorstandsmitglieder des Verbands, A____ und B____, nicht hat berücksichtigen müssen. Vielmehr bestand ein sachlicher Grund für ihre Nichtberücksichtigung.

5.1 Mit Bezug auf die vom Rekurrenten 3 vorgeschlagene Kandidatin A____ hat der Regierungsrat deren Wahl auch unter Hinweis auf § 7 Abs. 1 des Austrittsgesetzes abgelehnt. Gemäss dieser Bestimmung können – abgesehen von der Mitgliedschaft im Grossen Rat, dem Bürgergemeinderat und von Fällen des Beisitzes von Amtes wegen – Verwandte, Verschwägerte in der geraden Linie, durch Ehe, Verlöbnis, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbundene Personen sowie Brüder nicht Mitglieder derselben Behörde des Staats oder der Gemeinde sein. Die Vorinstanz hat erwogen, ihre Abklärungen hätten bestätigt, dass A____ und E____, wie schon mit Schreiben vom 19. Mai 2022 ausgeführt, aufgrund ihrer Lebenspartnerschaft nicht gemeinsam in Einsitz in der WSK nehmen könnten. Da E____ vom Regierungsrat bereits in die WSK gewählt worden sei, könne A____ nun infolge der bestehenden Unvereinbarkeit gemäss § 7 Austrittsgesetz nicht ebenfalls in die WSK gewählt werden.

5.2 Mit ihrem Rekurs bestreiten die Rekurrierenden die zwischen E____ und A____ bestehende Lebensgemeinschaft in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, dass vorliegend § 7 des Austrittsgesetzes nicht einschlägig sei. Sie verweisen darauf, dass dieses Gesetz bereits seit dem 4. März 1874 in Kraft stehe. Mit § 7 des Austrittsgesetzes solle verhindert werden, dass Entscheide durch eng miteinander verbundene Personen übermässig beeinflusst werden. Wo diese Gefahr nicht bestehe, sei der Vorschrift die Anwendbarkeit auf dem Wege der teleologischen Reduktion zu versagen. Da vorliegend sowohl der bereits gewählte E____ als auch die zur Wahl vorgeschlagene A____ als mieterseitige Mitglieder der WSK eingesetzt werden sollten, sei faktisch ausgeschlossen, dass die beiden vorgenannten Personen gleichzeitig an einem Entscheid der WSK mitwirken, da jeweils bloss ein Mitglied seitens Mieterinnen und Mieter Einsitz nehme (§ 3a Abs. 2 WRFG).

5.3 Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. § 7 des Austrittsgesetzes regelt die Unvereinbarkeit in der Person respektive aufgrund einer Beziehung zu einer anderen Person im kantonalen Recht. Zweck der Bestimmung ist die Verhinderung von Machtkonzentration von Personen, die sich persönlich nahestehen (Donzallaz, in: Commentaire de la LTF, 3. Auflage, Bern 2022, Art. 8 N 3). Obwohl die Regelung im Austrittsgesetz bereits bald 150 Jahre in Kraft steht, wurde sie vom Gesetzgeber zur Verfolgung dieses Zweckes erst kürzlich mit Beschluss vom 18. Oktober 2006 in ihrem Anwendungsbereich erweitert und in zeitgemässer Weise zivilstandsunabhängig auch auf Paare in faktischen Lebensgemeinschaften ausgedehnt. Weshalb die Konzeption des Austrittsgesetzes «stark veraltet» sein soll, wie die Rekurrierenden replicando ausführen lassen, ist nicht ersichtlich, entspricht sie doch jener anderer neuer Justizorganisationserlasse (vgl. Art. 8 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; Art. 8 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG; SR 173.32]; Art. 43 des Strafbehördenorganisationsgesetzes [StBOG; SR 173.71]). Wie diese vergleichbaren Regelungen dient die Bestimmung damit der Verhinderung, dass die Entscheidungsgewalt bei einer Behörde in den Händen weniger Familien liegt. Mit dieser Form der Unvereinbarkeit soll die Unabhängigkeit der einzelnen Behördenmitglieder gestärkt werden, indem eine dysfunktionale Beeinflussung von Entscheidungen einer Behörde durch persönliche Verbindungen verhindert wird (Riedo, Basler Kommentar BGG, 3. Auflage, Basel. 2018, Art. 8 N 5; Spühler, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 8 N 6; Donzallaz, a.a.O.). Diese Funktion verbietet nicht nur den Einsitz im gleichen Spruchkörper einer Behörde. Sie dient darüber hinaus auch der Verhinderung einer Machtballung sich persönlich nahestehender Personen mit entsprechenden, möglicherweise auch dysfunktional erfolgenden Absprachemöglichkeiten in einer Behörde überhaupt. Sie dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit der ohne Instruktion handelnden Mitglieder der WSK.

5.4 Zutreffend ist zwar im Grundsatz der Hinweis der Rekurrierenden, dass zwischen der Unvereinbarkeit und dem Fehlen der Wählbarkeit zu unterscheiden ist. Ist letztere nicht gegeben, kommt eine gültige Wahl nicht zustande. Anders im Fall der Unvereinbarkeit. Hier ist die Wahl gültig, aber der Gewählte kann sein Mandat nur ausüben, wenn er den Unvereinbarkeitsgrund beseitigt (Spühler, a.a.O., Art. 8 N 2). Diese Unterscheidung bindet die Wahlbehörde aber nicht. Ist erkennbar, dass nach einer Wahl eine Unvereinbarkeit bestehen wird, welche mutmasslich nicht durch den Rückzug einer Drittperson aufgehoben wird, so ist sie nicht gehalten, diese Wahl zunächst vorzunehmen, um dann die Unvereinbarkeit festzustellen und der gewählten Person die Aufnahme ihres Amtes zu verwehren. Vorliegend machen weder die Rekurrierenden geltend, noch ist es ansonsten zu erwarten, dass E____ zugunsten seiner Lebenspartnerin von seinem Amt als gewähltes Mitglied der WSK zurückzutreten beabsichtigt. Im Gegenteil regte der Verband in Kenntnis der geltend gemachten Unvereinbarkeit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft von E____ und A____ an, «unverzüglich die Wahl von Herrn E____ vorzunehmen».

5.5 Daraus folgt, dass die Nichtberücksichtigung der Kandidaturen von A____ und B____ nicht zu beanstanden ist. Auf die Frage, ob eine resolutiv bedingte Wahl «ad interim» der Rekurrentinnen überhaupt zulässig wäre (Vernehmlassung Ziff. 38 f.), braucht nicht weiter eingetreten zu werden, da die inzwischen erfolgte anderweitige Besetzung der WSK auf die gesamte Amtszeit nicht zu beanstanden ist.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 750.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekurse werden abgewiesen.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 750.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrierende

- Regierungsrat Basel-Stadt

- Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.