Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.266

URTEIL

vom 11. November 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Jeanette Landolt

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Personalrekurskommission

vom 24. November 2022

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrent) arbeitete seit dem 1. Januar 2013 in der Stadtreinigung des Tiefbauamts des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt (BVD, Anstellungsbehörde). Mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % war er zuerst als polyvalenter Betriebsmitarbeiter und anschliessend, seit dem 1. Mai 2020, als einfacher Betriebsmitarbeiter (Wischer) angestellt. Da der Rekurrent am 2. Januar 2021 nicht zur Arbeit erschien und das BVD im Allgemeinen mit seiner Arbeitsleistung nicht zufrieden war – wobei insbesondere sein Verhalten im Team und gegenüber Vorgesetzten bemängelt wurde – auferlegte es ihm mit Verfügung vom 1. März 2021 eine Bewährungsfrist bis zum 31. August 2021.

Am 19. August 2021 fand ein Gespräch zwischen der Anstellungsbehörde und dem Rekurrenten statt, da sich zwei Mitarbeiter am 30. Juni 2021 bei ihrem Vorgesetzten über einen Vorfall beschwert hatten. Dabei soll sie der Rekurrent mit negativen Äusserungen über die Türkei und deren Präsidenten provoziert und beleidigt haben. Zudem soll er am 2., 8. sowie am 9. Juli 2021 zu spät zur Arbeit gekommen sein. Im Verlauf dieses Mitarbeitergesprächs wurde dem Rekurrenten mitgeteilt, dass er mehrfach gegen die Auflagen der Bewährungsfrist verstossen habe, indem er – wie vorgehend erwähnt – zum einen mehrfach verspätet zur Arbeit erschienen sei und zum anderen am 30. Juli 2021 in der Kantine [...] zwei Mitarbeiter mit negativen Äusserungen provoziert habe. Unmittelbar nach diesem Gespräch, vom 19. August 2021 bis am 15. Juli 2022 sowie erneut vom 20. Juli 2022 bis am 7. August 2022, war der Rekurrent krankgeschrieben. Schliesslich löste das BVD das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 8. August 2022 aufgrund wiederholter Missachtung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten per 30. November 2022 auf. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Personalrekurskommission mit Entscheid vom 24. November 2022 ab.

Gegen diesen Entscheid der Personalrekurskommission meldete der Rekurrent mit Schreiben vom 28. November 2022 Rekurs beim Appellationsgericht Basel-Stadt an, worauf die Rekursbegründung am 5. Mai 2023 folgte. Das primäre Rechtsbegehren lautet, dass die Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 sowie der Entscheid der Personalrekurskommission vom 24. November 2022 aufzuheben seien und festzustellen sei, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem BVD weiterbestehe sowie die Kündigung aufgehoben sei. Eventualiter sei dieses anzuweisen, dem Rekurrenten die bisherige oder eine neue – der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechende – Stelle anzubieten. Subeventualiter sei der Entscheid der Personalrekurskommission vom 24. November 2022 aufzuheben und der Rekurs zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Rekursantwort vom 8. Juni 2023 beantragt das BVD die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hielt mit Replik vom 15. August 2023 an seinen Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Nach § 40 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen über personalrechtliche Massnahmen gemäss den §§ 24 und 25 PG mittels Rekurs bei der Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.

Das Verwaltungsgericht entscheidet in der Besetzung von drei Mitgliedern. Unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

2.1 Die Anstellungsbehörde kann das Arbeitsverhältnis gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG kündigen, wenn der Mitarbeiter die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Eine Kündigung durch die Anstellungsbehörde kann bei wiederholter Pflichtverletzung nur ausgesprochen werden, wenn dem Mitarbeiter eine angemessene Bewährungsfrist eingeräumt worden ist (§ 30 Abs. 3 PG). Bei normalen oder leichten Pflichtverletzungen muss somit eine Bewährungsfrist angesetzt werden und ist eine Kündigung nur zulässig, wenn sich der betroffene Mitarbeiter während der Bewährungszeit nicht hinreichend gebessert hat (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 2.1.2, VD.2013.180 vom 23. Dezember 2014 E. 3.1). Die Auferlegung einer Bewährungsfrist muss schriftlich und begründet erfolgen (§ 14 Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz [PV, SG 162.110]). Im Schreiben, mit dem die Bewährungsfrist angesetzt wird, müssen die beanstandeten Pflichtverletzungen hinreichend konkretisiert werden (vgl. PRK Fall Nr. 78 vom 14. Dezember 2007 E. III.3; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 214). Die Bewährungsauflagen müssen so konkret formuliert sein, dass der Adressat erkennen kann, wie er sich innerhalb der Bewährungsfrist zu verhalten hat, um sich zu bewähren (vgl. PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E. III.3a). Mit der Ansetzung der Bewährungsfrist müssen dem Mitarbeiter klare Ziele vorgegeben werden, deren Einhaltung in der Bewährungsfrist überprüft werden kann (VD.2014.80 vom 1. Dezember 2014 E. 3.2). Eine schwere Pflichtverletzung des Rekurrenten haben die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz zu Recht nicht angenommen. Folglich stellt das Verhalten des Rekurrenten im vorliegenden Fall nur dann einen Kündigungsgrund dar, wenn der Rekurrent damit eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht verletzt und gegen eine Bewährungsauflage verstossen hat (vgl. zu diesem Erfordernis PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E. III.3a).

2.2 Auch wenn ein gesetzlicher Kündigungsgrund vorliegt, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Anstellungsbehörde nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]; Merker/Conradin/Häggi Furrer, Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz, in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, Kapitel 4, S. 433, 477 N 179) und verhältnismässig ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; § 5 Abs. 2 KV; VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; Merker/Conradin/Häggi Furrer, a.a.O., S. 477 N 179). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die betroffene Person (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; vgl. BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26). Die Kündigung muss für das Erreichen des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Mitarbeiter damit auferlegt werden (vgl. VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; BGE 140 I 353 E. 8.7 S. 373 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 514). Die letzte dieser drei Voraussetzungen wird als Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im engeren Sinn bezeichnet. Sie ist erfüllt, wenn das öffentliche Interesse an der Kündigung die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 555 ff.).

3.1

3.1.1 Aufgrund der Stellungnahme des Rekurrenten vom 3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) und den Aussagen der in der Verhandlung der Vorinstanz einvernommenen Auskunftspersonen (act. PRK S. 49 ff.) ist davon auszugehen, dass am 30. Juni 2021 in der Mittagspause zwei Mitarbeiter der Stadtreinigung türkischer Nationalität ([...] [nachfolgend Auskunftsperson 2] und [...] [nachfolgend Auskunftsperson 3]) und ein Mitarbeiter der Stadtreinigung anderer Nationalität ([...] [nachfolgend Auskunftsperson 1]) über die Türkei diskutiert haben und sich der Rekurrent in die Diskussion eingeschaltet hat.

3.1.2 Gemäss der Auskunftsperson 2 diskutierten drei Kollegen unter sich über die Türkei. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei den drei Kollegen um die Auskunftspersonen 1, 2 und 3 gehandelt hat. Der Rekurrent sei «etwas mit hohen Tönen zu dem Thema gekommen». Er habe gesagt, «Scheisstürkei, wieso immer dieses Thema diskutieren», bzw. «höred auf mit dem Türkei, Scheisstürkei». Die drei Kollegen hätten das Thema aber nicht mit dem Rekurrenten, sondern unter sich diskutiert. Die Auskunftsperson 3 sei «verruckt» geworden, aufgestanden und aggressiv weggelaufen, um sich zu entlasten (act. PRK S. 50 f.). Die Auskunftsperson 3 erklärte, als das Thema auf die Türkei gekommen sei, habe der Rekurrent reagiert. Er habe gesagt «Scheiss Türkei, Scheiss Erdogan». Dann sei die Auskunftsperson 3 «verruckt» geworden. Sie sei rausgelaufen. Durch die Aussage des Rekurrenten habe sie sich verletzt gefühlt. Anschliessend sei sie mit der Auskunftsperson 2 zusammen zum Vorgesetzten gegangen und habe reklamiert (act. PRK S. 51 f.). Gemäss der Auskunftsperson 2 sagte der Vorgesetzte, so etwas dürfte nicht passieren, und erstattete eine telefonische Meldung (act. PRK S. 50).

3.1.3 In der Rekursbegründung (Rz. 12) macht der Rekurrent geltend, er habe seine Arbeitskollegen in keiner Art und Weise brüskieren oder gar provozieren wollen. Es sei ihm vielmehr darum gegangen, die Diskussion in eine andere Richtung zu lenken, weshalb er den Kollegen erklärt habe, es ergebe keinen Sinn, über dieses Thema zu reden. In seiner Stellungnahme vom 3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) hat der Rekurrent behauptet, er habe schlichtend eingreifen wollen. Er habe den Auskunftspersonen 2 und 3 gesagt, sie sollten nicht gleich in die Luft gehen, wenn Kritik an der Türkei vorgebracht werde. Er habe keinen von ihnen persönlich beleidigt oder angegriffen. Da die Stimmung aufgeheizt gewesen sei, habe eine Aussage die nächste ergeben. Der eine Kollege sei dann rausgegangen und dem Teamleiter in die Arme gelaufen. Ein vom Rekurrenten verfasstes Schreiben mit der gleichen Darstellung wie in seiner Stellungnahme (act. PRK S. 26) ist von den Auskunftspersonen 1, 2, 3 unterzeichnet worden. Der Rekurrent behauptet, die Auskunftspersonen hätten damit seine Darstellung bestätigt (act. PRK S. 20). Ein weiterer Mitarbeiter der Stadtreinigung ( [...] [nachfolgend Auskunftsperson 4]) erklärte, er habe das Schreiben nicht unterzeichnet (act. PRK S. 52). Aufgrund der Angaben der Auskunftsperson 1 ist davon auszugehen, dass sie die Diskussion zwischen den Auskunftspersonen 2 und 3 sowie dem Rekurrenten teilweise nicht verstanden hat, weil sie zumindest teilweise auf Türkisch geführt worden ist und sie diese Sprache nicht versteht (vgl. act. PRK S. 49). Die Auskunftsperson 1 erklärte zwar, sie könne etwas Deutsch und habe das Schreiben gelesen. Ihre eigene Angabe, darin stehe nur eine Entschuldigung des Rekurrenten (act. PRK S. 50), beweist aber, dass sie den Inhalt des Schreibens zumindest im Detail entweder nicht gelesen oder nicht verstanden hat. Die Auskunftsperson 2 erklärte, nachdem sich der Rekurrent bei ihr entschuldigt habe, sei er mit dem Schreiben gekommen und habe den Vorfall nochmals geschildert. Die Auskunftsperson 2 habe nicht genau beachtet, was im Schreiben stehe und dieses im Vertrauen auf die Angaben des Rekurrenten unterzeichnet (act. PRK S. 51). Unter den vorstehend dargelegten Umständen ist die Unterzeichnung des Schreibens des Rekurrenten durch die Auskunftspersonen 1 und 2 nicht geeignet, die Darstellung des Rekurrenten in den rechtserheblichen strittigen Punkten zu stützen. Die Auskunftsperson 3 begründete die Unterzeichnung des Schreibens zwar damit, dass sich der Rekurrent entschuldigt habe und die Sache für sie damit erledigt gewesen sei. Sie sagte aber auch aus, dass sie das Schreiben «korrekt» finde. Auf den Hinweis, dass der Rekurrent gemäss dem Schreiben schlichtend habe eingreifen wollen, erklärte die Auskunftsperson 3, der Rekurrent habe einfach gesagt, dass die Türkei und Erdogan «Scheisse» seien, und sie auf diese Weise verletzt (act. PRK S. 4). Damit schliesst sie nicht aus, dass der Rekurrent zunächst schlichtend eingreifen wollte. Ihre Aussage, dass der Rekurrent die Türkei und Erdogan als «Scheisse» bezeichnet habe, steht nicht im Widerspruch zum von ihr unterzeichneten Schreiben, weil mit den dort erwähnten, aber nicht weiter konkretisierten Aussagen auch solche Äusserungen verstanden werden können.

3.1.4 Der Vorgesetzte des Rekurrenten, [...] (nachfolgend Auskunftsperson 5), sagte aus, nach der Pause seien die Auskunftspersonen 2 und 3 zu ihm gekommen und hätten erzählt, der Rekurrent habe «provoziert», indem er gesagt habe «Scheisstürkei». Die Auskunftsperson 5 habe gesagt, jetzt reiche es. Die Auskunftspersonen 2 und 3 hätten gesagt, wenn die Auskunftsperson 5 es nicht melde, würden sie Meldung erstatten. Die Auskunftsperson 5 habe gefragt, ob sie sicher seien. Anschliessend habe sie es ihrem Vorgesetzten gemeldet. Dies sei ihr Job gewesen (act. PRK S. 5).

3.1.5 Der Rekurrent macht geltend, weil die Auskunftspersonen noch bei der Anstellungsbehörde arbeiteten, seien ihre Aussagen zumindest mit Vorsicht zu geniessen und dürfe nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich mit falschen Aussagen selber schützen wollten (vgl. Rekursbegründung Rz. 12 und 15). Die Anstellungsbehörde wendet ein, sie habe die betreffenden Mitarbeiter in keiner Art und Weise unter Druck gesetzt. Dass die Auskunftspersonen als Mitarbeiter der Anstellungsbehörde bei ihren Aussagen auf deren Interessen Rücksicht genommen haben könnten, ist zwar nicht völlig auszuschliessen. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sie bei wahrheitsgemässen Aussagen irgendwelche relevanten Nachteile hätten befürchten sollen, und es bestehen überhaupt keine Anhaltspunkte für irgendeine Beeinflussung der Auskunftspersonen. Unter diesen Umständen vermag der Umstand, dass es sich um Mitarbeiter der Anstellungsbehörde handelt, die Beweiskraft der Aussagen der Auskunftspersonen nicht wesentlich zu mindern. Bereits aus diesem Grund ist der Beweisantrag der Anstellungsbehörde, die Auskunftspersonen bei Zweifeln am Wahrheitsgehalt ihrer Aussagen nochmals einzuvernehmen (Vernehmlassung Rz. 6), abzuweisen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass mit einer erneuten Einvernahme der Auskunftspersonen die Beweiskraft ihrer Aussagen nicht erhöht und keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse gewonnen werden könnten.

3.1.6 Bei einer Gesamtwürdigung der Angaben der Beteiligten erscheint es ausgeschlossen, dass sich der Rekurrent mit der Absicht der Schlichtung in die Diskussion der Auskunftspersonen 1–3 betreffend die Türkei eingeschaltet hat, zumal kein Bedarf nach Schlichtung ersichtlich ist. Aufgrund der Aussagen der Auskunftspersonen 2 und 3 besteht kein vernünftiger Zweifel, dass der Rekurrent «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan» gesagt hat. Provozieren bedeutet gemäss Duden im vorliegend massgebenden Sinn sich so äussern, dass sich ein anderer angegriffen fühlt und entsprechend reagiert. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten sind die Auskunftspersonen 2 und 3 «getriggert, wenn es um die Thematik ‘Türkei’ geht und reagieren dann oft sehr gereizt» (Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 20]). Aufgrund dieser Eigenschaften hat der Rekurrent die Auskunftspersonen 2 und 3 mit den Aussagen «Scheisstürkei» und «Scheiss Erdogan» objektiv zweifellos provoziert und damit die Eskalation der Diskussion ausgelöst, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. II.4.e). Da ihm die erwähnten Eigenschaften gemäss eigenen Angaben bekannt gewesen sind, muss ihm bewusst gewesen sein, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3 mit seinen Äusserungen provoziert, und hat er die Provokation und Eskalation in Kauf genommen. Die Behauptung des Rekurrenten, erst im Gespräch mit einem anderen Arbeitskollegen sei ihm klargeworden, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3 provoziert haben könnte (Rekursbegründung Rz. 15), ist eine unglaubhafte Schutzbehauptung. Der Umstand, dass er selbst türkischer Herkunft ist, schliesst die Inkaufnahme einer Provokation durch die erwähnten Äusserungen entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 12) keineswegs aus, zumal es ohne weiteres möglich ist, dass er seinem Heimatland und dessen Präsidenten gegenüber kritisch eingestellt ist und sich deshalb von herabsetzenden Äusserungen bezüglich dieses Landes und dieses Präsidenten nicht persönlich betroffen fühlt. Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass der Rekurrent mit seinen Aussagen «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan» die Auskunftspersonen 2 und 3 zumindest eventualvorsätzlich provoziert hat. Dass diese Aussagen in der Absicht der Provokation erfolgt sind, kann aber nicht angenommen werden. Insbesondere unter Berücksichtigung der Aussage der Auskunftsperson 2, der Rekurrent habe gesagt «Scheisstürkei, wieso immer dieses Thema diskutieren» bzw. «höred auf mit dem Türkei, Scheisstürkei», ist vielmehr anzunehmen, dass es dem Rekurrenten missfallen hat, dass die Auskunftspersonen 1–3 schon wieder über das Thema Türkei diskutiert haben, und dass er sie mit seinen Äusserungen dazu bewegen wollte, die Diskussion über dieses Thema zu beenden.

3.2 Indem der Rekurrent im Arbeitsumfeld Arbeitskollegen provoziert hat, hat er seine personalrechtlichen Pflichten verletzt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob er damit auch gegen eine Bewährungsauflage verstossen hat.

4.1 Mit Schreiben vom 1. März 2021 (Personalakte) hat die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am 31. August 2021 angesetzt. Die für den Vorfall vom 30. Juni 2021 möglicherweise einschlägige Bewährungsauflage lautet, dass sich der Rekurrent «gegenüber [seinen] Vorgesetzten und insbesondere [seinen] Arbeitskollegen jederzeit korrekt [verhält], indem [er] sich beispielsweise nicht mehr abschätzig gegenüber [seinen] Kollegen oder Vorgesetzten [verhält] und ausfällige sowie negative Äusserungen [unterlässt].»

4.2 Die Anstellungsbehörde hat dem Rekurrenten in hinreichend konkreter und zulässiger Weise die Auflage erteilt, ausfällige Äusserungen zu unterlassen. Gemäss Duden ist ausfällig gleichbedeutend mit ausfallend. Ausfallend bedeutet gemäss Duden «in grober Weise beleidigend, frech». Ein Synonym zu ausfällig ist gemäss Duden unter anderem ungebührlich. Das Unterlassen ausfälliger Äusserungen im Arbeitsumfeld darf die Anstellungsbehörde auch dann erwarten, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen Vorgesetzte oder Arbeitskollegen richten. Das Verbot ausfälliger Äusserungen im Arbeitsumfeld hindert den betroffenen Mitarbeiter nicht an der sachlichen Äusserung seiner Meinung und stellt eine auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende, verhältnismässige und damit gerechtfertigte Einschränkung der Meinungsfreiheit dar. Damit ist die Auflage, dass der Rekurrent ausfällige Äusserungen zu unterlassen habe, auch mit der Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar (vgl. dazu Replik S. 3 f.).

4.3 Aufgrund der vulgären und ungebührlichen Wortwahl hat sich der Rekurrent mit seinen Aussagen vom 30. Juni 2021 ausfällig über die Türkei und ihren Präsidenten geäussert. Ausfällige Äusserungen im Arbeitsumfeld sind auch dann als Verstoss gegen die vorstehend erwähnte Auflage zu qualifizieren, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen einen Vorgesetzten oder einen Arbeitskollegen richten. Im Ergebnis hat die Vorinstanz damit, entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 14), zu Recht festgestellt, dass der Rekurrent gegen eine Bewährungsauflage verstossen hat (angefochtener Entscheid E. II.4e).

5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im vorliegenden Fall der Kündigungsgrund der wiederholten Pflichtverletzung trotz Auferlegung einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 PG erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.

5.2 Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten können künftige ausfällige Äusserungen des Rekurrenten im Arbeitsumfeld ausgeschlossen werden. Dies dient der reibungslosen Aufgabenerfüllung und dem Schutz der übrigen Mitarbeiter und liegt damit im öffentlichen Interesse.

5.3

5.3.1 In der Begründung der Ansetzung der Bewährungsfrist vom 1. März 2021 (Personalakten) wird betreffend das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Arbeitskollegen erwähnt, dass in Gesprächen vom Februar und März 2020 das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden und Vorgesetzten thematisiert und als nicht tolerierbar bezeichnet worden sei. Worin dieses Verhalten konkret bestanden haben soll, kann den Akten nicht entnommen werden. Vor längerer Zeit ist der Rekurrent allerdings bereits einmal mit ausfälligem Verhalten aufgefallen. Mit Schreiben vom 25. August 2017 (act. PRK S. 42) erteilte ihm die Anstellungsbehörde eine schriftliche Verwarnung. Diese wurde damit begründet, dass der Rekurrent von seinem direkten Vorgesetzten schon mehrfach auf sein Verhalten in Bezug auf das Einhalten der Pausenzeiten angesprochen worden sei, letztmals am 6. Juli 2017. Daraufhin habe er sich ins Büro des Teamleiters begeben und sich mit verbalen Ausschweifungen und unangebrachten Umgangsformen über seinen direkten Vorgesetzten geäussert. Anschliessend habe er sich auf den Hof begeben und sich erneut mit massiven verbalen Ausschweifungen und unbeherrschtem Auftreten gegenüber seinem Vorgesetzten geäussert. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass die vorstehende Darstellung der Anstellungsbehörden den Tatsachen entspricht. Daraus, dass der Rekurrent bereits einmal mit ausfälligem Verhalten aufgefallen ist und sich trotz der Ansetzung einer Bewährungsfrist mit der Auflage, ausfällige Äusserungen zu unterlassen, erneut ausfällig verhalten hat, kann geschlossen werden, dass eine gewisse Gefahr erneuten ausfälligen Verhaltens des Rekurrenten besteht und solches nur mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen werden kann.

5.3.2 Angesichts dessen, dass der Rekurrent Reue gezeigt hat, erscheint die Gefahr erneuten ausfälligen Verhaltens allerdings moderat. Der Rekurrent bestreitet zwar weiterhin, die Arbeitskollegen bewusst provoziert zu haben. Er hat sich aber zeitnah bei den betroffenen Arbeitskollegen entschuldigt, falls sein Ton zu harsch gewesen sein soll (vgl. zu dieser Formulierung Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 19, 21]). Der Umstand, dass die Entschuldigung erst auf Empfehlung eines Arbeitskollegen erfolgt ist (vgl. unten E. 5.4.2.3), vermag ihre Aufrichtigkeit nicht in Frage zu stellen. Zudem macht der Rekurrent geltend, er habe aus seinen Fehlern gelernt (Rekursbegründung Rz. 16). Offen bleiben kann, welche Bedeutung der von ihm geltend gemachten Therapie in diesem Zusammenhang zukommen kann.

5.3.3 Da sich die Kündigung aus den nachstehenden Erwägungen mangels Zumutbarkeit als unverhältnismässig erweist, kann offen bleiben, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten zur Wahrung des öffentlichen Interesses erforderlich ist oder ein milderes Mittel wie eine erneute Verwarnung genügt hätte.

5.4

5.4.1 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. II.4f.) steht im vorliegenden Fall jedoch nicht die Frage der Erforderlichkeit, sondern diejenige der Zumutbarkeit der Kündigung für den Rekurrenten im Vordergrund. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aber nicht. Zur Beurteilung der Zumutbarkeit der Kündigung ist zunächst der Vorfall vom 30. Juni 2021 zu gewichten.

5.4.2

5.4.2.1 Die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz schliessen aus den Aussagen der Auskunftspersonen und der Tatsache, dass sie sich an ihren direkten Vorgesetzten gewandt und eine Meldung an dessen Vorgesetzten gewünscht haben, dass sich die Auskunftspersonen 2 und 3 durch die Äusserungen des Rekurrenten massiv gestört und provoziert gefühlt hätten (vgl. Vernehmlassung Rz. 3; angefochtener Entscheid E. II.4e). Die erwähnten Umstände genügen aber nicht zur Annahme, dass die betroffenen Auskunftspersonen die zweifellos wahrgenommene Provokation und Störung als massiv eingestuft haben. Jedenfalls können die Provokation und Störung objektiv nicht als massiv qualifiziert werden. Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich beim Vorfall vom 30. Juni 2021 bloss um eine kleine Diskussion (act. PRK S. 49).

5.4.2.2 Bei der Gewichtung des Vorfalls ist auch zu berücksichtigen, dass der Rekurrent wie vorstehend festgestellt nicht mit der Absicht der Provokation gehandelt, sondern eine solche bloss in Kauf genommen hat. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist dieser Umstand entgegen der Ansicht der Anstellungsbehörde (vgl. Vernehmlassung Rz. 3 und 5) sehr wohl relevant (vgl. dazu auch Rekursbegründung Rz. 15).

5.4.2.3 Es ist unbestritten, dass sich der Rekurrent nach dem Vorfall bei den Auskunftspersonen 1, 2 und 3 entschuldigt hat, diese seine Entschuldigung angenommen haben und die Sache für sie damit erledigt gewesen ist (vgl. act. PRK 20 f. und 50-52). Diese Entschuldigung ist auf Vorschlag eines Arbeitskollegen (Auskunftsperson 4) erfolgt (act. PRK S. 52).

5.4.2.4 Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich beim Vorfall vom 30. Juni 2021 um die einzige Diskussion dieser Art (act. PRK S. 49 f.). Die Auskunftsperson 3 antwortete auf die Frage, ob es schon andere solche Diskussionen gegeben habe, es sei schon Thema gewesen, aber sie hätten dann nicht gestritten und es sei sonst immer ohne Fluchen abgelaufen (act. PRK S. 52). Diese Antwort ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Türkei bereits mehrmals Thema von Diskussionen unter den Arbeitskollegen gewesen ist, dass diese Diskussionen aber gesittet geführt worden sind und sich der Rekurrent dabei korrekt verhalten und nicht provoziert hat. Die Antwort der Auskunftsperson 2 auf die Frage, ob es das erste Mal gewesen sei, ist etwas widersprüchlich: «Ja, hatten wir schon einige Mal, und wir haben es geregelt. Dieses Mal ist etwas weiter gekommen und dann ist das passiert.» (act. PRK S. 50). Unter Mitberücksichtigung der Aussagen der anderen Auskunftspersonen genügt auch sie jedenfalls nicht als Beleg dafür, dass der Rekurrent bereits vor dem 30. Juni 2021 Arbeitskollegen in ähnlicher Art und Weise wie an diesem Tag provoziert hat.

5.4.2.5 Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass die Provokation des Rekurrenten nicht gravierend gewesen ist und nur geringfügige vorübergehende Unruhe verursacht hat. Zu einer Störung des ordentlichen Betriebs dürfte es jedoch nicht gekommen sein. Da sich der Rekurrent bei den betroffenen Arbeitskollegen entschuldigt hat und die Sache für diese erledigt ist, erscheint auch eine Belastung der weiteren Zusammenarbeit durch den Vorfall vom 30. Juni 2021 ausgeschlossen.

5.4.3 Grund zur Annahme, dass in Zukunft erheblich schwerwiegenderes ausfälliges Verhalten des Rekurrenten droht als dasjenige vom 30. Juni 2021, besteht nicht. Die aufgrund allfälligen künftigen ausfälligen Verhaltens des Rekurrenten drohende Beeinträchtigung des Betriebs der Stadtreinigung und ihrer Mitarbeiter und damit des öffentlichen Interesses ist damit aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl. oben E. 5.4.2) relativ gering. Die Behauptung der Anstellungsbehörde, der Umstand, dass der Rekurrent jederzeit wieder Arbeitskollegen provozieren könnte, verunmögliche den ordentlichen Betrieb und könne nicht toleriert werden (Vernehmlassung Rz. 5), kann daher nicht gefolgt werden. Das moderate Risiko von Provokationen in der Art derjenigen vom 30. Juni 2021 kann den anderen Mitarbeitern durchaus zugemutet werden. Wie sich aus ihren eigenen Aussagen ergibt, sind sogar die von der Provokation direkt betroffenen Arbeitskollegen nach der Entschuldigung des Rekurrenten vorbehaltlos zu einer weiteren Zusammenarbeit bereit.

5.4.4 Bei der Provokation vom 30. Juni 2021 handelt es sich um den einzigen relevanten Vorfall während der sechsmonatigen Bewährungsfrist. Dass der Rekurrent den Dienst angeblich drei Mal rund fünf Minuten zu spät angetreten haben soll, stellt keinen Verstoss gegen die Bewährungsauflagen dar, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. II.4b).

5.4.5

5.4.5.1 Die Anstellungsbehörde macht zu Recht geltend, der Rekurrent habe während der ganzen Anstellungsdauer wiederholt nicht tolerierbare Verhaltensweisen gezeigt (Vernehmlassung Rz. 7).

5.4.5.2 Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 (Akten PRK S. 38) erteilte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten einen schriftlichen Verweis gemäss § 24 PG. Dieser wurde damit begründet, dass der Rekurrent am 6. Juni 2014 während des Fahrens geraucht und telefoniert habe. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass dieser Vorwurf begründet ist.

5.4.5.3 Betreffend die mit Schreiben vom 25. August 2017 erteilte schriftliche Verwarnung und deren Begründung wird auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen (oben E. 5.3.1).

5.4.5.4 Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 (act. PRK S. 43) setzte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am 30. Juni 2018 an. Die Auferlegung der Bewährungsfrist wurde damit begründet, dass er am 12. Dezember 2017 beim Rückwärtsfahren eine Passantin angefahren und verletzt habe, sowie damit, dass er am 25. August 2017 wegen seines Verhaltens gegenüber seinen Vorgesetzten schriftlich verwarnt worden ist. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass die Darstellung des Unfalls vom 12. Dezember 2017 den Tatsachen entspricht. Die Bewährungsauflagen (jederzeit korrektes Auftreten gegenüber seinen Vorgesetzten und keine Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Lenkung eines Fahrzeugs) erfüllte der Rekurrent während der Bewährungsfrist (vgl. Bewertungsübersichten in der Personalakte).

5.4.5.5 Gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugniserstellung vom 18. Oktober 2018 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B (entspricht den Anforderungen vollumfänglich), wobei er aber bezüglich der zwei Kompetenzen Teamfähigkeit und Hilfsbereitschaft sowie Konfliktfähigkeit den Anforderungen nur teilweise entsprach (Bewertung C).

Auch gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugniserstellung vom 11. Februar 2019 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B. Bezüglich der sechs Kompetenzen Produktivität, Zielorientierung und Quantität, Selbständigkeit, Engagement und Initiative, Einsatzbereitschaft, Teamfähigkeit und Hilfsbereitschaft, Kommunikationsfähigkeit sowie Verhalten gegenüber Vorgesetzten entsprach er den Anforderungen jedoch nur teilweise (Bewertung C).

Gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugnisausstellung vom 4./8. September 2020 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein Verhalten als Ganzes ebenfalls eine Gesamtbeurteilung B, entsprach bezüglich der drei Kompetenzen Selbständigkeit, Engagement und Initiative, Belastbarkeit und Durchhaltevermögen sowie Konfliktfähigkeit den Anforderungen aber nur teilweise (Bewertung C).

Immerhin hat gemäss diesen Bewertungsbögen zur Zeugnisausstellung das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden in den Jahren 2018, 2019 und 2020 stets vollumfänglich den Erwartungen entsprochen haben.

5.4.5.6 Gemäss der Begründung der mit Schreiben vom 1. März 2021 (Personalakte) angesetzten Bewährungsfrist trat der Rekurrent am 2. Januar 2021 einen Arbeitseinsatz unangemeldet nicht an. Zudem war die Anstellungsbehörde mit seiner allgemeinen Arbeitsleistung nicht zufrieden und bemängelte, dass er sich zu wenig ins Team einfüge und sich mit seinen Kollegen zusammen nicht genügend für die Aufgaben der Stadtreinigung engagiere. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass diese Darstellung der Anstellungsbehörde den Tatsachen entspricht.

5.4.6 Der Rekurrent war seit dem 1. Januar 2013 und damit zurzeit des Vorfalls vom 30. Juni 2021 seit knapp achteinhalb Jahren und im Zeitpunkt der Kündigung vom 8. August 2022 seit gut neuneinhalb Jahren mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % bei der Stadtreinigung angestellt. Daher hat er ein gewichtiges privates Interesse am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses.

5.4.7 Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten massgebenden Umstände überwiegt das private Interesse des Rekurrenten am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses die öffentlichen Interessen an dessen Kündigung. Damit erweist sich die Kündigung mangels Zumutbarkeit entgegen der Ansicht der Anstellungsbehörde und der Vorinstanz als unverhältnismässig. Folglich sind der angefochtene Entscheid und die Kündigungsverfügung vom 8. August 2022 aufzuheben und besteht das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten weiter.

6.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs gutzuheissen ist.

6.2 Die Rekursverfahren vor der Vorinstanz und dem Verwaltungsgericht sind kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG).

6.3

6.3.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 40 Abs. 5 PG für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 21. August 2023 macht die Rechtsvertreterin des Rekurrenten einen Zeitaufwand von 11 Stunden und fünf Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 250.– und Auslagen von CHF 75.55 geltend. In diesem Zeitaufwand sind zehn Minuten für die Eingabe vom 21. August 2023 enthalten. Mit dieser Eingabe hat die Rechtsvertreterin ihre Honorarnote eingereicht. Da für die Rechnungsstellung kein Honorar beansprucht werden kann (§ 25 Abs. 3 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), ist dieser Aufwand nicht zu entschädigen. Im Übrigen ist der geltend gemachte Zeitaufwand angemessen und ersatzfähig. Der Stundenansatz entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts. Die geltend gemachten Auslagen bewegen sich im Rahmen der Pauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR. Damit beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 2'805.– (10.92 Stunden x CHF 250.–/Stunde + CHF 75.55) zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 216.–.

6.3.2 Für den Entscheid über die Parteientschädigung für das Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an diese zurückgewiesen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der Personalrekurskommission vom 24. November 2022 sowie die Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 werden aufgehoben.

Die Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission und vor dem Verwaltungsgericht sind kostenlos.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2’805.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 216.–, zu bezahlen.

Für den Entscheid über die Parteientschädigung für das Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an diese zurückgewiesen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

- Personalrekurskommission Basel-Stadt

- Unia Arbeitslosenkasse (Dispositiv, ohne Kostenentscheid, nach Eintritt der Rechtskraft)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Jeanette Landolt

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.