Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.271

URTEIL

vom 9. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 3. Dezember 2022

betreffend Abbruch des Submissionsverfahrens «B____, Umbau und Sanierung, Gipserarbeiten»

Sachverhalt

Das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (Vergabestelle) schrieb die für das Projekt «B____, Umbau und Sanierung» zu erfolgenden Gipserarbeiten im offenen Verfahren mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch am 3. September 2022 aus. Innert der Frist reichten die A____ AG sowie fünf weitere Unternehmen ein Angebot ein. Am 6. Oktober 2022 öffnete die Vergabestelle die eingegangenen Offerten. Nachdem die Auskunftspersonen zu den Referenzaufträgen kontaktiert worden waren, teilte das Bau- und Verkehrsdepartement den Offerierenden mit Schreiben vom 29. November 2022 den Abbruch des Vergabeverfahrens mit, da die Eignungsvoraussetzungen von keinem der Offerierenden erfüllt worden seien. Am 3. Dezember 2022 wurde der Abbruch der Vergabe im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Dabei wurde festgehalten, der Auftrag werde in den kommenden Wochen im freihändigen Verfahren vergeben.

Dagegen reichte die A____ AG (Rekurrentin) am 2. Dezember 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht ein. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des Abbruchsentscheids bzw. ihres Ausschlusses vom Verfahren wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Kriterien. Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2022 wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement vorläufig verboten, den Auftrag freihändig zu vergeben. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragte mit Rekursantwort vom 28. Dezember 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom 12. Januar 2023 hielt die Rekurrentin an ihrem Antrag fest. Dazu nahm das Bau- und Verkehrsdepartement mit Duplik vom 24. Januar 2023 nochmals Stellung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Die Legitimation setzt voraus, dass der ausgeschlossene Anbieter bei Obsiegen seiner Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141 II 14 E. 4.6 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Sollte in Gutheissung des vorliegenden Rekurses der angefochtene Abbruch als rechtswidrig aufgehoben werden, würde das streitgegenständliche Submissionsverfahren wieder ins Evaluationsstadium zurückversetzt werden (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2722, 2728, 2731, 2766, 2782 ff.; Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 397). Diese Möglichkeit könnte der Rekurrentin grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen Vertragsabschluss eröffnen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.7 in fine; BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.1). Die Rekurrentin als Offerentin im abgebrochenen Verfahren ist damit zum Rekurs legitimiert. Auf den form- und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3 Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 1.3).

1.4 Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2022 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die Durchführung einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen werde. Die Rekurrentin hat eine Replik eingereicht und damit implizit auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 1.4).

2.1 Angefochten ist der Abbruch des Submissionsverfahrens «B____, Umbau und Sanierung, Gipserarbeiten». § 29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Beschaffungsverfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden kann, namentlich wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Diese Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen Abbruchgründe ist allerdings angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung nicht abschliessend (VGE VD.2019.17 vom 9. August 2019 E. 2.2, VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011 E. 2.1; Suter, a.a.O., S. 45; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 559 S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3; BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 798).

2.2 Zur Begründung des Abbruchs der Ausschreibung von Gipserarbeiten für den Umbau und die Sanierung des B____ hat die Vergabestelle ausgeführt, dass kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen vom 3. September 2022 (act. 4/1) hatten die Anbieter folgendes Eignungskriterium zu erfüllen:

Nachweis eines bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters, welcher die folgenden Kriterien erfüllt:

- Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt

- Leistungsumfang: Auftragswert mind. CHF 200’000.– exkl. MWST oder höher

- Leistungsart: Ausführung von BKP 272 [recte 271] Gipserarbeiten bei einem schützenswerten Gebäude oder gleichwertig bei laufendem Betrieb

Mit ihrer Rekursantwort macht die Vergabestelle geltend, dass keine der Offerierenden diese Eignungsvoraussetzung erfüllt habe. Am 8. November 2022 habe die verantwortliche Fachperson die angegebenen Auskunftspersonen zu den Referenzaufträgen telefonisch kontaktiert. Es sei dabei insbesondere geklärt worden, ob die Referenzaufträge den Eignungsvoraussetzungen entsprechen. Am 9. November 2022 seien nochmals alle Auskunftspersonen kontaktiert worden, da bei der ersten Anfrage nicht explizit nach dem Kriterium «bei laufendem Betrieb» gefragt worden sei. Die von der Rekurrentin angegebene Referenzauskunftsperson habe auf die konkrete Anfrage am 9. November 2022 nicht bestätigt, dass die Arbeiten bei laufendem Betrieb durchgeführt worden seien.

2.3 Die Rekurrentin macht dagegen geltend, dass ihr Referenzauftrag die Anforderungen erfüllen würde, da in diesem Projekt «Umbau und Sanierung Primarschule C____» das Schulhaus «D____» inkludiert gewesen sei und die Arbeiten bei laufendem Betrieb ausgeführt worden seien. Zu prüfen ist damit, ob das Verfahren zu Recht gestützt auf § 29 Abs. 1 lit a BeschG abgebrochen wurde, mit der Begründung, die Rekurrentin habe – wie auch die weiteren fünf Anbieterinnen – die Eignungskriterien nicht erfüllt.

2.4 Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011).

Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5).

2.5

2.5.1 Mit der Ausschreibung vom 3. September 2022 (Ziff. 3.8) verlangte die Vergabestelle den Nachweis eines bereits ausgeführten Referenzauftrags des Anbieters mit einem Auftragswert von mindestens CHF 200’000.– exkl. MWST, welcher in den letzten fünf Jahren bei einem schützenswerten Gebäude (oder gleichwertig) bei laufendem Betrieb ausgeführt worden war (act. 4/1). Die Rekurrentin gab als Referenzauftrag das Projekt «Umbau und Sanierung Primarschule C____» mit einem Auftragswert von CHF 1’200’000.– (Anteil Innenputz CHF 400’000.–) an, welches im Zeitraum von Juni 2019 bis Juli 2020 ausgeführt worden sei (act. 4/2 S. 8). Laut der Referenzauskunftsperson sind die Gipserarbeiten aber nicht bei laufendem Betrieb getätigt worden. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Primarschule C____ im April 2020 in ein bereits saniertes Gebäude ([...]) einzog (vgl. [...]). Die Rekurrentin macht denn auch nicht geltend, die Gipserarbeiten für die Primarschule C____ seien bei laufendem Betrieb erfolgt, sondern diejenigen für das Schulhaus D____.

2.5.2 Laut den von der Rekurrentin mit ihrer Replik eingereichten Werkverträgen (act. 7) umfasste das Projekt mit der Nummer [...] «Umbau und Sanierung Primarschule C____» auch Gipserarbeiten im Schulhaus E____ ([...]) und in der D____ ([...]). Allerdings hat die Referenzauskunftsperson den laufenden Betrieb auch bei der Sanierung des Schulhauses D____ verneint, wie die Vergabestelle in ihrer Duplik klarstellt. Für die Referenzen als Inhalt der Offerte ist jeder Bieter selber verantwortlich (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 729). Daher darf die Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen, sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich sind. Dasselbe muss auch für Referenzauskünfte gelten, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen (vgl. Urteil des VGR Zürich VB.2020.00903 vom 4. März 2021 E. 4.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Wie die Vergabestelle ausführt, hätten auch erneute interne Abklärungen ergeben, dass beim Schulhaus D____ nicht während laufendem Betrieb, sondern während der Ferien gearbeitet wurde, um Arbeiten während dem Schulbetrieb eben gerade zu vermeiden (Duplik Rz. 3).

2.5.3 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Rekurrentin eingereichten Schlussrechnung vom 28. August 2020 (act. 7). Die Schlussrechnung weist auf Regie-Rapporte zwischen dem 11. Mai 2020 und dem 5. August 2020 hin. Vom 11. Mai 2020 bis zum 15. Juni 2020 wurden Leistungen zum Preis von CHF 47’320.– erbracht, die Daten der übrigen Regie-Rapporte fallen in den Zeitraum der Schulsommerferien. Damit wurde höchstens ein geringer Anteil der Arbeiten noch vor den Schulferien getätigt. Es ist nachvollziehbar, dass die Vergabestelle nicht auf Referenzen für Arbeiten während Schulferien abstellen wollte, da mit der vorliegenden Ausschreibung Gipserarbeiten für die Sanierung eines Vollzugszentrums gesucht wurden, die während laufendem Betrieb ausgeführt werden müssen. Als Eignungskriterium wurde daher in der Ausschreibung ausdrücklich verlangt, dass ein Referenzauftrag mit einem Leistungsumfang von mindestens CHF 200'000.– bei laufendem Betrieb ausgeführt wurde. Bei allenfalls laufendem Schulbetrieb wurden von der Rekurrentin höchstens untergeordnete Teilarbeiten dargetan.

Die Sanierungsarbeiten der Rekurrentin für «D____/E____» betragen sodann auch insgesamt lediglich CHF 126’407.68. Damit liegt der Leistungsumfang unter den geforderten CHF 200’000.–. Dass die Vergabestelle die von der Rekurrentin am Schulhaus C____ erbrachten Leistungen, die nicht bei laufendem Betrieb stattfanden, nicht zum Leistungsumfang im Schulhaus D____ hinzurechnete, auch wenn die Leistungen beider Projekte in einem Werkvertrag abgefasst waren, ist nicht zu beanstanden. Ein Gesamtprojekt bei laufendem Betrieb beinhaltet andere Herausforderungen als eine Sanierung, die zur überwiegenden Mehrheit bei einem nicht-laufenden Betrieb vorgenommen wurde. Wie dargelegt ist zu beachten, dass der Vergabestelle bei der Bewertung von Eignungskriterien ein Beurteilungspielraum zukommt, in welchen das Gericht nicht eingreift. Es ist nicht ersichtlich, dass sie im vorliegenden Fall die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat.

2.5.4 Insgesamt ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zum Schluss kam, die Rekurrentin habe die Referenzarbeiten nicht während eines laufenden Betriebs ausgeführt und damit das Eignungskriterium Ziff. 3.8 nicht erfüllt. Ist ein Eignungskriterium nicht erfüllt, ist der entsprechende Anbieter vom Verfahren auszuschliessen (§ 8 Abs. 1 lit. c BeschG). Da kein Angebot eingereicht wurde, das das ausgeschriebenen Eignungskriterium erfüllte, durfte die Vergabestelle das Beschaffungsverfahren gemäss § 29 Abs. 1 lit. a BeschG abbrechen.

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (einschliesslich Auslagen) zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.