Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.91

URTEIL

vom 23. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

Prof. Dr. med. A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Generalsekretariat, Rechtsdienst & Compliance,

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel vom 29. April 2022

betreffend Honorarforderung aus privatärztlicher Tätigkeit

Sachverhalt

Prof. Dr. med. A____ (nachfolgend Rekurrent) war seit August 2006 im Universitätsspital Basel (USB) als Oberarzt angestellt. Per 1. Januar 2012 wurde er zum Leitenden Arzt befördert. Bis zu seinem Austritt am 31. Dezember 2015 erbrachte er seine Arbeitsleistung auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge mit dem USB im Rahmen eines Zusammenarbeitsvertrags des USB mit dem B____ [Spital] am B____ in [...]. Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit erwirtschaftete der Rekurrent als Arzt am B____ ein Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit in der Höhe von total CHF 1'067'595.–. Davon wurden dem Rekurrenten insgesamt CHF 640'557.– zusätzlich zu seinem Lohn ausbezahlt.

Der Rekurrent machte gegenüber dem USB einen Anspruch auf Zahlung der Differenz von CHF 427'038.– zu dem von ihm erwirtschafteten privatärztlichen Honorar von total CHF 1'067'595.– geltend. Mit Verfügung vom 13. März 2018 stellte das USB fest, dass dem Rekurrenten kein Anspruch auf Bezahlung von weiteren Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit während seiner Tätigkeit am B____ zustehe. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des USB mit Entscheid vom 20. Mai 2019 ohne Erhebung von Kosten und Zusprechung einer Parteientschädigung ab. In teilweiser Gutheissung des vom Rekurrenten dagegen erhobenen Rekurses hob das Verwaltungsgericht den Entscheid des Verwaltungsrats mit Urteil VD.2019.98 vom 15. April 2020 auf und wies die Sache zum neuen Entscheid über den geltend gemachten Honoraranspruch des Rekurrenten aus privatärztlicher Tätigkeit am B____ an den Verwaltungsrat des USB zurück. Nach weiteren Abklärungen wies dieser den Rekurs mit Entscheid vom 29. April 2022 erneut ab, ohne Kosten zu erheben oder eine Parteientschädigung zuzusprechen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 6. Mai und 1. Juli 2022 erhobene und begründete Rekurs, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 29. April 2022 und der Verfügung des USB vom 13. März 2018 sowie die Verpflichtung des USB beantragt, ihm eine Entschädigung von CHF 427'038.– netto zu bezahlen. Eventualiter begehrt der Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Schliesslich beantragt er die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung auch für das vorinstanzliche Verfahren. Der Verwaltungsrat und das Generalsekretariat des USB beantragen mit Vernehmlassungen vom 12. September 2022 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses bzw. die kosten- und entschädigungsfällige Bestätigung der Verfügung des USB vom 13. März 2018 sowie des Entscheids des Verwaltungsrats vom 29. April 2022 und die vollumfängliche Abweisung der anderslautenden Rechtsbegehren des Rekurrenten. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 11. November 2022. Mit Eingabe vom 28. November 2022 liess er die Honorarnoten seiner Vertreterin einreichen. Der Verwaltungsrat des USB nahm mit Eingabe vom 30. November 2022 zur Replik Stellung. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2022 holte der Instruktionsrichter beim USB eine amtliche Erkundigung ein. Das USB antwortete darauf mit Schreiben vom 27. Januar 2023. Hierzu nahm der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Februar 2023 Stellung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Wie bereits mit dem Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2020 festgestellt worden ist, unterliegen die Entscheide des Verwaltungsrats eines öffentlichen Spitals des Kantons Basel-Stadt über Rekurse gegen Verfügungen des Spitals, mit denen auch über Honorarforderungen von Ärzten für privatärztliche Behandlungen zu entscheiden ist, gemäss § 23 Abs. 3 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht (vgl. VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 1.1). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Anspruch auf Entschädigung aus privatärztlicher Tätigkeit entschieden worden ist, zum Rekurs legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Demnach prüft das Gericht, ob die Verwaltung bzw. das Spital das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr bzw. ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.1, mit weiteren Hinweisen). Dabei gilt im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (vgl. VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 1.2).

1.3 Die vom Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2019.98 vom 15. April 2020 behandelten Fragen sind damit im Kanton endgültig entschieden. Es liegt insoweit eine sogenannte res iudicata vor. Zumindest an die entscheidrelevanten Erwägungen in diesem Urteil war die Vorinstanz unter Vorbehalt von Noven gebunden und darauf ist daher nicht zurückzukommen (vgl. dazu VGE VD.2017.246/247 vom 16. August 2018 E. 2.4.2, mit Hinweis auf Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 85, 203; vgl. Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 107 BGG N 18; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1021, 1158; VGE VD.2020.37 vom 14. Oktober 2020 E. 3.3, DGV.2020.3 vom 26. Juni 2020 E. 2.4.2, VD.2017.2 vom 21. November 2017 E. 3.3.1, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 2.4.1, VD.2010.211 vom 17. Februar 2014 E. 1.1).

2.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Honorarforderungen des Rekurrenten für privatärztliche Behandlungen, die er auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit dem USB im Rahmen eines Zusammenarbeitsvertrags zwischen dem USB und dem B____ an letzterem im Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2015 erbracht hat. Der Rekurrent stützt den geltend gemachten Anspruch auf die Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots in Bezug auf die Abrechnung der Honorare für seine privatärztliche Tätigkeit. Soweit er dabei eine Gleichbehandlung mit den anderen damaligen vom B____ angestellten Ärztinnen und Ärzten verlangt hat, ist bereits mit dem Rückweisungsentscheid festgestellt worden, dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem Personal eines anderen Arbeitgebers nicht besteht (VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 3). Im vorliegenden Verfahren ist denn auch bloss noch der vom Rekurrenten als verletzt gerügte Anspruch auf Gleichbehandlung mit den privatärztlich tätigen Ärztinnen und Ärzten am USB zu prüfen.

2.2 Wie das Verwaltungsgericht mit seinem Rückweisungsentscheid festgestellt hat, bestimmen sich die Ansprüche aus privatärztlicher Tätigkeit des Rekurrenten nach dem baselstädtischen Recht, auf das im Arbeitsvertrag des Rekurrenten explizit verwiesen wird (VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 4.1.2). Gemäss § 13 ÖSpG legt der Verwaltungsrat des USB die Voraussetzungen zur Ausübung und die Grundlagen und Rahmenbedingungen der privatärztlichen Tätigkeit in einem Reglement fest. Dabei handelt es sich um das Reglement des Verwaltungsrats des USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit (vgl. VD.2019.98, act. 5/7). Danach haben die Ärztinnen und Ärzte, die zur privatärztlichen Tätigkeit berechtigt sind, vom Bruttohonorarertrag aus dieser Tätigkeit 3 % zur Finanzierung der Beiträge an die jeweiligen Sozialversicherungen (vgl. § 8 Abs. 3 Reglement) sowie 10 % in den Pool des zugehörigen Departements des USB zur Unterstützung der Interessen des USB im Dienstleistungsbereich, in der Aus-, Weiter- und Fortbildung sowie in Lehre und Forschung (§ 9 Reglement) an das USB zu leisten. Weiter haben sie für stationäre Behandlungen von Patientinnen und Patienten der Privat- und der Halbprivatabteilung vom Bruttohonorarertrag aus der privatärztlichen Tätigkeit eine Abgabe von 40 % an das USB zu entrichten (§ 13 Abs. 1 lit. a Reglement). Die Berechnung des Bruttohonorars als Ausgangspunkt richtet sich dabei nach den in der Spitaltarifverordnung und der Tarifordnung für staatliche Spitäler festgelegten Grundlagen (§ 11 Reglement).

Das Verwaltungsgericht befasste sich diesbezüglich in seinem Rückweisungsentscheid mit der Rüge des Rekurrenten, dass er durch die bei ihm angewandte Abrechnungsweise benachteiligt werde, indem bei ihm aufgrund einer anderen Abrechnungsweise des Spitals mit den Krankenkassen ein Abzug von 40 % von einem blossen «Nettohonorar» vorgenommen werde, während sich der entsprechende Abzug bei den Basler Verhältnissen auf ein «Bruttohonorar» beziehe. Die Verhältnisse seien deshalb nicht vergleichbar und der unverändert hohe Abzug unzulässig. Das Verwaltungsgericht erwog hierzu, dass dem Rekurrenten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entgegengehalten werden könne, zu wenig substantiiert zu haben, inwiefern das ihm im massgebenden Zeitraum überwiesene Honorar aufgrund privatärztlicher Tätigkeit nicht einer Gleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten im USB standhalten sollte. Er habe es zwar unterlassen, eine detaillierte Berechnung vorzulegen und zu belegen, inwieweit bei der Bestimmung des massgebenden Bruttohonorars bereits ein Abzug für die vom B____ bereitgestellten technischen Leistungen vorgenommen worden sei. Da die entsprechenden Unterlagen im Besitz des USB und dessen Kooperationspartners B____ seien, obliege es der Vorinstanz nach Treu und Glauben im Rechtsverkehr, aufgrund der eigenen Akten zu dieser Rüge Stellung zu nehmen und sie zu beurteilen. Die Vorinstanz müsse daher die Rüge einer Ungleichbehandlung des Rekurrenten mit Ärztinnen und Ärzten des USB aufgrund der Abrechnungsweise in tatsächlicher Hinsicht weiter abklären und rechtlich prüfen. Soweit die Vorinstanz geltend mache, es sei ihr nicht bekannt, wie das B____ mit den Krankenkassen abrechne und was es zurückbehalte, habe sie sich die entsprechenden Kenntnisse zu verschaffen. Das Verwaltungsgericht wies die Sache daher zur neuen Prüfung im Sinn dieser Erwägungen an die Vorinstanz zurück (VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 4.2 f.).

2.3

2.3.1 Unbestritten ist, dass das B____ und das USB unterschiedliche Abrechnungssystem anwenden. Die Vorinstanz erwog dazu, das Honorarsystem am B____ habe sich nach einem Pauschalensystem gerichtet. Mit den Versicherern seien für stationäre Eingriffe von halbprivat und privat versicherten Patientinnen und Patienten verschiedene Tarifpauschalen (Hotellerietaxen, Spitalpauschalen, eine abteilungsbezogene Fallpauschale für ärztliche Wahlleistungen sowie Tagespauschalen) vereinbart worden. Dabei seien die technischen Leistungen, worunter die Tagespauschalen, Spitalpauschalen, Hotellerietaxen und die technischen TARMED-Leistungen fielen, immer separat an die Versicherer oder Patientinnen bzw. Patienten in Rechnung gestellt und somit gesondert abgegolten worden. Diese Pauschalen ständen dem Spital zu und hätten nichts mit der Honorierung aus privatärztlicher Tätigkeit zugunsten der Ärzteschaft zu tun. Nur zur internen Verteilung der Arztpauschalen unter den berechtigten Ärztinnen und Ärzten und den beteiligten Kliniken sei im B____ spitalintern nicht auf den Spitalleistungskatalog, sondern auf die TARMED zugrunde liegenden Positionen zurückgegriffen worden. Die ärztlichen abteilungsbezogenen Fallpauschalen seien gemäss den Verträgen und Tarifen mit den Krankenversicherern bzw. Selbstzahlerinnen und -zahlern einzeln entsprechend den erbrachten ärztlichen Leistungen (TARMED-Taxpunkte AL ohne Assistenz) prozentual auf die beteiligten Ärztinnen und Ärzte aufgeschlüsselt worden. Das vom Rekurrenten generierte Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit im Totalumfang von CHF 1'067'595.– habe daher keine technischen Leistungen enthalten und nur aus den ärztlichen abteilungsbezogenen Fallpauschalen bestanden. Von diesen habe das B____ gemäss dem mit dem USB vereinbarten Zusammenarbeitsvertrag einen Verwaltungskostenbeitrag von 40 % abgezogen, weshalb dem USB das vom Rekurrenten erwirtschaftete Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit lediglich im Umfang von 60 % überwiesen worden sei. Dieser Verwaltungskostenbeitrag habe dem Ausgleich der Differenzen zwischen Lohn- und Lohnnebenkosten aufgrund der unterschiedlichen Salärstrukturen der beiden Spitäler gedient (angefochtener Entscheid, E. 5.1).

2.3.2 Zum Abrechnungssystem am USB erwog die Vorinstanz, dass sich die Vergütung von Honoraren am USB zum massgebenden Zeitpunkt nach dem Spitalleistungskatalog (SLK) gerichtet habe. Dieser Katalog setze aufgrund des festgelegten Privattarifs die Honorarabgaben fest. Von den im USB an einem Eingriff beteiligten Kliniken (Orthopädie, Anästhesie, Radiologie etc.) seien die gegenüber zusatzversicherten Patientinnen und Patienten erbrachten Leistungen anhand des SLK erfasst und den Versicherern in Rechnung gestellt worden. Die Versicherer würden diese Leistungen anhand der Erfassung fallbezogen individuell vergüten. Die Vergütungen seien je nach Komplexität und Anzahl beteiligter Kliniken unterschiedlich hoch ausgefallen. Innerhalb einer Klinik sei die auf sie entfallende Vergütung wiederum auf die beteiligten Ärztinnen und Ärzte aufgeteilt worden. Gestützt auf das Reglement des Verwaltungsrats des USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit seien zur Finanzierung der Beiträge an die jeweiligen Sozialversicherungen von den Bruttohonorareinnahmen 3 % an das USB überwiesen worden. Weiter sei von den Bruttohonorareinnahmen ein Anteil von 10 % in den Pool des zugehörigen Departements gelegt worden. Schliesslich hätten die honorarberechtigten Ärztinnen und Ärzte für die stationäre Behandlung von Patientinnen und Patienten der Privat- und Halbprivatabteilung nebst diesen Beiträgen vom gesamten Bruttohonorarbetrag 40 % abzugeben.

Das USB habe für einen zusatzversicherten Fall – so die Vorinstanz weiter – jeweils drei Rechnungen ausgestellt: eine Rechnung für die Grundversicherung nach KVG (obligatorische Krankenpflege [OKP]), die 45 % des stationären Aufenthalts bezahlt habe; eine Rechnung an den Kanton, der im Rahmen der OKP 55 % der Kosten des stationären Aufenthalts übernommen habe, und zudem eine Rechnung an die Zusatzversicherung bezüglich der Mehrleistungen. Relevant für die Bemessung des privatärztlichen Honorars sei einzig die Rechnung an die Zusatzversicherung. Wie das USB mit seiner Stellungnahme vom 17. Januar 2022 mit einer Rechnung betreffend den Eingriff einer Dekompression bei Karpal- oder Tarsaltunnelsyndrom einer privat versicherten Person im Jahr 2012 veranschaulicht habe, seien die darin enthaltene Tagestaxe (Spitaltarife/Fallpreispauschale) sowie die Position «Medikamente und Material» (z.B. OP-Set U-Tuch, Absaugschlauch-Set, Medikamente Anästhesie etc.) vollumfänglich dem Spital zugestanden. Innerhalb der Position «ärztliche Leistungen» seien auf der Abrechnung zwei Leistungskategorien aufgeführt: einerseits Leistungen, die ebenfalls vollumfänglich dem Spital zugestanden seien, wie etwa die «Verarbeitung Biopsie» oder die «Stat. Opssaalbenützung -90 Min.» sowie andererseits die übrigen aufgeführten ärztlichen Leistungen (ÄL). Nur die mit ÄL gekennzeichneten Positionen unter der Position «ärztliche Leistungen» hätten das Honorar zugunsten der berechtigten Ärztinnen und Ärzte gebildet, von dem anhand des Reglements des USB betreffend privatärztliche Tätigkeit weitere Abzüge vorgenommen worden seien. Die direkt dem USB zustehenden Positionen könnten mit den «technischen Leistungen» am B____ verglichen werden (angefochtener Entscheid, E. 5.2).

2.3.3 Bezüglich der Abrechnungssysteme am B____ und am USB kam die Vorinstanz zu folgendem Ergebnis: Auch wenn die Abrechnungsmodelle der beiden Spitäler in Bezug auf die stationäre Behandlung von Zusatzversicherten unterschiedlich ausgestaltet seien, sei beiden Systemen inhärent, dass nur Leistungen, die als «ärztliche Leistungen» gekennzeichnet gewesen seien, zu den Honorareinnahmen der Ärztinnen und Ärzte geführt hätten. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten sei der Abzug von 40 % auch im USB somit nicht auf einem «Bruttohonorar» unter Einschluss von technischen Leistungen vorgenommen worden (angefochtener Entscheid, E. 5.3 f.).

2.3.4 Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit erwog die Vorinstanz, dass die vom Rekurrenten im B____ durchgeführten stationären Eingriffe bei privat und halbprivat versicherten Patientinnen und Patienten mit den zwischen dem B____ und den einzelnen Versicherungen vereinbarten Pauschalen vergütet worden seien. Da die Eingriffe nicht am Standort in Basel erfolgt seien, könnten auch die Abrechnungsmodalitäten zwischen den Versicherungen und dem USB in Basel für die dort durchgeführten Eingriffe keine Anwendung finden. Es sei von den konkreten dort durchgeführten Eingriffen auszugehen, ohne dass ein Vergleich mit den am Standort in Basel vorgenommenen Eingriffen erfolgen könne. Es könne nicht Geld unter dem Titel «Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit» ausbezahlt werden, das in Realität gar nicht eingenommen worden sei. Es erübrige sich daher der vom Rekurrenten beantragte Beizug der erzielten Bruttohonorare von Prof. Dr. med. C____ und Prof. Dr. med. D____ sowie die ebenfalls beantragte amtliche Erkundigung bei den Zusatzversicherern (angefochtener Entscheid, E. 8.4.3 f.).

Weiter wies die Vorinstanz darauf hin, dass dem Rekurrenten das von ihm im B____ erwirtschaftete Honorar abzüglich 47,8 % ausbezahlt worden sei. Demgegenüber habe der Abzug vom selbst erwirtschafteten Honorar bei den honorarberechtigten Ärztinnen und Ärzten im USB in Basel 53 % betragen. Bei analoger Anwendung des Reglements des USB betreffend privatärztliche Tätigkeit hätte auf die vom Rekurrenten im B____ generierten privatärztlichen Honorare einerseits ein Abzug von 40 % sowie zusätzlich ein Abzug von 10 % (Poolsysteme) und ein weiterer Abzug von 3 % (Finanzierung Beiträge an Sozialversicherungen) erfolgen müssen. Ausgehend vom erwirtschafteten Honorarbetrag im B____ von total CHF 1'067'595.– wären dem Rekurrenten nach diesen Abzügen von insgesamt 53 % noch CHF 501'769.85 und damit weniger verblieben. Eine Ungleichbehandlung gegenüber den honorarberechtigten Ärztinnen und Ärzten im USB Standort Basel zu seinen Ungunsten sei daher nicht ersichtlich (angefochtener Entscheid, E. 8.4.5).

Schliesslich verwies die Vorinstanz auf einen vom USB vorgenommenen internen Lohnvergleich (Grundlohn einschliesslich Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit) zwischen dem Rekurrenten und einem Vergleichsarzt (Leitender Arzt) im USB, Standort Basel. Danach liege bloss eine Differenz von durchschnittlich rund 10 % vor, die aufgrund des Alters und der Erfahrung sowie des Professorentitels des Vergleichsarztes erklärbar sei. Der Rekurrent habe damals noch nicht über einen Professorentitel verfügt. Der Vergleichsarzt habe in der Zeit von 2012 bis 2015 im Durchschnitt jährlich CHF 31'900.– mehr als der Rekurrent verdient. Da Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit aufgrund ihrer Natur und Herkunft Schwankungen unterlägen, könnten keine deckungsgleichen Beträge erwartet werden (angefochtener Entscheid, E. 8.4.6).

2.4 Mit seinem Rekurs hält der Rekurrent an seinem Standpunkt fest, dass am USB die Honorare für privatärztliche Behandlungen auf der Grundlage eines «Bruttohonorars (mit Einschluss von technischen Leistungen)» festgesetzt würden, während die Honorare beim B____ auf der Grundlage eines «Nettohonorars (ohne technische Leistungen)» berechnet würden (Rekursbegründung, Rz. 9–15).

3.1 Gemäss dem Reglement des Verwaltungsrats des USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit besteht ein Anspruch auf Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit nur für Leistungen, die von der berechtigten Person selber ausgeführt oder von ihr überwacht und instruiert worden sind (§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Reglement). Für die Berechnung der Honorare wird dabei auf die in der Spitaltarifverordnung und der Tarifordnung für die staatlichen Spitäler festgelegten Grundlagen verwiesen (§ 11 Reglement). Von diesen «Bruttohonorareinnahmen» werden Abzüge von 3 % für die Beiträge an die jeweiligen Sozialversicherungen, von 10 % in den Pool des zugehörigen Departements und von 40 % als Abgabe an das USB vorgenommen (§ 8 Abs. 3, § 9 Abs. 2 und § 13 Reglement; vgl. hierzu bereits oben E. 2.2).

Wie das Verwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid festgestellt hat, kommt dieses Reglement gestützt auf § 6 Abs. 1 und den Zusammenarbeitsvertrag mit dem B____ auch auf die vom Rekurrenten am B____ geleisteten privatärztlichen Tätigkeiten «zumindest analog» zur Anwendung (VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 4.1.3). Demgegenüber findet der Zusammenarbeitsvertrag keine direkte Anwendung auf das Arbeitsverhältnis, regelt er doch ausschliesslich das Verhältnis der beiden Institutionen untereinander (vgl. E-Mail von [...] vom 13. Juli 2018, Beilage 8 zur Stellungnahme des USB vom 28. Januar 2021).

Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Verfahren allein massgebend, ob in Anwendung des Reglements des USB betreffend die privatärztliche Tätigkeit zu dem vom Rekurrenten im B____ erwirtschafteten Honorar von total CHF 1'067'595.– noch weitere an das B____ geleistete Vergütungen aufgerechnet und als Teile des «Bruttohonorars», von dem die Abzüge vorzunehmen sind, mitberücksichtigt werden müssen.

3.2

3.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (angefochtener Entscheid, E. 7), stellen Honorareinnahmen von Spitalärztinnen und -ärzten aus privatärztlicher Tätigkeit keine Besoldung im regulären Sinn dar. Sie bilden vielmehr ein variables Zusatzeinkommen, das bestimmten Ärztinnen und Ärzten vorbehalten ist und mit dem Ort der Erbringung der Leistung sowie dem persönlichen Einsatz der Ärztin bzw. des Arztes, aber auch mit dem Patientenaufkommen allgemein sowie der Anzahl privat und halbprivat versicherter Patientinnen und Patienten an einem Spital im Speziellen verknüpft ist.

3.2.2 Daraus folgt auch, dass die Vergütung notwendigerweise abhängig ist von der vertraglichen Regelung der Abrechnung zwischen einem Spital mit den Versicherungen (vgl. dazu die Beantwortung des Fragenkatalogs des Verwaltungsrats des USB durch das B____ mit Schreiben vom 26. Mai 2021). Da sich diese Abrechnungspraktiken der verschiedenen Spitäler, wie von der Vorinstanz dargestellt, unbestrittenermassen unterscheiden, kann der Rekurrent von vornherein bloss einen Honoraranspruch auf der Grundlage der vom B____ mit den Versicherern vereinbarten Pauschalen geltend machen. Auch bei der Anwendung der Regelung gemäss dem Reglement des USB auf die privatärztliche Behandlungstätigkeit des Rekurrenten im B____ können sich daher Differenzen zu den am Standort Basel erzielbaren Honoraren ergeben. Die Vorinstanz hat den Beweisantrag des Rekurrenten, eine amtliche Erkundigung bei diversen Krankenkassen mit der Frage vorzunehmen, wie viel diese dem USB «für eine Operation wie etwa Hüftoperation oder Kreuzbandriss und alle weiteren anderen Eingriffe in den Jahren 2012–2015» bezahlten (vgl. Eingabe des Rekurrenten vom 25. November 2021), daher zu Recht abgewiesen. Massgebend sind allein die Leistungen der Versicherer an das B____, nicht jene an das USB.

3.2.3 Andererseits ist die Vergütung abhängig von den Eingriffen, die der Rekurrent tatsächlich am B____ vornehmen konnte. Der Rekurrent kann deshalb aus einem Vergleich mit den privatärztlichen Einkommen von einzelnen Ärztinnen und Ärzten am USB nichts zu Gunsten seines Standpunkts ableiten. Die Vorinstanz hat daher den Beweisantrag auf Edition von Unterlagen betreffend die Höhe der Bruttohonorare von Prof. Dr. med. C____ und Prof. Dr. med. D____ für eine Hüft- oder Knieprothese zu Recht abgelehnt. Auch auf den vom USB angebotenen Vergleich mit einem «Vergleichs-Orthopäden» muss daher nicht eingegangen werden.

3.2.4 Massgebend kann allein sein, ob dem Rekurrenten aufgrund der dokumentierten abgerechneten Eingriffe, an denen er im B____ partizipiert hat, in Anwendung des Reglements des USB betreffend privatärztliche Tätigkeit und der dazu entwickelten Praxis am USB ein höherer Honoraranteil zusteht.

3.3

3.3.1 Die Abrechnungsweise des B____ ergibt sich aus der mit Schreiben vom 26. Mai 2021 erfolgten Beantwortung des Fragenkatalogs des Verwaltungsrats des USB durch das B____. Für die einzelnen Eingriffe wurden eine Hotellerietaxe, eine Spitalpauschale und eine abteilungsbezogene Fallpauschale für ärztliche Wahlleistungen und eine Kurzaufenthalter-Fallpauschale vereinbart, die jene Kosten deckten, die den Grundversicherungsanteil überstiegen. Mit den Hotellerietaxen wurden die Mehrleistungen bezüglich Komfort in der halbprivaten und privaten Abteilung abgegolten. Mit den Spitalpauschalen wurden sämtliche Mehrleistungen in der halbprivaten und privaten Abteilung «mit Ausnahme der Hotellerietaxen und ärztlichen Wahlleistungen abgegolten». Die Verrechnung der ärztlichen Leistungen erfolgte auf der Grundlage von abteilungsbezogenen Fallpauschalen. Die vom Rekurrenten generierten Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit im abgerechneten Umfang von CHF 1'076'595.– (recte CHF 1'067'595.–) hätten keine technischen Leistungen umfasst, «da bei den TARMED-Leistungen gemäss den vertraglichen Vereinbarungen mit dem USB nur der AL-Teil ohne Assistenz berücksichtigt» worden sei «und bei den ärztlichen Wahlleistungen […] nur die ärztlichen abteilungsbezogenen Fallpauschalen zur Anwendung» gekommen seien. Die rechnerischen Leistungen, bestehend aus den Tagespauschalen, Spitalpauschalen, Hotellerietaxen und den technischen TARMED-Leistungen, hätten bezogen auf die Eingriffe, an denen der Rekurrent partizipiert habe, CHF 1'723'383.– betragen und seien separat an die Versicherer und Patienten in Rechnung gestellt und separat abgegolten worden.

Daraus folgt unbestrittenermassen, dass das B____ die Privathonorare mit den Ärzten und Ärztinnen allein auf der Grundlage der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistungen abgerechnet hat, ohne sogenannte technische oder sonstige Spitalleistungen in die Berechnung einzubeziehen.

3.3.2 Das USB hat im vorinstanzlichen Verfahren mit Schreiben vom 17. Januar 2022 dargelegt, dass das B____ auf der Grundlage seines Vertrags mit den Versicherern neben den Leistungen aus der Grundversicherung (OPK) von den Zusatzversicherungen eine Spitalpauschale, eine Hotellerietaxe und ein Bruttohonorar für die Arztleistungen erhalte. Demgegenüber erhalte das USB auf der Grundlage seines Vertrags mit den Versicherern von der Zusatzversicherung eine Fallpauschale gemäss Spitaltarif, eine Vergütung für Medikamente und Material sowie eine Vergütung für ärztliche Leistungen einerseits, die zu einem Taxpunktwert von 7.60 berechnet würden und vollumfänglich dem Spital zustünden und daher ebenfalls zu den technischen Leistungen gezählt werden könnten, und das Bruttohonorar gemäss SLK-Leistungen andererseits, auf dessen Grundlage die Abrechnung mit den honorarberechtigten Mitarbeitenden des USB erfolge. Zur Dokumentation reichte das USB als Beilage zu dieser Eingabe die verschiedenen Abrechnungen für den Eingriff einer Dekompression bei Karpal- oder Tarsaltunnelsyndrom bei einer privatversicherten Person ein.

Die Vorinstanz macht daher in ihrer Vernehmlassung geltend, dass nur die mit einem Taxpunktwert von 14.00 in der Abrechnung mit der Privatversicherung bezeichneten Positionen ärztliche Leistungen (ÄL) beträfen. Bei den anderen, mit einem Taxpunktwert von 7.60 hinterlegten Leistungen wie z.B. «Aufwachraum, 1–5 Std.» oder «Stat. Opssaalbenützung -90 Min.» handle es sich um klassische Beispiele für technische Leistungen (TL). Sie seien nicht als ÄL bezeichnet und stellten auch keine ÄL dar. Zur Begründung, dass der Honoraranspruch aus privatärztlicher Tätigkeit allein auf den ÄL beruht, verweist die Vorinstanz auf die letzte Seite einer Rechnung vom 14. August 2012 (Beilage 3 zur Eingabe des USB vom 17. Januar 2022). Dort werde erwähnt, dass von den ärztliche Leistungen 40 % dem Spital verblieben (Vernehmlassung vom 12. September 2022, Rz. 21).

Auf die Vergütung nach Massgabe unterschiedlicher Taxpunktwerte verweist auch das USB in seiner Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren (Vernehmlassung vom 12. September 2022, Rz. 6).

3.4

3.4.1 Mit seiner Rekursbegründung bezeichnet es der Rekurrent als nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung aus den Beilagen zur Eingabe des USB vom 17. Januar 2022 ziehen wolle, gehe daraus doch in keiner Art und Weise hervor, wie viele und welche der in der Rechnung aufgeführten Positionen schlussendlich effektiv nach Abzug der bekannten 40 % an die jeweilige Ärztin oder den jeweiligen Arzt ausbezahlt worden seien (Rekursbegründung, Rz. 11). Wie der Rekurrent replicando geltend macht, könne nicht nachvollzogen werden, von welchen ärztlichen Leistungen letztlich die 40 % abgezogen worden seien. Es könne nicht stimmen, dass sich das Bruttohonorar des Arztes nur aus denjenigen Leistungen zusammensetze, die mit dem Taxpunkt 14.00 abgerechnet würden (Replik, Rz. 1 und 2).

Weiter rügt der Rekurrent, dass in der eingereichten Abrechnung gegenüber der Privatversicherung innerhalb der Position «ärztliche Leistungen» zwei Leistungskategorien aufgeführt seien. Einerseits fänden sich dabei Leistungen, die vollumfänglich dem Spital zustehen sollen wie etwa die «Verarbeitung Biopsie» oder «Stat. Opssaalbenützung -90 Min.», und andererseits die übrigen aufgeführten ärztlichen Leistungen. Alle diese Leistungen würden aber als «ÄL» gekennzeichnet. Es sei nicht ersichtlich, woraus der Schluss gezogen werden könne, dass diese direkt dem USB zustehenden Positionen mit den technischen Leistungen gemäss den Auszahlungen am B____ verglichen werden könnten (Rekursbegründung, Rz. 10 f.).

Tatsächlich hat das USB mit der Eingabe vom 17. Januar 2022 zwar dokumentiert, wie in einem bestimmten Fall einer privatärztlichen Behandlung mit den Versicherern abgerechnet worden ist. Das USB hat es aber zunächst unterlassen nachzuweisen, wie in diesem Fall auf dieser Grundlage mit den beteiligten Ärztinnen und Ärzten abgerechnet worden ist und auf welchem «Bruttohonorar» die Abzüge gemäss den § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 2 und § 13 des Reglements vorgenommen worden sind. Insoweit konnte daher noch nicht nachvollzogen werden, ob die vom USB trotz ihrer Bezeichnung als «ÄL» als für die Berechnung des Bruttohonorars irrelevant bezeichneten und mit einem Taxpunkt-Wert von 7.60 statt 14.00 bezeichneten Leistungen im USB tatsächlich für die Berechnung der Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit nicht herangezogen worden sind. Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts holte daher mit Verfügung vom 27. Dezember 2022 beim USB eine ergänzende amtliche Erkundigung ein, mit der dieses zur Edition der anonymisierten Abrechnungen der Anteile am Honorar für die privatärztliche Behandlung mit den an der Dekompensation bei Karpal- oder Tarsaltunnelsyndrom beteiligten Ärztinnen und Ärzten verpflichtet worden ist. Die entsprechenden Belege edierte das USB mit Schreiben vom 27. Januar 2023.

Wie den Beilagen entnommen werden kann, partizipierten an Versicherungsleistungen für diesen privatärztlichen Eingriff insgesamt vier Ärzte mit Honoraranteilen von CHF 1'820.–, 826.–, 672.– und 112.– und mithin insgesamt mit Honoraranteilen im Betrag von CHF 3'430.–. Diese Leistungen wurden ihnen gemäss der eingereichten Honorarrekapitulation zugewiesen. Diese Honorare entsprechen in den jeweiligen Summen den Beträgen für ärztliche Leistungen, die mit einem Taxpunkt-Wert von 14.00 abgerechnet worden sind. Weitere in der Abrechnung ebenfalls unter dem Titel «ärztliche Leistungen» aufgeführte, aber mit einem Taxpunkt-Wert von 7.60 abgerechnete Leistungen wie «Stat. Anästhesie», «Aufwachraum», «Stat. Opssaalbenützung» oder «Verarbeitung Biopsie» enthalten die Honorare nicht. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten in seiner Eingabe vom 10. Februar 2023 darf auf diese als Tabelle eingereichte Honorarrekapitulation als Beweisurkunde eines öffentlich-rechtlichen Spitals abgestellt werden. Dies gilt umso mehr, als der Rekurrent keinerlei Hinweise zu nennen weiss, die eine andere Abrechnungsweise des USB auch bloss glaubhaft machen könnten. Er macht nicht geltend, dass es neben der eingereichten Honorarrekapitulation andere beweiskräftigere Abrechnungsdokumente gegenüber den privatärztlich tätigen Ärztinnen und Ärzte am USB gibt. Auch die Relation zwischen den massgebenden ärztlichen Leistungen, aufgrund derer die beteiligten Ärztinnen und Ärzte an den privatärztlich versicherten Eingriffen partizipierten, zu den übrigen Versicherungsleistungen zugunsten des Spitals vermag keinen solchen Hinweis zu bilden. Diese Relation wird offensichtlich massgebend von der Dauer des stationären Aufenthalts der behandelten Person im Einzelfall bestimmt und kann daher nicht verallgemeinert werden (vgl. auch unten E. 3.4.3).

Daraus folgt, dass zur Bestimmung des massgebenden Bruttohonorars, von dem die reglementarischen Abzüge vorzunehmen sind, in der Praxis des USB keine weiteren Leistungen berücksichtigt werden, die am B____ nicht zur Bestimmung des Bruttohonorars herangezogen worden sind.

3.4.2 Weiter rügt der Rekurrent, dass das B____ in Antwort 6 des Fragekatalogs ausgeführt habe, bei den technischen Leistungen seien neben den Tagespauschalen, Spitalpauschalen, Hotellerietaxen auch die technischen TARMED-Leistungen separat abgegolten worden. Solche technischen TARMED-Leistungen fänden sich indes in den Ausführungen des USB vom 17. Januar 2022 sowie in der Abrechnung nirgends. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass diese technischen Leistungen am USB Teil des Bruttohonorars gewesen seien. Bei den im SLK verankerten Honorarabgaben werde nicht zwischen ärztlicher und technischer Leistung unterschieden, weshalb im USB auch von einem Bruttohonorar gesprochen werde, von dem ein Abzug erfolge. Dies zeige sich notabene insbesondere aufgrund der Tatsache, dass im Gegensatz zum stationären Bereich im ambulanten Bereich eben die technischen Leistungen separat vergütet würden. In diesem Zusammenhang werde explizit festgehalten, dass dem Spital die Vergütung der technischen Leistungen zustehe. Dementsprechend finde im ambulanten Bereich gerade kein 40 %iger Abzug statt (vgl. § 14 des Reglements des USB betreffend privatärztliche Tätigkeit). Es treffe daher nicht zu, dass im Bruttohonorar, das die Ärzte im USB erhielten, keine technischen Leistungen enthalten seien (Rekursbegründung, Rz. 13).

Wie hiervor erwogen (vgl. E. 3.4.1), belegte das USB mit der Eingabe vom 27. Januar 2023, dass das massgebende Bruttohonorar zur Bestimmung der Beteiligung der Ärztinnen und Ärzte an der Behandlung privat- oder halbprivat versicherter Personen am USB allein auf der Basis der mit 14.00 Taxpunkten bewerteten ärztlichen Leistungen erfolgt. Andere, insbesondere technische Leistungen sind für die Honorarberechnung nicht massgebend. Die Rüge des Rekurrenten ist mithin unbegründet.

3.4.3 Der Rekurrent weist sodann darauf hin, dass das B____ technische Leistungen im Betrag CHF 1'723'383.– erhalten habe. Die dem Spital entschädigten technischen Leistungen seien daher um 60 % höher als das den Ärzten ausgerichtete Honorar von CHF 1'076'595.– (recte CHF 1'067'595.–). Demgegenüber seien den ärztlichen Leistungen in den vom USB eingereichten Rechnungen von rund CHF 8'400.– bloss sonstige Leistungen im Betrag von CHF 2'217.– gegenübergestanden. Dies zeige klar, dass das ärztliche Honorar, das den Ärzten im USB ausbezahlt worden sei, auch technische Leistungen beinhaltet habe (Rekursbegründung, Rz. 14).

Auch diese Rüge ist unbegründet. Bereits die vom Rekurrenten aus der Rechnung vom 14. August 2012 abgeleitete Relation zwischen ärztlichen und sonstigen Rechnung stimmt nicht. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten sind nämlich in der vom USB eingereichten Rechnung vom 14. August 2012 nicht ärztliche Leistungen im Betrag von rund CHF 8'400.– enthalten. Der Fakturabetrag von insgesamt CHF 8'399.30 enthält unter dem Titel «Ärztliche Leistungen» Positionen im Gesamtbetrag von CHF 5'938.–. Hinzu kommt unter dem Titel «Spitaltarife/Fallpreispauschalen» eine Position «Tagestaxe-Schweiz-1.-Kl-gutes Zimmer» im Betrag von CHF 2'217.60 sowie unter dem Titel «Medikamente und Material» Positionen im Gesamtbetrag von CHF 243.70. Schliesslich ist zu beachten, dass vom Gesamtbetrag der Rechnung die «Abgeltung SwissDRG» aus der OKP im Betrag von CHF 3'414.40 in Abzug gebracht und nicht dem Privatversicherer in Rechnung gestellt wird. Auch könnte der Rekurrent selbst bei Annahme der von ihm behaupteten Relation aus dieser nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil die Relation abhängig vom konkreten Eingriff und der damit verbundenen Behandlung ist (vgl. oben E. 3.4.1).

3.4.4 Replicando macht der Rekurrent geltend, dass im SLK nicht zwischen ärztlichen und technischen Leistungen unterschieden werde. Er bezieht sich dabei auf eine Botschaft des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 22. März 2005 (Replik, Rz. 3). Darin wird eine entsprechende Aussage in der einleitenden Übersicht zwar gemacht. In der Folge finden sich in dieser Botschaft aber keine Aussagen über die Berechnung eines Anteils der beteiligten Ärztinnen und Ärzte am Honoraranspruch des Spitals für privatärztliche Tätigkeiten. Es ist daher nicht ersichtlich, was der Rekurrent aus dieser Materiale eines Gesetzgebungsprojekts in einem am vorliegend strittigen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Kanton zu seinen Gunsten ableiten könnte.

3.5 Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass zu dem vom Rekurrenten im B____ erwirtschafteten Honorar von total CHF 1'067'595.– keine weiteren an das B____ geleisteten Vergütungen aufgerechnet werden müssen. Der Rekurrent vermag keinen über das bereits ausbezahlte Honorar hinausgehenden Anspruch auf Vergütung seiner Beteiligung an der Behandlung privat- oder halbprivat versicherter Personen zu belegen. Eine Verletzung seines Anspruchs auf Gleichbehandlung mit den privatärztlich tätigen Ärztinnen und Ärzten am USB ist nicht erstellt. Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden unter Mitberücksichtigung der komplizierten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse sowie des hohen Streitwerts von CHF 427'038.– auf CHF 5'000.– festgesetzt (§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 5'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Universitätsspital Basel, Generalsekretariat, Rechtsdienst & Compliance

- Universitätsspital Basel, Verwaltungsrat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.