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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht |
VD.2023.108
URTEIL
vom 9. Februar 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt
Rittergasse 4, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt vom 3. April 2023
betreffend Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz
Mit rechtskräftig gewordenen Verfügungen vom 23. Februar 2022 beziehungsweise 25. August 2022 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (nachfolgend: BGI) gegen A____ (nachfolgend: Rekurrent) als Betriebsbewilligungsinhaber des Restaurationsbetriebs [...] eine erste beziehungsweise zweite kostenpflichtige Verwarnung betreffend Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz aus, da er wiederholt mit Lachgas gefüllte Ballone verkauft hatte. Mit einem weiteren Rapport vom 15. September 2022 stellte die Kantonspolizei Basel-Stadt fest, dass am Freitag, den 9. September 2022, nach Mitternacht im Innenbereich des Restaurationsbetriebs [...] acht Gäste angetroffen worden seien, von welchen fünf alkoholische Getränke und Gas aus Luftballons konsumiert hätten. Seit einer Kontrolle vom 19. November 2021 habe sich somit nichts geändert. In der Folge verwarnte das BGI den Rekurrenten mit Verfügung vom 28. September 2022 «ein drittes und letztes Mal» wegen Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz. Zudem wurde dem Rekurrenten in Anwendung der § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG 563.170) eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung und CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) auferlegt.
Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt mit Entscheid vom 3. April 2023 unter Auferlegung einer Gebühr von CHF 600.– kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich der am14. April 2023 erhobene und am 20. Juni 2023 begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, mit welchem er die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. April 2023 sowie der Verfügung vom 28. September 2022 unter Ausrichtung einer angemessenen Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren beantragt. Diesen Rekurs überwies der damalige Regierungspräsident mit Schreiben vom 12. Juli 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 13. September 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 repliziert. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
1.
1.1 Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des damaligen Regierungspräsidenten vom 12. Juli 2023 sowie aus § 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
1.2
1.2.1 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat.
1.2.2 Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).
2.
2.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung des BGI vom 28. September 2022 betreffend Widerhandlung gegen das Gesetz über das Gastgewerbe (GGG, SG 563.100), mit welchem gegen den Rekurrenten eine dritte Verwarnung wegen des Verkaufs von mit Lachgas gefüllten Ballonen ausgesprochen und ihm die Kosten der Verfügung in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung und CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) auferlegt wurden. Das BGI erwog dabei unter Verweis auf einen Polizeirapport, dass am Freitag, 9. September 2022 im Betrieb [...] mit Helium oder Lachgas gefüllte Ballone an Kunden und Kundinnen abgegeben worden seien. Die Bewilligung zur Führung eines Restaurationsbetriebes berechtige zur Abgabe von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Sie berechtige den Rekurrenten als Bewilligungsinhaber aber nicht zur Abgabe von Gasen, deren zweckwidrige Abgabe auch gemäss der Chemikaliengesetzgebung verboten sei. Er handle daher wider seine Betriebsbewilligung, weshalb erneut und bereits zum dritten Mal eine berechtigte Beanstandung im Sinne von § 28 Abs. 2 lit. c GGG vorliege. Es wurde ihm angedroht, dass eine erneute Zuwiderhandlung den kostenpflichtigen Entzug der ihm erteilten Betriebsbewilligung und die sofortige Schliessung seines Betriebes gemäss § 27 Abs. 2 GGG zur Folge haben würde.
2.2 Nicht mehr strittig sind im vorliegenden Verfahren die gegen diese Verfügung erhobenen formellen Rügen bezüglich einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb darauf nicht mehr weiter einzugehen ist (vgl. E. 1.2.2).
2.3 In materieller Hinsicht ist zunächst der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt strittig.
2.3.1 Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass der Rekurrent den Sachverhalt gemäss der Verfügung vom 28. September 2023 integral bestreite, da keine Beweise für die Abgabe von mit Helium oder Lachgas gefüllten Ballonen bestünden. Das Verfahren betreffend einer Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen könne jedoch nicht unter strafprozessualen Gesichtspunkten betrachtet werden. Vielmehr komme für die Feststellung des Sachverhalts der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung. Wie die Instruktionsbehörde den rechtserheblichen Sachverhalt ermittelt, liege in ihrem Ermessen. Dabei könne auf einen Rapport von Polizistinnen und Polizisten, die im Rahmen ihrer dienstlichen Pflichten tätig geworden sind, abgestellt werden, soweit nicht Anhaltspunkte bestünden, welche gegen deren Glaubwürdigkeit sprächen. Solche bringe der Rekurrent nicht vor, weshalb auf den Polizeirapport vom 15. September 2022 bezüglich des Vorfalls vom 9. September 2022 sowie auf alle älteren Polizeirapporte betreffend ähnliche Vorfälle im Betrieb des Rekurrenten abgestellt werden könne. Nachdem bei einer Polizeikontrolle am 31. Oktober 2019 erstmals die Konsumation von Lachgas in der [...] rapportiert worden sei, sei dies und die Abgabe von mit Lachgas gefüllten Ballonen in der [...] von der Kantonspolizei mehrfach festgestellt worden. So habe die Kantonspolizei am 12. August 2022 festgestellt, dass sich die Abfüllanlage für Gasballone immer noch am gleichen Ort sowie im gleichen Zustand befunden habe wie bei einer früheren Kontrolle am 19. November 2021 und weiterhin Ballone verkauft und deren Inhalt direkt in der Bar konsumiert worden seien. Auch im vorliegend zu beurteilenden Rapport vom 15. September 2022 zum Vorfall vom 9. September 2022 habe die Polizei festgehalten, dass fünf Personen in der [...] Gas aus Luftballons konsumierten und sich an der Situation bezüglich des Verkaufs von mit Gas gefüllten Ballonen seit der Kontrolle vom 19. November 2021 auch weiterhin nichts verändert habe. Daraus und aus der umfassend dokumentierten und vorstehend zusammengefassten Vorgeschichte habe das BGI zweifelsfrei schliessen können, dass auch in der besagten Nacht mit Helium oder Lachgas gefüllte Ballone in der [...] verkauft worden seien. Es müsse weder den Nachweis erbringen, dass die besagten Ballons tatsächlich in der [...] gekauft worden seien, noch welches Gas sich in den Ballonen befunden habe. Die erläuterten Umstände liessen keinen anderen Schluss zu, als dass die Ballone in der [...] gekauft und mit Helium beziehungsweise Lachgas befüllt waren. Es wäre schliesslich weltfremd davon auszugehen, dass Kunden für das Konsumieren von blosser Luft aus Ballonen fünf Franken pro Ballon bezahlen würden.
2.3.2 Mit seinem Rekurs hält der Rekurrent entgegen, indem sich die Vorinstanz darauf beschränke, «(bestrittene) Verdachtsmomente zu einem beweisrechtlichen ‘Gesamtkunstwerk’ zusammen zu basteln», genüge sie den Grundsätzen einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Beweisführung nicht. Er verweist dabei auf seine Ausführung in der vorinstanzlichen Rekursbegründung und macht geltend, dass sich der besagte Polizeirapport zu den entscheidenden Fragen betreffend Inhalt und Erwerbsort der Ballone gerade nicht äussere. Die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts sei daher schlicht willkürlich. Der Verweis auf die Vorgeschichte ändere nichts an der Tatsache, dass in Bezug auf eine am 9. September 2022 erfolgte und vom Rekurrenten bestrittene Abgabe von mit Lachgas oder Helium gefüllten Ballonen jeder Beweis fehle. Der Verfügungsinhalt sei weder faktenbasiert noch bewiesen.
2.3.3 Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Im Verwaltungsverfahren gilt für die Feststellung des Sachverhalts der Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde forscht von Amtes wegen nach den rechtserheblichen Tatsachen und führt darüber Beweis (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1207, 1359). Das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht regelt die Sachverhaltsermittlung nicht explizit. Es legt auch nicht einen numerus clausus der im verwaltungsrechtlichen Beweisverfahren zulässigen Beweismittel fest (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022 E. 3.3.3; VD.2019.20 vom 21. August 2019 E. 4.2.4). Es beschränkt sich darauf, die Rekursinstanz anzuhalten, über die Beweismittel das Nötige anzuordnen und ermächtigt sie, Beteiligte und Sachverstände anzuhören oder anhören zu lassen (§ 48 Abs. 2 OG). Die Wahl der massgebenden Beweismittel liegt daher im Ermessen der instruierenden Behörde, welche dabei zu entscheiden hat, welche Beweismittel ihr zum Beweis einer strittigen Tatsache geeignet erscheinen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 186 f.). Dabei ist das Ergebnis der Sachverhaltsermittlungen von den zuständigen Behörden nach freier Überzeugung zu würdigen (Krauskopf/Wyssling, in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Zürich 2023, Art. 12 Rz. 8; Waldmann, in: Waldmann/Krauskopf, a.a.O., Art. 19 Rz. 14 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 330 f., 1001, 1226; VGE VD.2022.8 vom 19. Oktober 2022 E. 2.3.4, m.w.H.).
Mit ihrem auf den 9. September 2022 datierten Rapport berichtet die Kantonspolizei, dass sie am gleichen Tag bei einer Kontrolle in der [...] nach Mitternacht acht Gäste im Innenbereich angetroffen habe, wobei fünf Personen «alkoholische Getränke und Gas aus Luftballons konsumiert» hätten. Weiter stellte die Kantonspolizei fest, dass sich «an der Situation bezüglich des Verkaufs von mit Gas gefüllten Ballonen […] seit der Kontrolle vom 19.11.2021 nichts verändert [habe]». Weiter liegt ein Rapport der Kantonspolizei vom 15. August 2022 vor, mit dem festgestellt wurde, dass sich am 12. August 2022 kurz nach Mitternacht 12 Personen in der [...] befunden hätten, die «Getränke und Gas aus Luftballonen» konsumiert hätten. Es habe festgestellt werden können, «dass sich die Abfüllanlage für Lachgasballone immer noch am gleichen Ort, sowie im gleichen Zustand wie bei der Kontrolle vom 19. November 2021» befunden habe. Von den anwesenden 12 Personen hätten «rund sechs Personen einen gefüllten Ballon» gekauft, welcher «ihnen durch die Person hinter der Theke verkauft» worden sei (act. 6 2/2). Die nach der Kontrolle vom 19. November 2021 und den Polizeirapporten vom 15. August 2022 und 9. September 2022 erfolgten beiden ersten Verwarnungen wurde vom Rekurrenten denn auch nicht bestritten. Bezieht man schliesslich auch den übrigen, von der Polizei mit mehreren Rapporten detailliert erhobenen und von der Vorinstanz beschriebenen Sachverhalt in die Beweiswürdigung ein, so steht gemäss dem Polizeirapport vom 9. September 2022 offensichtlich fest, dass in der [...] auch am 9. September 2022 weiterhin Lachgas in Ballonen verkauft und konsumiert wurde. Dies hat der Rekurrent denn auch schon bei seiner polizeilichen Befragung vom 4. September 2021 bestätigt (vgl. Rapport der Kantonspolizei vom 5. September 2021, act. 6 2/2). Auf den Rapport der im Rahmen ihrer dienstlichen Pflichten tätig gewordenen Polizisten der Kantonspolizei kann abgestellt werden, zumal keine gegen deren Glaubwürdigkeit sprechenden Anhaltspunkte ersichtlich sind (VGE VD.2016.32 vom 5. November 2016 E. 3.5.1). Dabei steht der namentlich genannte Polizeibeamte auch ohne Unterschrift als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports, weshalb ihm wesensgemäss eine grosse Glaubwürdigkeit zufällt (VGE VD.2020.10 vom 25. September 2020 E. 3.4.2, mit Hinweis auf BGE 145 IV 190 E. 1.4.1 f.). Der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann daher in allen Teilen gefolgt werden. Eine falsche oder gar willkürliche Beweiswürdigung liegt offensichtlich nicht vor.
2.4 Weiter bestreitet der Rekurrent die vorinstanzliche rechtliche Würdigung.
2.4.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Betriebsbewilligung vom 2. Dezember 2020 den Rekurrenten gemäss § 11 Abs. 1 GGG zur Abgabe von Speisen sowie Getränken zum Konsum an Ort und Stelle in der [...] berechtige. Als Speisen würden dabei Lebensmittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG, SR 817.0) und mithin alle Stoffe oder Erzeugnisse gelten, die dazu bestimmt seien oder von denen sich vernünftigerweise vorhersehen lasse, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden, so auch Getränke (einschliesslich Wasser für den menschlichen Konsum), Kaugummi und alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung zugesetzt werden. Nicht als Lebensmittel würden hingegen unter anderem Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe gelten (Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG). Lachgas sei wegen seiner Fettlöslichkeit ein beliebter Zusatzstoff von Sahneprodukten und finde in der Lebensmittelindustrie Anwendung. Gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 24 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 (LGV, SR 817.02) seien «Zusatzstoffe» jedoch Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt würden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels würden oder werden könnten. Wenn Lachgas inhaliert und somit unmittelbar konsumiert werde, diene es aber nicht als «Zusatzstoff». Lachgas sei nicht zur direkten Inhalation bestimmt und dies könne vernünftigerweise auch nicht vorhergesehen werden. Somit falle Lachgas nicht unter die Definition von Art. 4 Abs. 1 LMG. Lachgas habe ausserdem seinen Namen von seinen psychotropen Wirkungen und sei früher auf Jahrmärkten zur allgemeinen Belustigung eingesetzt worden. Es falle explizit unter die Liste der Nicht-Lebensmittel gemäss Art. 4 Abs. 3 LMG. Auch Helium stelle einen Lebensmittelzusatzstoff, aber direkt konsumiert kein Lebensmittel dar. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass die Abgabe von Lachgas und/oder Helium in Ballonen zur Inhalation nicht als Abgabe von Speisen sowie Getränken im Sinne von § 11 Abs. 1 GGG betrachtet werden könne. Somit verstosse der Rekurrent gegen seine Betriebsbewilligung vom 2. Dezember 2020, was gemäss § 28 Abs. 2 lit. c GGG zum Entzug der Bewilligung führen könne. Die vorliegende dritte (kostenpflichtige) Verwarnung durch die Bewilligungsbehörde sei daher nicht zu beanstanden.
2.4.2 Dem hält der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung entgegen, als Lebensmittel würden gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG auch alle Stoffe gelten, die einem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt würden. Distickstoffmonoxid (Lachgas) werde in der Lebensmittelindustrie vielerorts ver- beziehungsweise bearbeitet, namentlich für das Aufschäumen von Milchprodukten (zum Beispiel Schlagsahne). Entsprechend gelte Lachgas gemäss dem europäischen Klassifizierungssystem als zugelassener Lebensmittelzusatzstoff mit der Nummer E 942. Sinn und Zweck von Lebensmittelzusatzstoffen sei die absichtliche Zusetzung bei der Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung von Lebensmitteln, womit Lachgas als Lebensmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes zu qualifizieren sei und vom Rahmen der vorliegenden Bewilligung zur Führung eines Restaurationsbetriebes mitumfasst werde. Die vorinstanzliche Unterscheidung, wonach ein Zusatzstoff je nach Aufnahmeart als Lebensmittel zu qualifizieren sei oder nicht, werde von den einschlägigen Gesetzesbestimmungen nicht gedeckt. Diese führten vielmehr zu dem (allenfalls unerwünschten) Ergebnis, dass Lachgas als Lebensmittel im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei. Schliesslich macht er geltend, der zusätzliche Verweis auf Helium belege die fehlende Verlässlichkeit der Entscheidgrundlagen. Wenn sich eine verfügende Behörde nicht einmal darüber im Klaren sei, ob sich ihr Verfügungsinhalt auf Lachgas oder Helium beziehe, beweise dies die vorliegend gerügte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes in aller Deutlichkeit.
2.4.3 Auch darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Aufgrund der Polizeirapporte steht nach dem Gesagten fest, dass in der [...] Lachgas verkauft und konsumiert wurde, weshalb auf die Abgabe von Helium nicht weiter eingegangen werden muss. Es ist vorliegend unbestritten, dass der Lebensmittelbegriff in Art. 4 Abs. 1 LMG definiert wird. Als Lebensmittel gelten demnach entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 4 Abs. 1 LMG). Als Lebensmittel gelten auch alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden (Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG). Solche Zusatzstoffe sind Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 24 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung [LGV, SR 817.02]).
Nicht als Lebensmittel gelten unter anderem Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe (Art. 4 Abs. 3 lit g LMG). Als psychotrope Stoffe gelten nach dem Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetze [BetmG, SR 812.121]) abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate, welche Amphetamine, Barbiturate, Benzodiazepine oder Halluzinogene wie Lysergid oder Mescalin enthalten oder eine ähnliche Wirkung wie diese haben (vgl. Art. 2 lit. b BetmG). Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) führt ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen (Art. 2a BetmG; vgl. für die kontrollierten Substanzen die Verordnung des EDI über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien [Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI, SR 812.121.11]). In diesem Verzeichnis des EDI ist Lachgas nicht aufgeführt (vgl. Art. 1 Abs. 2 BetmVV-EDI e contrario). Wie sich nicht zuletzt aus dem Verweis auf das Lebensmittelgesetz in Art. 27 Abs. 1 BetmG ergibt (vgl. Schlegel/Jucker, OFK-Kommentar BetmG, 4. Auflage, Zürich 2022, Art. 27 N 2), ist aber nicht ausgeschlossen, dass psychotrope Stoffe auch dann unter Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG fallen, wenn sie nicht vom Geltungsbereich der Betäubungsmittelgesetzgebung umfasst sind (anders noch Botschaft zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, in: BBI 2011 5571 S. 5599, wonach die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe im Betäubungsmittelgesetz geregelt seien). Ob Lachgas aber unter die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG zu zählen ist, kann hier mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.
Lachgas beziehungsweise Distickstoffoxid oder Distickstoffmonoxid (E 942) ist ein zulässiger Lebensmittelzusatzstoff (vgl. Anhang 1 a der Verordnung des EDI über die zulässigen Zusatzstoffe in Lebensmitteln [Zusatzstoffverordnung, ZuV, SG 817.022.31]) und darf gemäss guter Herstellungspraxis (GHP) verwendet werden (Anhang 2 Gruppe I ZuV). Die gute Herstellungspraxis gilt dann als eingehalten, wenn der Zusatzstoff in einer Menge verwendet wird, die nicht grösser ist, als es zur Erzielung der gewünschten Wirkung erforderlich ist und die Verwendung des Zusatzstoffs für die Konsumentinnen und Konsumenten nicht täuschend ist (Art. 1 Abs. 5 ZuV). In der Lebensmitteltechnik wird Lachgas als Treibgas verwendet, beispielsweise für das Aufschäumen von Milchprodukten (angefochtener Entscheid Rz. 17; Rekursbegründung Rz. 11; vgl. die hinterlegten Verwendungszwecke im Produkteregister Chemikalien des Bundes [RPC], https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home [Produktsuche nach Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 2. Februar 2024). Wie das Verwaltungsgericht kürzlich entschieden hat, ergibt sich entgegen der Auffassung des Rekurrenten aus der Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff nicht, dass Lachgas als Lebensmittel im Sinne des LMG zu qualifizieren ist (vgl. VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). Das Lachgas wurde vorliegend in der [...] pur und unverarbeitet in Ballonen zu Inhalationszwecken entgeltlich abgegeben. Dadurch wurde es gerade nicht aus technologischen Gründen einem Lebensmittel bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung oder Behandlung zugesetzt (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG; VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). Wird Lachgas aus Industriegasflaschen in Ballone abgefüllt und so zu Inhalationszwecken abgegeben, entspricht dies auch nicht einer bestimmungsgemässen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Aufnahme von Lachgas durch Menschen. Lachgas aus Industriegasflaschen, das als Roh(zusatz)stoff für die Weiterverarbeitung zu einem Endprodukt dient, ist nicht dazu bestimmt, dass es in unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen wird und eine solche Verwendung lässt sich vernünftigerweise auch nicht vorhersehen (vgl. Art. 4 Abs. 1 LMG e contrario). Ist Lachgas aus Industriegasflaschen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise auch nicht dafür vorgesehen, von Menschen direkt oder indirekt zu Inhalationszwecken aufgenommen zu werden, stellt es weder einen unter die Lebensmittelgesetzgebung fallenden Stoff noch ein darunter fallendes Erzeugnis nach Art. 4 LMG dar (vgl. VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). In Berücksichtigung dieser rechtlichen Ausgangslage erwog das Verwaltungsgericht im vorgenannten Entscheid weiter, dass sich die Verkehrsfähigkeit von mit Lachgas gefüllten Ballonen zur Inhalationszwecken im Sinne einer «Auffanggesetzgebung» nach dem Chemikalienrecht bestimmt (vgl. VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]), mit Hinweis auf Streuli/Kappes/Näf/von Arx, Leitfaden zum, Chemikalienrecht, Unter Berücksichtigung anderer Rechtsgebiete mit Bezug zum Chemikalienrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 15 Rz. 11) und die gewerbliche Abgabe von Lachgas an Konsumentinnen und Konsumenten zu Inhalationszwecken gegen Art. 8 des Bundesgesetzes über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz, [ChemG], SR 813.1) in Verbindung mit Art. 55 der Verordnung über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, [ChemV], SR 813.11) verstösst (vgl. zum Ganzen: VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.6, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). Die Bewilligung zur Führung eines Restaurationsbetriebs berechtigt den Rekurrenten daher nicht, Lachgas zum Konsum an Ort und Stelle abzugeben (vgl. § 11 Abs. 11 GGG e contrario).
3.
Daraus folgt, dass die Betriebsbewilligung des Rekurrenten die gewerbliche Abgabe von mit Lachgas gefüllten Ballonen zur Inhalationszwecken nicht umfasst und der Rekurrent aufgrund des festgestellten Sachverhalts erneut dagegen verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden und der Rekurs wird abgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'600.– (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘600.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Regierungsrat Basel-Stadt
- Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.