Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.146

URTEIL

vom 31. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 21. September 2023

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Am 27. Mai 2021 wurde der albanische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am [...], wegen des Verdachts der Begehung von Betäubungsmitteldelikten festgenommen. Ab dem 26. August 2021 befand er sich im vorzeitigen Strafvollzug im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt und in der Justizvollzugsanstalt Thorberg.

Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. April 2022 wurde der Rekurrent des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen und Bandenmässigkeit) sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt und für acht Jahre des Landes verwiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 22. Juni 2023 abgewiesen. Dieses Urteil ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen.

Der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt (nachfolgend: BdM) gewährte dem Rekurrenten am 29. August 2023 das rechtliche Gehör und wies ihn mit Verfügung vom gleichen Tag, die für sofort vollstreckbar erklärt wurde, aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) verfügte am 30. August 2023 gegenüber dem Rekurrenten ein Einreiseverbot, gültig ab dem 26. September 2023 bis zum 25. September 2026. Mit Eingabe vom 5. September 2023 liess der Rekurrent, vertreten durch [...], Advokatin, gegen die Wegweisungsverfügung vom 29. August 2023 Rekurs erheben. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) wies den Rekurs mit Entscheid vom 21. September 2023 kostenfällig ab. Der Rekurrent wurde am 26. September 2023 aus dem vorzeitigen Strafvollzug bedingt entlassen und gleichentags per Flugzeug nach Albanien ausgeschafft.

Gegen den Entscheid des JSD vom 21. September 2023 richtet sich der Rekurs vom 29. Oktober 2023 an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2023 setzte der Verfahrensleiter dem JSD Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 4. Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) entsprechend rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

2.1 Gegen die Wegweisung als solche hat der Rekurrent nichts einzuwenden (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. Er beanstandet jedoch, dass die Wegweisung für sofort vollstreckbar erklärt worden ist.

2.2 Gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt. Die sofortige Vollstreckbarkeit setzt voraus, dass die betroffene Person im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung eine aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in: BBl 2009 S. 8881, 8894; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 64d AIG N 3). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BVGer F-2152/2021 vom 15. Dezember 2021 E. 3.2).

2.3

2.3.1 Gemäss den insoweit nicht bestrittenen und damit zugestandenen (vgl. § 18 VRPG) Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 5 f.) wurde der Rekurrent mit Urteil des Landgerichts München vom 5. August 2008 wegen Betäubungsmitteldelikten unter Einbeziehung eines Urteils vom 10. Oktober 2007 wegen Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und mit Urteil des Landgerichts München vom 10. Februar 2014 wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem wurde er gemäss den unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 6) in Deutschland wiederholt wegen Diebstahl, Hehlerei, Verschaffung falscher amtlicher Ausweise und Diebstahl in Tatmehrheit mit Unterschlagung verurteilt. Diese Vorstrafen liegen zwar bereits längere Zeit zurück, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9). Er wurde jedoch auch in jüngerer Zeit erneut rechtskräftig verurteilt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 13. Dezember 2020 (Akten BdM S. 25 f.) wurde der Rekurrent des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) schuldig erklärt und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 45 Tagen bestraft, weil er am 12. Dezember 2020 in Basel zusammen mit einem Mittäter drei Damenmäntel im Gesamtwert von CHF 587.85 gestohlen hatte. Dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen und vollzogen worden (vgl. Akten BdM S. 51 f. und 54 f.). Bereits aufgrund der vorstehend erwähnten diversen Vorstrafen ist zumindest für Vermögensdelikte von einer aktuell noch immer bestehenden relevanten Rückfallgefahr auszugehen. Schon deshalb stellt der Rekurrent eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar und wäre die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung gerechtfertigt.

2.3.2

2.3.2.1 Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. April 2022 wurde der Rekurrent des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, des bandenmässigen Verbrechens gegen das BetmG sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt, zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt und für acht Jahre des Landes verwiesen. Dieses Urteil wurde am 22. Juni 2023 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigt. Das Urteil des Appellationsgerichts ist aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen (angefochtener Entscheid S. 2).

2.3.2.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen noch nicht rechtskräftig beurteilte Straftaten ohne Verstoss gegen die Unschuldsvermutung bei der Beurteilung des Widerrufsgrunds von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG (schwerwiegender Verstoss gegen oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland oder Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit) berücksichtigt werden, soweit sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten kein Zweifel besteht, dass sie dem Ausländer zur Last zu legen sind (BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5; vgl. BGer 2C_795/2010 vom 1. März 2011 E. 4.2). Dabei können bloss ab-strakte und theoretische Zweifel nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (vgl. BGE 138 V 74 E. 7; Tophinke, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 10 StPO N 82). Dementsprechend genügt es gemäss der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen (BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 7.3). Somit können die Ausländerbehörden zur Begründung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit Straftaten eines Ausländers bereits vor der rechtskräftigen Beurteilung durch die Strafbehörden berücksichtigen, wenn sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen, dass sie dem Ausländer zur Last zu legen sind. Dies gilt offensichtlich nicht nur bei der Anwendung von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG, sondern auch bei der Anwendung von Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG.

Am 1. Oktober 2016 trat Art. 63 Abs. 3 AIG in Kraft. Gemäss dieser Bestimmung ist ein Widerruf unzulässig, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen worden ist, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat. Damit soll ein Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und ausländerrechtlichem Bewilligungswiderruf vermieden werden (BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 6.2). Ob und wenn ja inwieweit dieses Dualismusverbot den Anwendungsbereich der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend einen Bewilligungswiderruf gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG einschränkt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil bloss die Anwendung dieser Rechtsprechung bei der Prüfung der sofortigen Vollstreckbarkeit der Wegweisung gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG zur Diskussion steht und sich Art. 63 Abs. 3 AIG damit nicht befasst.

Für Einreiseverbote gemäss Art. 67 AIG gegenüber Personen ohne Aufenthaltstitel enthält das Gesetz keine Regelung des Verhältnisses zwischen der strafrechtlichen Landesverweisung und dem ausländerrechtlichen Einreiseverbot. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich in seinem vom Rekurrenten zitierten (Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8) und zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil eine echte Gesetzeslücke angenommen und diese unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele der Vermeidung eines Dualismus einerseits und der Verschärfung der bestehenden Praxis gegenüber straffälligen Ausländern andererseits durch eine differenzierte Regelung geschlossen (vgl. BVGer F-1776/2019 vom 16. November 2022 E. 4–6; vgl. ferner BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 6.3, F.3533/2021 vom 8. März 2023 E. 5.2). Streitgegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist nicht das vom Staatssekretariat für Migration (SEM) verfügte Einreiseverbot, sondern bloss die Wegweisung des Rekurrenten. Auch diese beanstandet der Rekurrent zudem nur insoweit, als sie für sofort vollstreckbar erklärt worden ist. Weshalb die vom Bundesverwaltungsgericht für das Einreiseverbot entwickelte Regelung im vorliegenden Fall relevant sein sollte, ist daher nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten auch nicht dargelegt. Im Übrigen könnte er auch aus einer sinngemässen Anwendung dieser Regelung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zumindest in einem Fall, in dem die im Zeitpunkt des Entscheids der Ausländerbehörde vorliegende, aber noch nicht rechtskräftige Beurteilung der Frage der Landesverweisung nach der erwähnten Regelung des Bundesverwaltungsgerichts einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 AIG nicht entgegensteht, ändert diese Regelung gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nichts daran, dass die Ausländerbehörde den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht abwarten muss und noch nicht rechtskräftig beurteilte Straftaten ohne Verstoss gegen die Unschuldsvermutung zur Begründung eines Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. c AIG berücksichtigen darf, soweit sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen, dass sie dem Ausländer zur Last zu legen sind (vgl. BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 6.3–6.6 und 7.1–7.5, insb. E. 7.3 [betreffend Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG in der bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung] mit Verweis auf BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5). Mit dem noch nicht rechtskräftigen Urteil des Appellationsgerichts vom 22. Juni 2023 wird der Rekurrent zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren sowie einer Busse von CHF 300.– verurteilt und für acht Jahre des Landes verwiesen. Weshalb diese strafrechtliche Beurteilung der sofort vollstreckbaren Wegweisung des Rekurrenten entgegenstehen sollte, ist nicht ersichtlich und wird von ihm nicht dargelegt. Folglich ist die vorstehend erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Rekurrenten (Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8) und entsprechend der Auffassung des JSD sehr wohl anwendbar.

2.3.2.3 Der Rekurrent hat zugestanden, dass er im Jahr 2021 in Basel einen Handel mit Heroin und Kokain betrieben hat, der zweifellos als Verbrechen gegen das BetmG mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen zu qualifizieren ist, und dass er mehrmals unbefugt Betäubungsmittel konsumiert hat. Aufgrund der im Urteil des Strafgerichts vom 13. April 2022 (Akten BdM S. ff.; E. II.2) erwähnten objektiven Beweismittel, Beobachtungen der Polizei und Aussagen von Konsumenten bestehen auch unabhängig vom (Teil-)Geständnis des Rekurrenten keine ernsthaften Zweifel, dass der Rekurrent durch den Handel mit Heroin und Kokain im Jahr 2021 in Basel den Tatbestand des Verbrechens gegen das BetmG mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen erfüllt hat. In seinem Rekurs macht der Rekurrent unter Verweis auf das Urteil des Strafgerichts geltend, er sei als willenloses Tatwerkzeug von einer international agierenden Drogenbande ausgenutzt und zu seinen Handlungen genötigt worden, indem seine Familie mit dem Tod bedroht worden sei (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8). Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass im Urteil des Strafgerichts Todesdrohungen gegen Familienmitglieder des Rekurrenten nicht erwähnt werden. Gemäss dem Urteil des Strafgerichts (E. II.2 S. 13 und 17) behauptete der Rekurrent, er sei im Jahr 2012 bei einem missglückten Betäubungsmitteltransport in Deutschland dabei gewesen und habe dafür eine mehrjährige Haftstrafe abgesessen. Die Drogenbande im Hintergrund habe ihm die Schuld für den damaligen Verlust gegeben und ihn wiederholt zuhause in Albanien aufgesucht, um den finanziellen Schaden bei ihm einzutreiben. Deshalb habe er sich bereit erklärt, mit seiner Tätigkeit in Basel seine Schulden gegenüber der Drogenbande abzuarbeiten. Ein Junge sei als Aufpasser bei ihm in der Wohnung in Basel geblieben. Die Verteidigerin des Rekurrenten habe geltend gemacht, dieser habe sich daher in einer Notstandslage befunden. Selbst wenn der Rekurrent bereits im Strafverfahren Todesdrohungen gegenüber Familienmitgliedern behauptet hätte, genügten seine unsubstanziierten und nicht ansatzweise belegten Behauptungen aber nicht, um ernsthafte Zweifel an der Rechtswidrigkeit oder Schuldhaftigkeit seines Handels zu begründen. Wer im Strafrecht die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe trägt, ist umstritten (vgl. Verniory, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 10 CPP N 14). Das Bundesgericht scheint davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Beweislast für das Vorhandensein dieser Voraussetzungen trägt, aber das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung gilt (vgl. BGer 6B_869/2010 vom 16. September 2011 E. 4.5; vgl. ferner BGer 6B_1454/2020 vom 7. April 2022 E. 2.3). Nach einer verbreiteten Ansicht trägt hingegen grundsätzlich der Staat die Beweislast für das Nichtvorhandensein der tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe (vgl. OGer ZH SB200477 vom 2. Juli 2021 E. 3.3.1; Albrecht, Strafprozessuale Dimensionen im Notwehrrecht, in: ZStrR 2020 S. 3, 14 f.; Tophinke, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 10 StPO N 21; Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 10 N 7). Auch wenn dieser Ansicht gefolgt wird, ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Person, die tatbestandsmässig handelt, dies im Normalfall auch rechtswidrig und schuldhaft tut (sog. rechtswidrigkeits- und schuldindizierende Wirkung der Tatbestandsmässigkeit; vgl. Groner, Beweisrecht, Bern 2011, S. 165; Jositsch/Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Auflage, Zürich 2023, N 220; Tophinke, a.a.O., Art. 10 StPO N 21). Daher hat der Staat das Nichtvorhandensein der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrunds höchstens dann zu beweisen, wenn sie vom Beschuldigten in einem Mindestmass glaubhaft gemacht werden (vgl. OGer ZH SB150188-O/U/ad-hb vom 7. Juni 2016 E. III/A/3.7; Groner, a.a.O., S. 165; Jositsch/Schmid, a.a.O., N 220a; Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 10 N 2a; ablehnend Albrecht, a.a.O., S. 16 und 20) oder zumindest ein ernsthafter Anlass zur Annahme besteht, dass sie vorliegen könnten, was konkrete Anhaltspunkte für die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrunds voraussetzt (vgl. Albrecht, a.a.O., S. 19). Das Strafgericht ging davon aus, dass der Rekurrent sich nicht auf Druck der Hinterleute, sondern aus rein wirtschaftlichen Überlegungen dazu bereit erklärt habe, dem für ihn im Vergleich zu einer Hilfstätigkeit finanziell äusserst lukrativen Betäubungsmittelhandel nachzugehen (Urteil des Strafgerichts vom 13. April 2022 E. II.2 S. 17). Die unsubstanziierten und nicht ansatzweise belegten Behauptungen des Rekurrenten genügen nicht, um die behaupteten Tatsachen in einem Mindestmass glaubhaft zu machen, und es ist kein einziger Anhaltspunkt für das Vorliegen der behaupteten Tatsachen ersichtlich. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung der nachstehenden Umstände. Aufgrund der rechtskräftigen Urteile des Landgerichts München ist erstellt, dass der Rekurrent bereits mehrere Betäubungsmitteldelikte begangen hat. Dass er zu diesen Delikten genötigt worden sei, behauptet er nicht einmal. Folglich verfügt er offensichtlich über die Bereitschaft, ohne nötigende Beeinflussung anderer Personen solche Straftaten zu begehen. Zudem hat der Rekurrent im Strafverfahren nachweislich falsche Aussagen gemacht. So behauptete er, die Person, die mit ihm zusammen in der von ihm gemieteten Wohnung festgenommen wurde, habe nichts mit der ganzen Sache zu tun. Durch einen Fingerabdruck dieser Person auf einer Alufolie, die von aussen gezählt als fünfte Verpackungsschicht eines Heroinblocks diente, und ein DNA-Profil dieser Person ab dem Knotenbereich einer Tragtasche, in der sich Kokain befand, ist jedoch erstellt, dass sie sehr wohl mit den in der Wohnung sichergestellten Betäubungsmitteln hantiert hat. Im Übrigen wurde beim missglückten Betäubungsmitteltransport im Jahr 2012 in Deutschland, bei dem der Rekurrent festgenommen wurde, auch die in seiner Wohnung in Basel festgenommene Person festgenommen, und wurden mit dem Urteil des Landgerichts München vom 10. Februar 2014 beide zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt (Urteil des Strafgerichts vom 13. April 2022 E. II.2 S. 13 f.). Zusammenfassend bestehen somit aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel, dass der Rekurrent rechtwidrig und schuldhaft ein Verbrechen gegen das BetmG mit Gefährdung vieler Menschen begangen hat, indem er im Jahr 2021 in Basel Handel mit Heroin und Kokain getrieben hat.

2.3.3 Aus den rechtskräftigen Vorstrafen (vgl. oben E. 2.3.1) zusammen mit dem Drogenhandel im Jahr 2021 (vgl. oben E. 2.3.2) ist zu schliessen, dass eine erhebliche Gefahr erneuter Vermögensdelikte und schwerer Drogendelikte des Rekurrenten besteht. Bestätigt wird diese Rückfallgefahr dadurch, dass der Rekurrent spätestens einige Wochen nach der Entlassung aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe für den Diebstahl in Basel in dieser Stadt den Betäubungsmittelhandel aufgenommen hat (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 13. April 2022 E. III.2). Damit stellt der Rekurrent entgegen seiner Ansicht (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9 f.) eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.

2.3.4 Mit Verfügung vom 22. Juni 2023 (Akten BdM S. 220 ff.) wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz in Strafsachen ein Haftentlassungsgesuch des Rekurrenten ab und erkannte, dass er antragsgemäss im vorzeitigen Strafvollzug bleibe. In der Begründung stellte der Verfahrensleiter fest, trotz seiner Beteuerungen sei zu befürchten, dass der Rekurrent in Freiheit weiter delinquieren werde. Am 19. September 2023 verfügte der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts als Berufungsgericht, dass der Rekurrent per 26. September 2023 aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen sei (Akten BdM S. 307). Der Rekurrent macht geltend, der Grund für seine Entlassung habe darin bestanden, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug erfüllt gewesen wären, was eine gute Legalprognose voraussetze (vgl. Rekurs vom 5. September 2023 Rz. 11; Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 10). Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, weil auch eine günstige Prognose der Straf- und/oder Strafvollzugsbehörden nichts daran ändern würde, dass im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl. oben E. 2.3.1–2.3.3) eine erhebliche Rückfallgefahr anzunehmen ist. Da das Strafrecht und das Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere Interessen schützen und voneinander unabhängig sind, kann die ausländerrechtliche Beurteilung strenger oder anders ausfallen als diejenige der Strafbehörden (BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 7.2 mit Nachweisen; vgl. VGE VD.2022.233 vom 10. Januar 2023 E. 4.2).

2.4

2.4.1 Das JSD erwog, bei Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sei die sofortige Vollstreckung der Wegweisung in Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG zwingend vorgesehen (angefochtener Entscheid S. 7). Dies ist zwar unrichtig. Gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG ist in den in lit. a–f genannten Fällen die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden. Da der Gesetzgeber nicht zwischen Fällen unterschieden hat, die eine sofortige Vollstreckung verlangen, und solchen, in denen eine Ausreisefrist von bis zu sechs Tagen gewährt werden kann, ist davon auszugehen, dass es im pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie die sofortige Vollstreckbarkeit anordnet oder eine Ausreisefrist von maximal sechs Tagen ansetzt (vgl. Revey, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Bd. II, Bern 2017, Art. 64d LEtr N 11). Dies ändert aber nichts daran, dass es im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanzen dem Rekurrenten auch keine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen gewährt, sondern die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet haben.

2.4.2 Aufgrund der erheblichen und aktuellen Rückfallgefahr war es zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich, sicherzustellen, dass der Rekurrent nach seiner Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug die Schweiz und den Schengen-Raum sofort und auf direktem Weg verlässt. Zu diesem Zweck war es notwendig, den Rekurrenten auszuschaffen. Zur Ermöglichung einer sofortigen Ausschaffung musste die sofortige Vollstreckbarkeit der Wegweisung angeordnet werden (vgl. Art. 69 Abs. 1 lit. b AIG; Zünd/Brunner, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 10.126 und 10.162). Wenn keine sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet worden wäre, hätte der Rekurrent erst nach Ablauf einer Ausreisefrist ausgeschafft werden können und hätte er in der Zwischenzeit die Möglichkeit gehabt, unterzutauchen oder unkontrolliert in einen anderen Schengen-Staat auszureisen. In seinem Rekurs vom 5. September 2023 (Akten JSD S. 1 ff.; Rz. 7) machte der Rekurrent geltend, er möchte die Schweiz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug ohnehin umgehend selbständig verlassen, weil er so schnell wie möglich zu seiner Familie nach Albanien zurückkehren wolle. Aufgrund dieser blossen Behauptung des Rekurrenten bestand keine hinreichende Gewähr dafür, dass er tatsächlich sofort und auf direktem Weg selbständig aus der Schweiz und dem Schengen-Raum ausreisen würde. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9 f.) liess seine Erklärung die Notwendigkeit der Anordnung der sofortigen Vollstreckung daher nicht entfallen. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass sich der Rekurrent gemäss den insoweit unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, er habe einen Sohn, der in Deutschland wohne, und weitere nicht näher spezifizierte Familienangehörige in nicht näher spezifizierten Schengen-Staaten, gegen ein Einreiseverbot ausgesprochen hat (angefochtener Entscheid S. 4 und 8). Dies spricht dafür, dass er einen Anlass gehabt haben könnte, statt in sein Heimatland zurückzukehren, unkontrolliert in einen anderen Schengen-Staat auszureisen. Gemäss den insoweit unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 7) hat der Rekurrent nie über einen Aufenthaltstitel für die Schweiz verfügt und keine engen Beziehungen zur Schweiz. Unter diesen Umständen überwiegt das durch die vom Rekurrenten ausgehende aktuelle und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung offensichtlich die entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten.

2.4.3

2.4.3.1 Der Rekurrent hat bereits im verwaltungsinternen Verfahren behauptet, dass er einen Sohn, der in Deutschland wohne, und weitere nicht näher spezifizierte Familienangehörige in nicht näher spezifizierten Schengen-Staaten habe (angefochtener Entscheid S. 4 und 8). In seinem Rekurs vom 29. September 2023 (Rz. 11) erklärt er, dass es sich dabei unter anderem um eine Schwester mit ihrer Familie in Italien handle. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Wegweisung des Rekurrenten und ihre sofortige Vollstreckbarkeit. Da die Wegweisung eine blosse Entfernungmassnahme darstellt, haben weder sie noch ihre sofortige Vollstreckbarkeit einen Einfluss auf die Möglichkeit des Rekurrenten, Kontakt zu den behaupteten Familienmitgliedern im Schengen-Raum zu pflegen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 11) hat das JSD daher zu Recht festgestellt, dass die vorstehend erwähnten Umstände im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen sind (vgl. angefochtener Entscheid S. 8 f.). Der Entscheid über das Einreiseverbot als Fernhaltemassnahme obliegt nicht den kantonalen Ausländerbehörden, sondern dem SEM (vgl. Art. 67 AIG). Folglich hat auch dieses und nicht die kantonalen Ausländerbehörden darüber zu entscheiden, ob das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten die entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten und allenfalls seiner Familienangehörigen überwiegt und ein Einreiseverbot verhältnismässig ist.

2.4.3.2 Wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 lit. a–c AIG sofort vollstreckbar ist, verfügt das SEM gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. a AIG gegenüber dem weggewiesenen Ausländer unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AIG ein Einreiseverbot. Im Fall von Art. 67 Abs. 1 AIG ist zwar grundsätzlich zwingend ein Einreiseverbot zu erlassen (vgl. BVGer F-2152/2021 vom 15. Dezember 2021 E. 5.3; SEM, Weisungen AIG, Stand am 1. September 2023, Ziff. 8.10.1.1). Von diesem Grundsatz gibt es aber Ausnahmen. Zunächst wird in Abs. 1 von Art. 67 AIG Abs. 5 dieses Artikels ausdrücklich vorbehalten. Gemäss dieser Bestimmung kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen. Zudem müssen das Einreiseverbot als solches und seine Dauer auch im Fall von Art. 67 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 64d Abs. 2 lit. a vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) standhalten. Ob dies der Fall ist, ist mittels einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher wesentlicher Umstände zu beurteilen (vgl. BVGer F-1589/2021 vom 2. März 2022 E. 4.5 und 5.1, F-2152/2021 vom 15. Dezember 2021 E. 5.3 und 6.1). Somit hat der Rekurrent die seiner Ansicht nach gegen ein Einreiseverbot sprechenden verwandtschaftlichen Beziehungen mit einer Beschwerde gegen das mit Verfügung des SEM vom 30. August 2023 angeordnete Einreiseverbot vorzubringen. Wie das JSD richtig erwogen hat (angefochtener Entscheid S. 8), wird das Bundesverwaltungsgericht diese Umstände berücksichtigen, wenn sie mit dem anwendbaren Beweismass erstellt sind, und war der Rekurrent entgegen der Darstellung im Rekurs vom 29. September 2023 (vgl. Rz. 9 und 11) offensichtlich nicht gezwungen, den vorliegenden Rekurs gegen die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung zu ergreifen, um die seiner Ansicht nach gegen ein Einreiseverbot sprechenden Umstände vorbringen zu können. Im Übrigen hätte das SEM bei Bejahung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. c AIG grundsätzlich auch dann zwingend ein Einreiseverbot gegen den Rekurrenten zu verfügen, wenn seine Wegweisung nicht für sofort vollstreckbar erklärt würde.

2.5 Ob gegen den Rekurrenten ein von der Bundesrepublik Deutschland ausgesprochenes bis zum 6. Januar 2026 gültiges Einreise- und Aufenthaltsverbot besteht oder nicht (vgl. dazu angefochtener Entscheid S. 8 und Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 12), kann offenbleiben, weil der Rekurs unabhängig davon abzuweisen ist.

3.1 Der Rekurrent beantragt mit seinen Rekursen vom 5. und 29. September 2023 die unentgeltliche Rechtspflege. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt voraus, dass der Gesuchsteller nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV und für das verwaltungsinterne Rekursverfahren § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800] sowie § 15 und § 16 Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren [VGV, SG 153.810]). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Aus den vorstehend dargelegten Gründen ergibt bereits eine vorläufige und summarische Prüfung auf der Grundlage der Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung der Rekurse vom 5. und 29. September 2023, dass die Rekurse aussichtslos sind (vgl. betreffend den Rekurs vom 5. September 2023 angefochtener Entscheid S. 10). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das JSD das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren abgewiesen hat, und ist auch sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren abzuweisen.

3.2 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Rekurrent grundsätzlich die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls wird jedoch in Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.