Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.151

 

URTEIL

 

vom 8. März 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Philip Vlahos

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                          Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit

Zoll Basel-Flughafen

Postfach 4030 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. September 2023

 

betreffend Nichteintreten

 

Sachverhalt

 

Der kosovarische Staatsangehörige A____, geboren am [...] (nachfolgend: Rekurrent), wurde durch das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG, Zoll Basel-Flughafen (nachfolgend: BAZG) am 27. August 2023 um 20:00 Uhr am Flughafen Basel einer grenzpolizeilichen Kontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass er im automatisierten Polizeifahndungssystem (nachfolgend: RIPOL) beziehungsweise im Zentralen Migrationsinformationssystem (nachfolgend: ZEMIS) mit einem bereits eröffneten und vom 17. November 2022 bis und mit 16. November 2024 gültigen sowie mit einem noch nicht eröffneten und vom 17. November 2024 bis und mit 16. November 2025 währenden Einreiseverbot durch das Staatssekretariat für Migration SEM des Eidgenössischen Polizeidepartements EJPD (nachfolgend: SEM) belegt worden war. Darauf wurde dem Rekurrenten das noch nicht eröffnete Einreiseverbot durch das BAZG eröffnet und er wurde wegen des Verdachts, sich trotz gültigem Einreiseverbot in der Vergangenheit mehrfach rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten zu haben, bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verzeigt. Schliesslich ordnete das BAZG mit Verfügung vom 27. August 2023 seine Wegweisung aus der Schweiz an.

 

Dagegen liess der Rekurrent mit Eingabe vom 1. September 2023 unter Bezugnahme auf das «Einreiseverbot 2023 (3.7.2023)» Beschwerde an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) erheben. Damit beantragte er die ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots (act. 8/1 S. 1 f.). Auf diesen Rekurs trat das JSD mit Entscheid vom 7. September 2023 ohne Kosten zu erheben mit der Begründung nicht ein, dass das vom SEM mit Verfügung vom 3. Juli 2023 ausgesprochene, vom 17. November 2024 bis zum 16. November 2025 währende Einreiseverbot, welches ihm anlässlich der grenzpolizeilichen Kontrolle vom 27. August 2023 durch das BAZG eröffnet worden sei, mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden könne, und dass das JSD zur Beurteilung des Rekurses daher nicht zuständig sei. Demgegenüber beziehe er sich mit seiner Eingabe vom 1. September 2023 nicht auf die beim JSD anfechtbare Wegweisung aus der Schweiz.

 

Gegen diesen Entscheid liess der Rekurrent mit Eingabe vom 18. September 2023 Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit seinem Rekurs stellt er folgende Rechtsbegehren:

«1.  Der angefochtene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass:

a.    der Rekurrent legitimiert ist/war, via Basel/Mulhouse nach Frankreich einzureisen;

b.    die Anzeige bzw. Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 gegen den Rekurrenten ohne Rechtsgrundlage und somit willkürlich erfolgte.

2.    Die Anzeige bzw. Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 gegen den Rekurrenten sei aus den Akten zu weisen und in den einschlägigen Datenbanken zu löschen.

3.    Eventualiter, nämlich für den Fall, dass dem Antrag gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 nicht stattgegeben wird, so sei der angefochtene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neuentscheidung gemäss Antrag Ziff. 1 und Ziff. 2 zurück zu weisen.

4.    Es sei dem Rekurrenten für das vorinstanzliche Verfahren wie auch für das vorliegende Rekursverfahren eine Parteientschädigung auszurichten.

5.    Der Rekurrent behält sich ausdrücklich vor, seine Anträge zu ergänzen oder zu modifizieren.

6.    Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.»

 

Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 13. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter verzichtete nach erfolgtem Eingang des verfügten Kostenvorschusses mit Verfügung vom 27. November 2023 auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und zog die vorinstanzlichen Akten bei. Mit Eingabe vom 29. November 2023 liess der Rekurrent ein Strafurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 10. Oktober 2023 einreichen, mit welchem das Verfahren mit Bezug auf den Vorwurf der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen im Jahr 2016/2017, eingestellt worden ist und er vom weiteren Vorwurf der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen im Jahr 2017/2018, freigesprochen worden ist.

 

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 13. Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Zum Rekurs ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Rekurs wurde rechtzeitig eingereicht und begründet (§ 46 OG).

 

1.3

1.3.1   Rekurse sind allerdings nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird. Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern. Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln. Dementsprechend tritt es auf erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht ein (VGE VD.2022.80 und VD.2022.81 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; vgl. § 19 Abs. 1 VRPG).

 

1.3.2   Anlässlich der grenzpolizeilichen Einreisekontrolle vom 27. August 2023 hat das BAZG eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft gemacht (act. 8/2 S. 1 ff. und 18 ff.), dem Rekurrenten das bisher nicht eröffnete Einreiseverbot des SEM vom 3. Juli 2023 für die Zeit vom 17. November 2024 bis zum 16. November 2025 eröffnet (act. 8/2 S. 1 ff. und 15 ff.) und eine sofort vollstreckbare Wegweisungsverfügung erlassen (act. 8/2 S. 1 ff. und 22 ff.). Mit seinem Rekurs an das JSD beantragte der Rekurrent allein die Aufhebung des Einreiseverbots. Zur Begründung machte er unter dem Rubrum «Einreiseverbot 2023 (3.7.2023) / Beschwerde» geltend, dass er am Flughafen Basel/Mulhouse beabsichtigt habe, «nach Frankreich/Deutschland» einzureisen. Es sei daher willkürlich, wenn ihm eine versuchte Einreise in die Schweiz unterstellt und gestützt darauf ein einjähriges Einreiseverbot ausgesprochen werde (act. 8/1 S. 12 f.). Der Beschwerde legte er eine Kopie dieses Einreiseverbots bei (act. 8/1 S. 17), dem die Seiten 2 bis 4 der Wegweisungsverfügung angehängt worden sind (act. 8/1 S. 18ff.).

 

Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, er habe sich mit seiner Eingabe vom 1. September 2023 gegen die Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 beschwert und Akteneinsicht verlangt. Aufgrund der unvollständigen Unterlagen sei er damals davon ausgegangen, die «Grenzkontrolle» habe direkt ein einjähriges Einreiseverbot verfügt, was nicht der Fall zu sein scheine. Der Rekurs richte sich gegen die Wegweisungsverfügung und die Anzeige durch die Zollbehörden. Er anerkenne, dass in der Beschwerde von einem Einreiseverbot und nicht explizit von einer Wegweisungsverfügung beziehungsweise Anzeige die Rede gewesen sei. Allerdings habe er darauf aufmerksam gemacht, dass ihm nicht die vollständigen Unterlagen vorgelegen hätten und sich eine Vervollständigung der Eingabe vorbehalten.

 

Damit bezieht sich der vorliegende Rekurs auf eine Verfügung, welche im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht Gegenstand der Beschwerde gewesen ist. Der anwaltlich vertretene Rekurrent hat diese Bestimmung des Streitgegenstandes im vorinstanz­lichen Verfahren gegen sich gelten zu lassen. Es kann daher auf den Rekurs nicht eingetreten werden, da er sich gegen eine Verfügung des BAZG richtet, die im vorinstanzlichen Verfahren nicht Streitgegenstand gewesen ist.

 

1.3.3   Selbst wenn man aber von einer irrtümlichen Ausdrucksweise des anwaltlichen Vertreters des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren und schon im vorinstanzlichen Verfahren von einer impliziten Anfechtung der Wegweisung ausgehen wollte, könnte auf den Rekurs nicht eingetreten werden.

 

1.3.3.1 Mit seinem Rekurs verlangt der Rekurrent zunächst die Feststellung, dass er legitimiert gewesen sei, via Basel/Mulhouse nach Frankreich einzureisen und die Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 ohne Rechtsgrundlage und somit willkürlich erfolgt sei. Feststellungsbegehren sind in aller Regel subsidiärer Natur und daher nur zulässig, wenn dem Anliegen der betroffenen Person nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung entsprochen werden kann und die betroffene Person ohne eine vorgängige Feststellung einen unzumutbaren Nachteil erlitte. Zudem wird für ein Feststellungsurteil ein aktuelles Feststellungsinteresse vorausgesetzt (Wullschleger/ Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 297; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021, N 1279 ff.; AGE 622/2009 vom 25. August 2009 und VGE VD.2009.635 vom 2. Dezember 2009). Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse liegt dann vor, wenn die gesuchstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde. Dieses Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich muss auch das Feststellungsinteresse aktuell, individuell und konkret sein. Die festzustellende Rechtsfrage darf nicht abstrakter, rein theoretischer Natur sein, sondern muss einen Zusammenhang mit zu beurteilenden tatsächlichen Gegebenheiten aufweisen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 340; vgl. Häner, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Zürich 2023, Art. 25 N 16; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 87; VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.3, VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 1.4.1, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.4). Der Rekurrent begründet ein entsprechendes Feststellungsinteresse nicht ansatzweise. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb er nicht ein Gestaltungsbegehren auf Aufhebung der Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 hätte stellen können.

 

1.3.3.2 Ein solches Begehren enthält auch das unter Ziffer 2 gestellt Rechtsbegehren nicht, mit dem der Rekurrent verlangt, dass die Wegweisungsverfügung «aus den Akten zu weisen und in den einschlägigen Datenbanken zu löschen» sei. Selbst wenn man darin aber wiederum implizit den Antrag auf Aufhebung dieser Wegweisungsverfügung erblicken wollte, könnte darauf nicht eingetreten werden. Die Rekursbefugnis setzt nach § 13 Abs. 1 VRPG voraus, dass die rekurrierende Person ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des Rekurrenten aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für den Rekurrenten sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch zum Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung seines Rechtsmittels ihm einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 292). Dabei muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen, und der Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige, unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufla­ge, Basel 2022, Rz. 2.67). Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte. Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt zum Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, m.H.). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden. Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten (VGE VD.2022.116 vom 7. Februar 2023 E. 1.2.1).

 

Der Rekurrent macht geltend, dass er gar nicht in die Schweiz habe einreisen wollen. Es ist daher nicht ersichtlich, wie er durch die Wegweisungsverfügung belastet worden sein könnte. Hinzu kommt, dass ihm aufgrund des aktuell geltenden, rechtskräftigen Einreiseverbots derzeit sowieso untersagt wäre, in die Schweiz einzureisen. Es ist daher nicht erkennbar, welches aktuelle Interesse der Rekurrent an der Aufhebung der Wegweisungsverfügung hätte.

 

1.3.3.3 Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass diese Verfügung selbst dann, wenn sie aufgehoben werden müsste, in den Akten zu verbleiben hätte, weshalb auch das diesbezügliche Begehren an der Sache vorbeigeht.

 

1.3.4   Auf den Rekurs kann auch insoweit nicht eingetreten werden, als er sich gegen die Anzeige des BAZG an die Staatsanwaltschaft richtet. Das Rechtsmittelsystem gemäss dem Organisationsgesetz wie auch dem Verwaltungsrechtspflegegesetz geht vom Anfechtungsobjekt einer Verfügung aus (Schwank, a. a. O., S. 435, 442). Das Verwaltungsgericht folgt beim Verfügungsbegriff praxisgemäss der Definition des Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 1.2.4). Die Verfügung stellt einen individuellen, auf öffentliches Recht gestützten und an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt dar, der eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 849; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477, 481). Diese Vor-aussetzungen erfüllt die Anzeige des BAZG an die Staatsanwaltschaft nicht. Vielmehr wird diese auf deren Grundlage rechtsgestaltend zu beurteilen haben, ob dem Rekurrenten eine Verletzung des Migrationsrechts vorgeworfen werden kann. Der Rekurrent wird seine Rechte in diesem Verfahren wahren können.

 

2.

Daraus folgt, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist auch dem Kostenbegehren, mit dem auch für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung beantragt wird, die Grundlage entzogen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 800.– zu tragen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Philip Vlahos

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.