Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.181

 

URTEIL

 

vom 26. März 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                 Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Universitätsspital Basel

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

vertreten durch [...],

[...]

 

B____ AG                                                                                Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine Verfügung des Universitätsspitals Basel

vom 29. November 2023

 

betreffend Submission: Server Hardware USB

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt vom 19. Juli 2023 sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Universitätsspital Basel als Vergabe- und Beschaffungsstelle den Lieferauftrag Server Hardware USB (Projekt-ID Nr. 261672) im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. Gegenstand des Vergabeverfahrens waren die Lieferung, RMA-Prozesse sowie allfällige Unterstützungsleitungen für Server Hardware. Mit der Ausschreibung wurde ein Lieferant gesucht, der neue Server Hardware liefert, die nötigen Garantie- oder Austauschleistungen gemäss definierten SLAs bietet und bei allfälligen Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen Unterstützung für das Universitätsspital Basel erbringt. In diesem Verfahren machten neben weiteren Anbieterinnen die Firmen A____ AG (Rekurrentin) und die B____ AG (Beigeladene) Angebote. Mit Verfügung vom 29. November 2023 erteilte das Universitätsspital der Beigeladenen den Zuschlag.

 

Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt damit die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 29. November 2023, den Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren betreffend die Ausschreibung Server Hardware USB und die Erteilung des Zuschlags in dieser Ausschreibung an sich. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache zur rechtskonformen Vergabe an die Vergabestelle. In verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt sie, ihrem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle superprovisorisch zu verbieten, einen Vertragsabschluss mit der Beigeladenen betreffend die Ausschreibung Server Hardware USB abzuschliessen. Weiter verlangt sie Akteneinsicht in «sämtliche Verfahrensakten» im streitgegenständlichen Vergabeverfahren, «welche über den Verfahrensgang, die Bewertung und den Zuschlag Aufschluss geben» und die Einräumung der Möglichkeit zur umfassenden Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 erkannte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, auf der Grundlage des erteilten Zuschlags mit der Beigeladenen einen Vertrag über die streitgegenständliche Leistung abzuschliessen. Die Beigeladene beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2024 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Weiter ersucht sie um Aufhebung der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und des superprovisorischen Verbots betreffend den Abschluss des verfahrensgegenständlichen Beschaffungsvertrages mit ihr. Schliesslich beantragt sie die Abweisung des gestellten Antrags der Rekurrentin auf Akteneinsicht, wobei ihr eventualiter Gelegenheit zur Stellungnahme vor einer Bekanntgabe einzelner Aktenstücke an die Rekurrentin zu geben sei. Das Universitätsspital beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2024 ebenfalls die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt es auch die Abweisung des Antrages auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter bezeichnet das Universitätsspital eingereichte Unterlagen, die aus seiner Sicht teilweise zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht oder nur unter Einschränkungen offengelegt werden dürften. Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 verzichtete der Instruktionsrichter auf eine Zustellung der Vorakten an die Parteien und stellte ihnen in Aussicht, dass ihnen auch auf entsprechendes Gesuch hin zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen Dritter in die Angebote der Gegenpartei (Ziff. 2.1 resp. 2.2), in die Unterlagen zur Bewertung der Angebote (Ziff 3) und in die an die Gegenpartei oder an andere Anbieterinnen adressierten Verfügungen (Ziff. 4) keine Einsicht gewährt würde. Der Beigeladenen wurde zudem in Aussicht gestellt, dass ihr keine Einsicht in die Unterlagen «Debriefing Protokoll A____ AG» (Ziff. 5) gewährt würde. Von der Aufhebung der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses wurde abgesehen. Mit Eingaben vom 13. und 19. Februar 2024 replizierte die Rekurrentin zu diesen Eingaben. Hierzu nahmen das Universitätsspital und die Beigeladene mit Eingaben vom 23. Februar 2024 respektive 27. Februar 2024 duplicando Stellung.

 

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

 

1.2      Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag und die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.3      Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Wie dem angefochtenen Zuschlagsentscheid entnommen werden kann, hat die Rekurrentin in der Ausschreibung den zweiten Rang erzielt. Bei Gutheissung ihres Rekurses hat sie daher eine reelle Chance auf den Zuschlag, weshalb auf ihren Rekurs einzutreten ist.

 

1.4      Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabestelle den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (vgl. Art. 16 Abs. 2 der hier übergangsrechtlich anwendbaren alten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

 

1.5      Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 23. Januar 2024 gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 1.5).

 

2.

2.1      Zur Begründung des Zuschlags in der streitgegenständlichen Ausschreibung «Server Hardware USB» hat das Universitätsspital erwogen, dass die Beigeladene mit einer Eingabesumme ihres Angebots von CHF 7’229’284.95 das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. Sie habe mit 991.2 von 1000.0 möglichen Punkten den ersten Rang in der Bewertungsskala erreicht. Demgegenüber habe die Rekurrentin mit ihrem Angebot im Betrag von CHF 10’596’003.47 exkl. MWST mit 278.2 Punkten den zweiten Rang erzielt. Bei dem zu 75 % gewichteten Zuschlagskriterium «Gesamtkosten Angebot» habe die Beigeladene die Maximalpunktzahl von 750.0 Punkten erzielt, während das Angebot der Rekurrent 51.4 Punkte erzielt habe. Im Übrigen verwies das Universitätsspital zur Begründung des Zuschlags an die Rekurrentin auf die der angefochtenen Verfügung beigelegte Evaluationstabelle.

 

Diese Bewertung der Angebote mit dem Zuschlagsentscheid wird von der Rekurrentin nicht bestritten.

 

2.2

2.2.1   Mit ihrem Rekurs stellt sich die Rekurrentin aber auf den Standpunkt, dass das Angebot der erstplatzierten Beigeladenen nicht alle im Pflichtenheft geforderten Spezifikationen erfülle. Sie zieht dabei in Zweifel, dass dieses die im Pflichtenheft unter Ziffer 4.4.1 definierten Spezifikationen des «Mustertyps 3: Intel Server Blade» erfüllt und das von der Beigeladenen angebotene Produkt die Arbeitsspeicherkapazität von mindestens 3072 Gigabyte einhält. Dabei handle es sich um Muss-Kriterien, deren Verletzung zum Verfahrensausschluss führen müsse, zumal die Einreichung einer Unternehmervariante gemäss Ziffer 2.11 der SIMAP-Publikation nicht erlaubt sei. Die Vergabestelle habe gestützt auf § 24 Abs. 6 BeschG sicherzustellen, dass alle Angebote die spezifizierten Anforderungen einhalten würden. Dieser Prüfpflicht sei die Vergabestelle ihrer Ansicht nach nicht rechtsgenügend nachgekommen. Soweit das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen auf Seite 4, Kapitel 2.1 des Pflichtenhefts bzw. Seite 11, Kapitel 4.4 «Mustertyp 3: Intel Server Blade» des Pflichtenhefts nicht erfüllt, hätte die Vergabestelle aufgrund der Unterlassung ihrer Prüfpflicht gemäss § 24 Abs. 6 BeschG auch das Gleichbehandlungsgebot gemäss § 1 Abs. 1 lit. d BeschG verletzt. Die Rekurrentin weist darauf hin, dass sie im Hinblick auf das mit der Zuschlagsverfügung angebotene Debriefing vom 7. Dezember 2023 der Vergabestelle entsprechende Fragen zur Klärung unterbreitet habe (s. Rekurs Rz. 28). Auf ihre Fragen habe ihr die Vergabestelle keine klare Antwort erteilt, was ihre entsprechenden Zweifel bestärkt habe.

 

Im Einzelnen macht die Rekurrentin mit ihrem Rekurs geltend, gemäss dem Pflichtenheft Seite 4, Kapitel 2.1 «Produktebezug», sei verlangt worden, dass die Anbieterin die Lieferung von Server Hardware Produkten eines Herstellers offeriert. Damit sei ausgeschlossen worden, dass die im Kapitel 4 ab Seite 9 des Pflichtenhefts bezeichneten Mustertypen von mehreren bzw. unterschiedlichen Herstellern sein können. Weiter sei auf Seite 9, Kapitel 4 «Mengengerüst» in den Ausschreibungsunterlagen die Muss-Anforderung gestellt worden, dass alle Server über eine Hersteller Software zentral verwaltet werden können müssen. Damit sei ein Rebranding von Servern von anderen Herstellern ausgeschlossen. Server Hardware und Server Software müssten von demselben Hersteller sein. Weiter verweist die Rekurrentin auf die Anforderungen gemäss Seite 11, Kapitel 4.4 «Mustertyp 3: Intel Server Blade». Zusammenfassend hält sie dabei fest, dass gemäss Ausschreibungsunterlagen sämtliche geforderten Servertypen von einem Hersteller stammen müssten, von welchem auch die entsprechende Server-Software zu liefern sei. Der Hersteller der Server Hardware und Server Software müsse identisch sein. Darüber hinaus würden pro Servertyp spezifische Anforderungen definiert. Betreffend «Mustertyp 3: Intel Server Blade» werde – unter Einhaltung aller anderen vorgenannten Anforderungen – für die Arbeitsspeicherkapazität mindestens 3072 Gigabyte verlangt.

 

Zur Begründung ihrer Rügen weist die Rekurrentin darauf hin, dass der spezifische Markt von Herstellern von Server Hardware Produkten begrenzt sei. Marktführend seien dabei [...], [...] und [...]. Die Auswahlmöglichkeiten würden dabei durch die von der Vergabestelle definierten Spezifikationen über alle Servertypen insbesondere betreffend «Mustertyp 3: Intel Server Blade» erheblich eingeschränkt. Der «Mustertyp 3: Intel Server Blade» sei unter den von der Vergabestelle gesuchten Mustertypen mit Abstand der Teuerste und mache rund 50 % der Gesamtkosten des Angebots aus. Unter Verweis auf eine Bestätigung von [...] macht die Rekurrentin geltend, dass [...] über keine Blade Server mehr in ihrem Produkteportfolio verfüge. Soweit die Beigeladene tatsächlich [...] Produkte angeboten hätte, habe sie unmöglich die von der Vergabestelle geforderten Spezifikationen betreffend «Mustertyp 3: Intel Server Blade» erfüllen können, zumal sie nicht Servertypen von mehreren Herstellern habe anbieten dürfen. Weiter sei ausgeschlossen, dass die Beigeladene Server Hardware Produkte von [...] angeboten habe, da sie über keine Partnerschaft mit [...] verfüge, wie der Auflistung der offiziellen [...] Partner auf der Internetseite entnommen werden könne. Die Beigeladene führe auf ihrer Internetseite denn auch aus, dass sie mit den Herstellern [...], [...] und [...] zusammenarbeite. Es sei allgemein bekannt, dass [...] ihre Serversparte im Jahr 2014 an [...] verkauft habe, sodass auch keine Server Hardware von [...] angeboten worden sein könne. Unter Verweis auf eine Bestätigung von [...] macht die Rekurrentin geltend, dass die Beigeladene auch keine [...] Produkte angeboten habe. Daher erscheine es als äusserst zweifelhaft, dass die Beigeladene die in den Ausschreibungsunterlagen definierten Anforderungen habe einhalten können. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene Servertypen des Herstellers [...] angeboten habe, weshalb sie die Anforderungen der Vergabestelle auf Seite 11, Kapitel 4.4 «Mustertyp 3: Intel Server Blade» des Pflichtenhefts unmöglich habe erfüllen können. Damit sei insbesondere ausgeschlossen, dass das Angebot der Beigeladenen die von der Vergabestelle geforderte Arbeitsspeicherkapazität von mindestens 3072 Gigabyte erfüllen könne. Zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Zuschlagsverfügung sei daher die Kenntnis unabdingbar, welche Servertypen von welchem Hersteller die Beigeladene offeriert habe. Es sei daher vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Beigeladene Servertypen von mehreren Herstellern angeboten habe und ob ihr Angebot die Anforderungen bezüglich «Mustertyp 3: Intel Server Blade» erfülle. Soweit das Gebot der Beigeladenen diese Anforderungen der Vergabestelle nicht erfülle, müsse dies auch aufgrund einer falschen Auskunft über ihr Angebot zu ihrem Ausschluss vom Verfahren gemäss § 8 Abs. 1 lit. d BeschG führen. Ein gleichwertiges Angebot der Beigeladenen wäre als Unternehmervariante zu qualifizieren, welche aber gemäss Ziff. 2.11 der SIMAP-Publikation nicht zugelassen worden sei. Aufgrund ihrer Ausführungen hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass eine Prüfpflicht hinsichtlich der Einhaltung der definierten Anforderungen auf Seite 11, Kapitel 4.4 im Pflichtenheft zum «Mustertyp 3: Intel Server Blade» gerade deshalb besonders notwendig gewesen sei, weil diese für die Zuschlagserteilung richtungsweisend seien. Schliesslich verweist die Rekurrentin darauf, dass § 31 der Vergaberichtlinie (VRöB) zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. März 2001 die Vergabestelle zur Einholung von Erkundigungen zur Gewährleistung der Einhaltung der Teilnahmebedingungen und Erfüllung der Auftragsbedingungen verpflichte, wenn ein Angebot ungewöhnlich niedriger sei als andere Angebote.

 

2.2.2   Replicando wirft die Rekurrentin der Vergabestelle zudem «Widersprüchlichkeit in der Beschaffungsabsicht» vor. Unter Verweis auf deren Ausführungen in ihrer Vernehmlassung rügt sie, dass die Vergabestelle gar nicht die effektiv ausgeschriebenen Servertypen zu beschaffen gedenke, sondern diese nur als beispielhaft verstehen und effektiv dann Servertypen bestellen wolle, welche etwa nach Massgabe der auf den Servern zu installierenden Applikationen und Systemen andere Spezifikationen als die ausgeschriebenen aufweisen würden. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Beschaffungsstelle zu einer genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet sei. Die Ausschreibung habe einen klaren und vollständigen Leistungsbeschrieb zu enthalten. Vorliegend entspreche das Pflichtenheft dem Leistungsbeschrieb. Den Ausschreibungsunterlagen und auch der Verwendung des Begriffs des Mustertyps könne nicht die von der Vergabestelle nun vorgetragene Absicht entnommen werden, effektiv einen Partner zu suchen, welcher sie mit dem jeweils neuesten Stand der Technik hinsichtlich Server Infrastrukturen beliefert, zumal in den Anforderungsbeschrieben der einzelnen Mustertypen nirgends das Wort «beispielhaft» oder dergleichen vorkomme. Die Vergabestelle dürfe nach der Zuschlagserteilung bzw. nach dem Vertragsschluss grundsätzlich keine Vertragsänderungen vornehmen. In den Ausschreibungsunterlagen werde nirgends dargelegt, dass die Vergabestelle effektiv Server mit anderen Spezifikationen zu beschaffen gedenke, als in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben worden sei. Mit dem Widerspruch der formulierten Beschaffungsabsicht zu den Ausschreibungsunterlagen würden der Transparenzgrundsatz, das Fairnessprinzip und das Prinzip der Gleichbehandlung verletzt.

 

3.

3.1      Der Beschaffungsgegenstand wird von der Auftraggeberin im Vorfeld eines Vergabeverfahrens nach ihren Bedürfnissen festgelegt. Beschaffungsrechtlich ist sie in der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei, solange den Anbietern eine sachgerechte Offertstellung möglich ist und sie nicht diskriminiert werden (Jäger, Änderungen im Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 362). Die Ausschreibung ist so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden aufgrund des gewählten Wortlauts nach Treu und Glauben und im herkömmlichen Sinne verstanden werden konnte und musste (vgl. zu den Eignungskriterien: VGE VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 3.2.2).

 

Gegenstand der Ausschreibung ist vorliegend gemäss Ziffer 2.6 der Ausschreibung vom 19. Juli 2023 «die Lieferung, RMA-Prozesse, sowie allfällige Unterstützungsleistungen für Server Hardware», wobei mit der Ausschreibung ein Lieferant gesucht wurde, der neue Server Hardware liefert, nötige Garantie- oder Austauschleistungen gemäss definierten SLAs bietet und bei allfälligen Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen Unterstützung für das Universitätsspital Basel erbringt. Vorgesehen war eine «Laufzeit des Vertrages, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems» von 60 Monaten mit einer Verlängerungsoption von drei Jahren. Mit dem Pflichtenheft Server Hardware USB wurde dieser Gegenstand insoweit weiter konkretisiert, als ein Lieferant gesucht worden ist, der neue Server Hardware liefert, die nötigen Garantie- oder Austauschleistungen gemäss definierten Service Level Agreements (SLA) bietet und Unterstützung bei allfälligen Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen erbringt. Die Ausschreibung sollte demnach dem Ziel dienen, einen Partner für die Lieferung bzw. den Produktebezug und die RMA-Prozesse für neue Server Hardware zu evaluieren, der den Abläufen eines Spitalbetriebs, den örtlichen Besonderheiten und den RMA-Prozessen (Return Merchandise Authorization) für kritische Server gerecht wird. Durch die SLA-Zuweisung pro Server sollen bedarfsgerechte RMA-Prozesse gemäss den definierten SLA-Parametern erreicht werden. In der Folge werden unter dem Titel des Mengengerüstes Anforderungen an die «bei der Anbieterin bestellten Server» gestellt und 10 Mustertypen verschiedener Server definiert. Die Ausschreibung war auf den Abschluss eines «Rahmenvertrag[es] für Produktebezug und Support Serverausrüstung Universität Basel» (act. 5/20) ausgerichtet, für dessen Abschluss unter anderem auch nach Massgabe des auszufüllenden Preisblattes Rabatte (act. 5/17) die garantierten Grundrabatte auf die Listenpreise für die verschiedensten Bestandteile des ausgeschriebenen Gegenstands der Leistung haben offeriert werden müssen.

 

Wie aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich ist, war das Ziel der Vergabestelle die Suche nach einem Partner, der sie über die nächsten fünf plus drei Jahre ihrem jeweils vorhandenen Bedarf entsprechend mit neuer Serverausrüstung zu den garantierten Rabatten auf die Hersteller-Listenpreise bedient. Im Preisblatt des Tabellenblatts «Hardware» war entsprechend für jeden Mustertyp eine «Mustermenge» an Servern für die Vertragsdauer ausgewiesen. Selbst wenn nach Ansicht der Rekurrentin der Begriff «Mustertyp» nicht bereits besagen würde, dass nicht dieser Typ effektiv bestellt werde, da in den Anforderungsbeschrieben der einzelnen Mustertypen nirgends das Wort «beispielhaft oder dergleichen» vorkomme, wird zumindest aus dem Begriff «Mustermenge» klar, dass eben noch nicht vorab bestimmt ist, welcher Bedarf zu decken ist. Die Vergabestelle macht daher zu Recht geltend, dass damit eindeutig gezeigt werde, dass es sich um eine geschätzte Menge handle, die nicht zwingend über den Rahmenvertrag bestellt werden müsse, jedoch zwecks Vergleichbarkeit der Angebote zu offerieren ist, analog der Mustertypen. Dass die Vorgaben der Mustertypen exakt zu erfüllen sind und die Vergabestelle auf die Anbietung der «praxisnahen Mustertypen» auch in der Fragerunde bestand, bezweckt die Vergleichbarkeit der Angebote auf derselben Grundlage. Dementsprechend wählte die Vergabestelle die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, was insbesondere dann erfolgt, wenn die zu realisierenden Projekte zum Zeitpunkt der Publikation der Ausschreibung nur teilweise bestimmbar sind oder der Zeitpunkt und die jeweils benötigte Menge an Waren nicht zum Voraus exakt festgelegt werden können (Remund, in: Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 25 N 3). Schliesslich ist beim vorliegenden Beschaffungsgegenstand auch die ständige Weiterentwicklung im Bereich der Server ein Hinweis darauf, dass nicht eine Lieferung der Mustertypen exakt wie beschrieben über die nächsten acht Jahre zu erfolgen hatte.

 

Demnach machen die Ausrichtung auf den Abschluss eines Rahmenvertrags, die zeitliche Laufzeit dieser Vereinbarung und die fehlende Bestimmung der Menge der als Mustertypen bezeichneten, zu beschaffenden Server wie auch die Aufschlüsselung der anzubietenden Rabatte nach verschiedenen Rabattgruppen deutlich, dass die Ausschreibung auf die Festlegung von Bedingungen für Serverlieferungen und mit diesen im Zusammenhang stehende, in ihrem Umfang aber weder in der Ausschreibung noch im Rahmenvertrag bereits bestimmte Leistungen gerichtet war, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums bezogen werden sollen. Der Rekurrentin kann somit nicht gefolgt werden, soweit sie replicando geltend macht, dass die Beschaffungsabsicht der Vergabestelle in Widerspruch zur Ausschreibung stehe.

 

3.2

3.2.1   Zu prüfen bleiben die verschiedenen Vorhalten der Rekurrentin, wonach das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen gemäss der Ausschreibung und die darin enthaltenen Spezifikationen nicht einhalte.

 

Dabei ist auch auf die von der Vergabestelle als Beilage zur Rekursantwort eingereichten Dokumente (act. 17) abzustellen, die der Rekurrentin nicht offengelegt werden konnten. Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die Vergabestelle die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten, soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die entsprechenden Angaben sind mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen zu schützen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts wird den Rekurrierenden kein Einblick in die Offerte und die dazugehörigen Dokumente der anderen Anbietenden gewährt (VGE VD.2020.249 vom 1. Dezember 2021 E. 2.2, VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 2.2.2; VD.2017.211 vom 4. Juli 2018, E. 2.1.2; VD.2014.50). Es ist Sache des Gerichts, unter Berücksichtigung sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte der Beigeladenen, zu prüfen, ob der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen ist oder nicht.

 

3.2.2   Der öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 3.3, VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Es steht im Ermessen der Auftraggeberin, den Anbieterinnen bezüglich der ausgeschriebenen Leistung gewisse Spielräume offenzulassen (Kuonen, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 34 N 26). Dabei kann die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung mit sogenannten Muss-Kriterien zwingend zu erfüllende Anforderungen an das zu liefernde Produkt festlegen (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit weiteren Hinweisen). Der mangelhafte Nachweis der Erfüllung solcher Spezifikationen führt wie die Nichterfüllung von Eignungskriterien zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Die Vergabestelle ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen gebunden (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 3.4.3, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Werden eindeutige Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt, so kann ein Angebot nicht in die Evaluation einbezogen werden (Oechslin/Locher, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 30 N 9). Wie bei der Festlegung der Zuschlags- und Eignungskriterien kommt der Vergabestelle auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen ein grosser Spielraum zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (VGE VD:2023.84 vom 18. Januar 2024 E. 2.4.3 m.H. auf Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 600). Innerhalb der nach Treu und Glauben auszulegenden Spezifikationen ist es primär Sache der Vergabestelle zu beurteilen, welche Angebote ihre Anforderungen bei der Beschaffung erfüllen. Die Anbietenden dürfen indes darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht (BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.6.1).

 

3.2.3   Entgegen der Auffassung der Rekurrentin, bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Angebot der Beigeladenen die Anforderung gemäss Kapitel 2.1 «Produktebezug» des Pflichtenheftes (act. 4/6), wonach alle Mustertypen von einem Hersteller angeboten werden müssen, verletzt. Wie dem «Report Angebot» sowie Firmenpräsentation Hersteller der Beigeladenen entnommen werden kann, hat diese Produkte eines einzigen Herstellers in ihr Angebot einbezogen und nur die Zusammenarbeit mit einem Hersteller angeboten (act. 17/5 Ziff. 6.2.1.3 und act. 17/6). Dies wird bestätigt durch das von der Beigeladenen eingereichte Bestätigungsschreiben der von ihr beigezogenen Herstellerin, wonach sie «alle Musterkonfigurationen bezüglich Submission Server Hardware USB (Hardware & Software) aus dem Hause [X.] stammen» (Bestätigung vom 12. Januar 2024, act. 11/1).

 

3.2.4   Ebenfalls keine Grundlage findet der Vorhalt der Rekurrentin, wonach die in Kapitel 4 «Mengengerüst» des Pflichtenheftes (act. 4/6) enthaltene Anforderung, wonach alle Server über eine Herstellersoftware zentral verwaltet werden können müsse und die Server Hardware und Software vom gleichen Hersteller stammen müssten, nicht erfüllt werden. Mit der von der Beigeladenen eingereichten Bestätigung vom 12. Januar 2024 erklärt der von ihr berücksichtigte Hersteller, dass alle offerierten Server über sein eigenes zentrales Verwaltungssystem verwaltet werden können. Es werde technisch sichergestellt, dass auf jede Komponente zugegriffen werden könne (act. 11/1).

 

3.2.5   Mit Bezug auf den Vorhalt der Rekurrentin, dass die Beigeladene keinen «Mustertyp 3: Intel Server Blade» gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes (act. 4/6) anbieten könne, da die Herstellerin [...] gemäss ihrer Bestätigung vom 14. September 2023 (act. 4/23) keine Blade Server mehr herstelle, macht die Vergabestelle geltend, dass diese Auskunft nicht unter Bezugnahme auf die relevanten Spezifikationen im Pflichtenheft erteilt worden sei. Sie verweist auf die bewusst offene und funktionale Umschreibung des verlangten «Mustertyps 3: Intel Server Blade», wonach ein Blade Server System eine kompakte Serverarchitektur bilde, bei der mehrere Blades in einem gemeinsamen Gehäuse montiert seien und jedes Blade seinen eigenen Prozessor, Speicher und Netzwerkschnittstellen habe. Gemäss der Ausschreibung böten Blade Server Systeme eine hohe Rechenleistung, Skalierbarkeit und Flexibilität und ermöglichten durch eine zentrale Verwaltung und Steuerung eine effiziente Serverwartung und -verwaltung. Blade Server seien ideal für Anforderungen mit viel Rechenleistung und eine flexible Anpassung der Serverkapazität. Dabei müsse das gemeinsame Gehäuse in einen Standard Server Rack (19”) eingebaut werden können. Diese Spezifikation sei unabhängig von den Produktnamen einzelner Hersteller. Kennzeichnend für den breit zu verstehenden Mustertyp 3 sei eine kompakte Serverarchitektur, welche aus mehreren miteinander in einem gemeinsamen Gehäuse verbundenen Servereinheiten bestehen würde. Daher könne aus der E-Mail von [...] (act. 6/23) nicht gefolgert werden, der Hersteller [...] führe keine Mustertypen 3 im Portfolio und die Beigeladene erfülle damit die geforderte Spezifikation der 3072 GB nicht. Mit der Angabe des Hersteller-Listenpreises zur Spezifikation der 3072 GB Arbeitsspeicherkapazität des Mustertypen 3 Intel Server Blade gehe die Vergabestelle davon aus und dürfe davon ausgehen, dass die Beigeladene diese verbindliche Anforderung aus dem Pflichtenheft erfüllt und im Stande ist, den Mustertypen 3 mit einer Arbeitsspeicherkapazität von 3072 GB zu liefern. Die Angabe, wie die Spezifikationen der zehn Mustertypen erfüllt werde, sei in der Ausschreibung von den Anbietenden nicht gefordert worden. Die Vergabestelle sei bei den Anbietenden davon ausgegangen, dass sie das Preisblatt wahrheitsgemäss ausgefüllt habe und die Spezifikationen erfüllen könne. Sie habe sich von sämtlichen Anbietenden bestätigen lassen, dass alle anlässlich des Ausschreibungsverfahrens gemachten Angaben auf Dokumenten und Beilagen wahr seien und jeder Überprüfung standhielten.

 

Mit ihrer Stellungnahme hat die Beigeladene eine Bestätigung der von ihr beigezogenen Herstellerin vom 12. Januar 2024 (act. 11/1) eingereicht, mit der diese bestätigt, dass sie den Betrieb von Blade Servern zwar eingestellt habe, sie aber ein Produkt wie in Ziffer 4.4 des Pflichtenhefts beschrieben mit ihren neuen Lösungen liefern könne, das aber nicht mehr «Blade» im Namen trage. Vor diesem Hintergrund zielen auch die replicando diesbezüglich erhobenen Einwände der Rekurrentin ins Leere. Selbst wenn der von der Beigeladenen beigezogene Hersteller im Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots noch nicht über alle offerierten Produkte verfügen sollte, so bestätigte er doch explizit, dass das Angebot auf der verfügbaren «Roadmap» basiert und daher zeitgerecht verfügbar sein wird. Daraus folgt, dass eine Verletzung des Ermessens der Vergabestelle bei der Beurteilung der Erfüllung der Anforderungen gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes nicht erkennbar ist.

 

3.2.6   Dies gilt umso mehr, als entgegen der Auffassung der Rekurrentin im Submissionsrecht grundsätzlich keine Nachfrage- und Nachforschungspflicht der Vergabestelle besteht, soweit nicht Indizien darauf hindeuten, dass die Anforderungen der Ausschreibung nicht eingehalten sein könnten (Beyeler/Stöckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010–2012, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 93). Die Prüfungspflicht der Behörde erstreckt sich primär auf die Einhaltung der Formerfordernisse. Ob eine Erläuterung der Angebote zur Klärung ihres Inhalts erfolgen soll, liegt im Ermessen der Vergabestelle. Sie darf sich auf die Prüfung beschränken, dass die Anbieterinnen ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot machen und die Erfüllung der Muss-Kriterien zusichern (vgl. auch Friedli, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 38 N 7 ff.). Auch bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot muss die Vergabestelle nicht bei den Anbietern Erkundigungen einziehen, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Anbieterin eines kostengünstigen Angebots Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1121 f.).

 

3.3      Zusammenfassend vermag die Rekurrentin mit ihren Rügen, das Angebot der Beigeladenen halte die Anforderungen gemäss der Ausschreibung und die darin enthaltenen Spezifikationen nicht ein, ebenfalls nicht durchzudringen. Folglich ist der Rekurs abzuweisen.

 

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4’500.–.

 

Zudem hat die unterliegende Rekurrentin der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihrer Vertreterin einzureichen, ist deren angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem angemessenen Vertretungsaufwand von 14 Stunden auszugehen, welcher bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 3’500.– führt. Hinzu kommt die Auslagenpauschale gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) von CHF 105.–. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4’500.–, einschliesslich Auslagen.

 

Die Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 3’605.–, einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Universitätsspital Basel

-       Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.