|
|
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht |
VD.2023.186
URTEIL
vom 12. Mai 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Heidrun Gutmannsbauer und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ GmbH Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...] und [...],
gegen
Universitätsspital Basel
Hebelstrasse 32, 4031 Basel
vertreten durch [...], Rechtsdienst,
Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel
B____ Beigeladene
[...]
vertreten durch [...] und [...],
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen eine Verfügung des Universitätsspitals
vom 11. Dezember 2023
betreffend Submission: Linearbeschleuniger
Mit Publikation im Kantonsblatt vom 23. August 2023 sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Universitätsspital Basel (USB) als Vergabe- und Beschaffungsstelle den Lieferauftrag Server Hardware USB (Projekt-ID Nr. 263437) im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. Gegenstand der Vergabe war die Beschaffung von zwei Bestrahlungsgeräten (als Ersatz für bestehende Geräte). Konkret geht es um zwei baugleiche, strahlenphysikalisch identische C-Arm Linearbeschleuniger mit identischer Ausstattung mit identischen Strahlenergien, einem Behandlungstisch mit sechs Freiheitsgraden sowie einem Hilfssystem für das on-couch Tracking der Patientenlagerung. In diesem Verfahren machten die Firmen A____ GmbH und B____ AG Angebote. Mit begründeter Verfügung vom 11. Dezember 2023 erteilte das Universitätsspital der B____ AG mit einem Angebotspreis von CHF [...] exkl. MWST den Zuschlag. Mit Gesuch vom 18. Dezember 2023 ersuchte die Rekurrentin das USB um eine erweiterte Begründung dieser Zuschlagsverfügung.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die A____ GmbH (Rekurrentin) mit begründeter Eingabe vom 22. Dezember 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Zuschlagsverfügung des Universitätsspitals Basel betreffend Beschaffung «Linearbeschleuniger» vom 11. Dezember 2023 und die Erteilung des Zuschlags in dieser Ausschreibung an sich. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das USB, subeventualiter zur Wiederholung des Submissionsverfahrens. Subsubeventualiter beantragt sie die Feststellung, dass die Zuschlagsverfügung des Universitätsspitals Basel betreffend Beschaffung «Linearbeschleuniger» vom 11. Dezember 2023 rechtswidrig sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt sie, ihrem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle für die Dauer des Rekursverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin B____ AG abzuschliessen. Bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. des beantragten Verbots seien diese superprovisorisch anzuordnen. Weiter ersucht sie um Einsicht in die vorinstanzlichen Akten, gegebenenfalls unter Umschreibung bzw. Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse. Zudem sei ihr nach Einsicht in die Akten und einer allfälligen weiteren schriftlichen Begründung der Vergabestelle die Ergänzung der Rekursschrift zu ermöglichen und es sei ihr hierfür eine angemessene Frist anzusetzen. Schliesslich beantragt sie die Anordnung von Massnahmen zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2023 verpflichtete der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts die Rekurrentin zur Leistung eines Kostenvorschusses, erkannte dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, auf der Grundlage des angefochtenen Zuschlags im Beschaffungsverfahren betreffend Linearbeschleuniger, Projekt Nr. 263437, einen Vertrag mit der B____ AG (Beigeladene) abzuschliessen. Schliesslich forderte er die Rekurrentin auf, dem Gericht innert Frist einen Entwurf ihrer Rekursbegründung mit Abdeckungen zum Schutz der von ihr geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse einzureichen und zur Frage Stellung zu nehmen, welche Beilagen Geschäftsgeheimnisse enthalten. Mit Verfügung vom 2. Januar 2024 wurde der Rekurrentin weiter mitgeteilt, dass sie nach Zustellung der von ihr verlangten erweiterten Begründung der Vergabestelle Gelegenheit erhalten werde, diese innert der gesetzlich vorgeschriebenen und nicht erstreckbaren Frist mit Rekurs anzufechten.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2024 liess das USB der Rekurrentin die gewünschte erweiterte Begründung zukommen. In der Folge reichte die Rekurrentin dem Verwaltungsgericht mit Eingabe vom 19. Januar 2024 eine «geschäftsgeheimnisbereinigte Rekursbegründung» ein und erklärte dem Gericht, welche Beilagen Geschäftsgeheimnisse enthielten. Mit Eingabe vom 25. Januar 2024 hielt die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die erweiterte Begründung vom 11. Januar 2024 an ihren Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 9. Februar 2024 beantragte das Universitätsspital dem Verwaltungsgericht, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung abzuerkennen. Eventualiter sei die Rekurrentin unter Fristansetzung zur Sicherstellung von möglichen Schadenersatzansprüchen in einer gegenüber dem Gericht genannten, aber gegenüber den Parteien geheim zuhaltenden Höhe und unter Vorbehalt einer Mehrforderung zu verpflichten. Mit Verfügung vom 12. Februar 2024 wies der Instruktionsrichter diese Anträge ab.
Mit Vernehmlassung vom 23. Februar 2024 beantragte das Universitätsspital die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses vom 22. Dezember 2023 respektive 25. Januar 2024, soweit darauf eingetreten werden könne. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte es, es sei der Rekurrentin und der Beigeladenen nur insoweit Akteneinsicht zu gewähren, als keine schützenswerten Interessen (insbesondere Geschäftsgeheimnisse) entgegenstünden. Auf einen weiteren Schriftenwechsel und die Durchführung einer Parteiverhandlung sei zu verzichten. Die Beigeladene verzichtete mit Eingabe vom 26. Februar 2024 auf eine Stellungnahme. Die Rekurrentin hielt mit Replik vom 20. März 2024 an ihren Anträgen fest. Hierzu liess sich das Universitätsspital mit Eingabe vom 4. April 2024 duplicando vernehmen. Mit Eingabe vom 23. April 2024 reichten die Rechtsvertreter der Rekurrentin ihre Honorarnote ein.
Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
1.
1.1 Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.
1.2 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag und die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.
1.3 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Wie dem angefochtenen Zuschlagsentscheid entnommen werden kann, sind im streitgegenständlichen Vergabeverfahren innert Frist zwei Angebote eingegangen. Bei Gutheissung ihres Rekurses hat die Rekurrentin daher eine reelle Chance auf den Zuschlag, weshalb ihr ein aktuelles Rechtschutzinteresse zukommt.
1.4 Auf die Eröffnung des Zuschlags hin können die Beteiligten innerhalb von fünf Tagen verlangen, dass ihnen durch einen weiteren Entscheid Angaben zur Begründung des Zuschlags gemacht werden, soweit sich dies nicht schon aus der Eröffnung des Zuschlags ergibt (§ 27 Abs. 2 BeschG). Rekurse gegen den Zuschlag sind samt Begründung innerhalb von 10 Tagen nach dessen Eröffnung oder der schriftlichen Begründung zu erheben. Vorliegend hat die Vergabestelle ihren Zuschlagsentscheid der Rekurrentin mit Verfügung vom 11. Dezember 2023 begründet eröffnet. Gleichwohl hat sie aber mit der angefügten Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit einer ergänzenden Begründung gemäss § 27 Abs. 2 BeschG verwiesen. Die Rekurrentin hat sowohl eine solche ergänzende Begründung verlangt als auch den bereits begründet eröffneten Zuschlag direkt angefochten. Vorliegend kann offengelassen werden, ob dieses Vorgehen zulässig ist. Die Vergabebehörde hat trotz dem bereits erhobenen Rekurs eine ergänzende Begründung verfasst und die Rekurrentin hat sowohl den ursprünglich begründeten Zuschlag wie auch die ergänzende Begründung fristgemäss und begründet angefochten. Auf den Rekurs ist folglich einzutreten.
1.5
1.5.1 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabestelle den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (vgl. Art. 16 Abs. 2 der hier übergangsrechtlich anwendbaren alten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).
1.5.2 Dabei gilt auch in vergaberechtlichen Rekursverfahren – wie allgemein in Verwaltungsgerichtsverfahren – das Rügeprinzip (VGE VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 1.3.2, VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, jeweils mit Hinweisen; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Diese Grundsätze gelten auch mit Bezug auf die Stellungnahme auf die erweiterte Begründung hin im Verhältnis zur Rekursbegründung auf der Grundlage des begründeten Zuschlages.
1.6 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 28. Februar 2024 gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1. Dezember 2021 E. 1.5).
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anwendung der Zuschlagskriterien auf die Offerte der Rekurrentin.
2.1 Die massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1, VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Dabei kommt ihr bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien aber ein weites Ermessen zu, in das das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1, VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich, 2013, N 401 ff.; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), a.a.O., S. 600). Ein ebenso grosser Spielraum kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen hat (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015, VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3, VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 4.1). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1, 8.3, 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2023.84 vom 18. Januar 2024 E. 2.4.3, VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E. 5.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1).
2.2 Die Vergabestelle definierte in Ziff. 2.10 der Ausschreibung als Zuschlagskriterien den Angebotspreis mit einer Gewichtung von 50 % (ZK 6.1), die Beurteilung der Anforderungen mit einer Gewichtung von 30 % (ZK 6.2), Allgemeines mit einer Gewichtung von 15 % (ZK 6.3) und Optionen mit einer Gewichtung von 5 % (ZK 6.4). Wie der Zuschlagsverfügung vom 11. Dezember 2023 entnommen werden kann, hat die Beigeladene mit einer bereinigten Eingabesumme von CHF [...] gegenüber dem Angebot der Rekurrentin mit einer Eingabesumme von CHF [...] (jeweils ohne Mehrwertsteuer) unter Berücksichtigung der weiteren Zuschlagskriterien mit einem Punktetotal von 932.3 von 1000 gegenüber jenem der Rekurrentin mit einem solchen von 923.9 das vorteilhaftere Angebot eingereicht. Im Einzelnen erzielte die Beigeladene 500.00 Punkte beim Zuschlagskriterium Preis, 237.60 Punkte beim Zuschlagskriterium Anforderungen, 144.70 Punkte beim Zuschlagskriterium Allgemeines und 50 Punkte beim Zuschlagskriterium Optionen. Demgegenüber totalisierte die Rekurrentin 497.90 Punkte beim Zuschlagskriterium Preis, 241.90 Punkte beim Zuschlagskriterium Anforderungen, 134.10 Punkte beim Zuschlagskriterium Allgemeines und 50 Punkte beim Zuschlagskriterium Optionen.
3.
Strittig ist allein die Bewertung des Angebots der Rekurrentin bezüglich der Zuschlagskriterien Anforderungen (ZK 6.2). Nicht bestritten ist dagegen die Bewertung ihres Angebots bezüglich der Zuschlagskriterien Preis (ZK 6.1), Allgemeines (ZK 6.3) und Optionen (ZK 6.4). Ebenfalls nicht in Frage gestellt wird von der Rekurrentin die Bewertung des Angebots der Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin. Darauf ist daher nicht mehr weiter einzugehen (vgl. oben E. 1.5.2). Mit Ausnahme des hier nicht strittigen Zuschlagskriteriums ZK 6.1 wurden die Angaben bezüglich der übrigen Zuschlagskriterien mit einer Notenskala von 0 bis 5 bewertet. Die Noten 5 und 4 stehen für ausgezeichnete resp. sehr gute Angaben, die Note 3 für durchschnittliche, den Anforderungen entsprechende Angaben. Mit der Note 2 wurden Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt und mit den Noten 1 und 0 ungenügende, unvollständige resp. überhaupt fehlende Angaben bewertet (vgl. Vernehmlassung Ziff. 15).
3.1 Mit ihrer Rekursbegründung vom 22. Dezember 2023 wie auch der Stellungnahme zur erweiterten Begründung vom 25. Januar 2024 rügt die Rekurrentin eine falsche Bewertung des Zuschlagskriteriums «6.2.1 Bestrahlungsplanung».
3.1.1 Beim Zuschlagskriterium «6.2.1 Bestrahlungsplanung» als Bestandteil des Zuschlagskriteriums «6.2 Anforderungen» wurde von den Offerentinnen verlangt, «den Prozess für die Umrechnung und Neuberechnung von Bestrahlungsplänen aus den bestehenden Planungssystemen (C____ & D____) auf die zu beschaffenden Geräte inkl. Qualitätssicherung» zu beschreiben. Es wurde festgestellt, «Ziel wäre ein praktikabler Prozess der einen Geräteausfall der bestehenden Systeme kompensieren könnte».
3.1.2 Die Vorinstanz erwog diesbezüglich mit ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2023, beim Kriterium 6.2.1 (Bestrahlungsplanung) sei die Beschreibung des Prozesses für die Umrechnung und Neuberechnung von Bestrahlungsplänen aus den bestehenden Planungssystemen auf die neu zu beschaffenden Geräte inkl. Qualitätssicherung verlangt worden. Die Rekurrentin habe den Prozess der Umrechnung im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin nur rudimentär beschrieben. Aus der Beschreibung gehe beispielsweise nicht hervor, [...], was für die Funktionsfähigkeit entscheidend sei. Bezüglich eines Ausfalls des D____-Gerätes entspreche der Prozess einer Neuberechnung eines Planes. Der Import von D____-Plänen in das C____-System werde ebenfalls nicht beschrieben. So fehlten beispielsweise Informationen dazu, in welchem Umfang dieser möglich sei und ob es beim Import von kompletten Plänen (Einstrahlrichtungen, Modulation, Dosisvorgaben) um den Import der vollständigen-Plandaten (u.a. Beam-Parameter; DHV) oder lediglich um den Import der Konturen von Zielvolumen und Risikoorganen gehe. Die Rekurrentin habe daher bei diesem Kriterium 19.4 von 48.4 Punkten erreicht.
Mit der erweiterten Begründung vom 11. Januar 2024 führte die Vergabestelle zudem aus, der Rekurrentin sei auf eine Frage zu diesem Zuschlagskriterium erläutert worden, dass dieses Kriterium darauf abziele, den Prozess aufzuzeigen, wie bestehende Bestrahlungspläne aus C____ für A_1____ Beschleuniger und aus D____ fürs D____ entsprechend umgerechnet werden müssen, damit diese an den neu zu beschaffenden Bestrahlungsgeräten zur Bestrahlung verwendet werden können. Diese Umrechnung von Bestrahlungsplänen wäre nötig, wenn ein bestehender Linearbeschleuniger (A_1____ oder D____) ausfallen würde. Die diesbezüglichen Ausführungen der Rekurrentin in ihrer Angebotseingabe, wonach [...] werden müssten, eine [...] durchgeführt werden müsste und dass bei der Umstellung von A_1____ auf A_2____ [...], seien sehr oberflächlich. Es fehlten Detailinformationen zur Neuberechnung und Optimierung beim Wechsel auf die neu zu beschaffenden Geräte oder bei der Umstellung von A_1____ auf A_2____. Bezüglich eines Ausfalls des D____-Gerätes werde auf [...] verwiesen, ohne dass der Prozess näher dargelegt werde, wie dies gefordert worden sei. Die Beigeladene habe demgegenüber unter diesem Kriterium eine vierseitige Prozessbeschreibung mit erläuternden Beilagen eingereicht und somit eine sorgfältige Antwort erarbeitet, die einen detaillierten Prozess beschreibe und die Frage in nachvollziehbarer Weise beantworte. Daher sei der Rekurrentin bei diesem Zuschlagskriterium die Note 2 (Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt) und der Beigeladenen die Note 5 zugeteilt worden.
3.1.3 Mit ihrer Rekursbegründung vom 22. Dezember 2023 macht die Rekurrentin geltend, mit dem Zuschlagskriterium «6.2.1. Bestrahlungsplanung» sei nach einem Beschrieb der Um- und Neuberechnung der Bestrahlungspläne für die bestehenden Maschinen auf die neu zu beschaffenden Maschinen gefragt worden. Weil die Vergabestelle aktuell über Maschinen von ihr (A_1____) wie auch solche der Beigeladenen (D____) verfüge, habe sie einen Beschrieb der Um- und Neuberechnung der bestehenden Bestrahlungspläne für D____ auf die neu angebotenen Maschinen A_2____ einerseits und einen Beschrieb der Um- und Neuberechnung der bestehenden Bestrahlungspläne für A_1____ auf die neu angebotenen Maschinen A_2____ liefern müssen. Sie habe dazu mit ihrem Angebot ausgeführt, [...]. Aus dieser Antwort folge, dass in Bezug auf die Umstellung von D____ der Beigeladenen auf das Produkt A_2____ der Rekurrentin die [...]. Es seien daher vollständige Informationen geliefert worden, weshalb kein Abzug von 29 Punkten und mithin von 60% der Punkte hätte vorgenommen werden dürfen. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle habe die Rekurrentin mit ihrer Antwort ausdrücklich bestätigt, dass [...], was eine der Vergabestelle bekannte Stärke ihrer Lösung darstelle. Ein [...] hätte die Vergabestelle für die [...] Um- bzw. Neuberechnung von A_1____ auf die neu angebotenen Maschinen A_2____ folglich keine Punkte abziehen dürfen.
Auch in Bezug auf die Umstellung von D____ der Beigeladenen auf A_2____ sei ein kompletter Workflow inkl. des Imports in der Ausschreibung nicht gefordert worden. Der Importprozess sei der Vergabestelle aber auch hinlänglich bekannt, da die betreffenden Systeme bereits aktuell bei ihr in Betrieb seien. Die in ihrer Antwort genannte [...] sei zudem durch die anwendbaren Prüfvorschriften vorgegeben und dürfe somit ebenfalls als bekannt vorausgesetzt werden. Entsprechend hätten die von der Vergabestelle nun nachträglich geforderten Informationen bereits aufgrund ihrer eigenen Erfahrung und Fachkenntnis bekannt sein müssen. Im Übrigen hätte die Rekurrentin aber eine entsprechende Beschreibung mit ihrem Angebot geliefert, indem sie festgehalten habe, dass es sich beim fraglichen Prozess [...] handle. Diesen Prozess habe sie im Rahmen des Zuschlagskriteriums 6.2.2 namentlich mittels des eingereichten Dokuments [...] ausführlich beschrieben.
Mit der Stellungnahme vom 25. Januar 2024 macht die Rekurrentin sodann geltend, mit dem Zuschlagskriterium 6.2.1 sei bewertet worden, welche Anbieterin den praktikabelsten Prozess zur Kompensation eines Geräteausfalls der bestehenden Systeme habe. Entsprechend sei der Prozess der Um- und Neuberechnung der Bestrahlungspläne für die bestehenden Maschinen auf die neu zu beschaffenden Maschinen bewertet worden. Sie hält dabei daran fest, dass [...]. Daher seien ihre Ausführungen nicht oberflächlich. Sie müsse daher für die Beantwortung der Frage der Umstellung von A_1____ auf A_2____ die volle Punktzahl erhalten. Auch zur Umstellung von D____ auf A_2____ habe sie mit dem Hinweis darauf, dass [...], vollständige Informationen mit ausreichendem Bezug auf das Projekt geliefert, weshalb auch diesbezüglich kein Punkteabzug hätte erfolgen dürfen. Die Begründung des Abzugs und die Vergabe der Note 2 sei willkürlich.
3.1.4 Im Hinblick auf die Erfüllung der Anforderungen betreffend die Bestrahlungsplanung ist zwischen den Ausführungen bezüglich eines Wechsels von einem Gerät der Beigeladenen auf die von der Rekurrentin neu angebotenen Geräte einerseits und einem Wechsel vom bisherigen Gerät der Rekurrentin auf ihr neu angebotenes Gerät zu unterscheiden.
Wie die Vergabestelle zutreffend ausführt, geht die Rekurrentin mit Bezug auf die verlangte Umrechnung von bestehenden Bestrahlungsplänen aus D____ für ihre Verwendung an den neu zu beschaffenden Bestrahlungsgeräten nicht konkret ein. Es wird einfach darauf hingewiesen, [...]. Dabei wies die Rekurrentin darauf hin, da A_1____ und D____ unterschiedliche Kopfgeometrien hätten, müsse die [...] werden. Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der gesamte Ablauf der Therapieplanung mit Bestrahlungsgeräten sehr komplex und zeitintensiv ist, mehr als 25 komplexe Arbeitsschritte umfasst, die unter Einbezug von Personen aus drei Berufungsgruppen und mehr als acht Personen ausgeführt werden müssen und bis zu fünf Stunden Arbeit in Anspruch nimmt (Vernehmlassung Ziff. 21 und Replik Ziff. 10). Die Rekurrentin macht aber replicando geltend, dass «ein kompletter Workflow inkl. des Imports in der Ausschreibung nicht gefordert und aufgrund des Geschäftsgeheimnischarakters der hierfür von Seiten der Zuschlagsempfängerin erforderlichen Informationen auch gar nicht möglich» gewesen sei. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. In Ziff. 6.2.2 wurde verlangt, «beschreiben Sie den Prozess für die Umrechnung und Neuberechnung von Bestrahlungsplänen aus den bestehenden Planungssystemen (C____ & D____) auf die neu zu beschaffenden Geräte». Demgegenüber hat sich die Rekurrentin im Ergebnis darauf beschränkt zu bestätigen, dass beim Import von D____ Plänen in das A____ C____-System [...]. Diesen Prozess hat sie aber nicht beschrieben. Replicando macht sie unter Verweis auf Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen gelten, diesen Prozess auch gar nicht weiter beschreiben zu können. Dies steht in Kontrast zur detaillierten Beschreibung der entsprechenden Bestrahlungsplanung der Beigeladenen mit deren Angebot, wie es von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung belegt worden ist. Insoweit hat die Rekurrentin daher mit Bezug auf das Zuschlagskriterium 6.2.1 ungenügende, unvollständige Angaben gemacht.
Mit Bezug auf eine Umstellung von A_1____ auf A_2____ hat die Rekurrentin ausgeführt, dass [...]. Diesbezüglich wird von der Vergabestelle kritisiert, dass aus dieser Beschreibung etwa nicht hervorgehe, ob alle Pläne von A_1____ auf A_2____ [...] problemlos bestrahlt werden könnten, was für die Funktionsfähigkeit entscheidend sei. Die Vergabebehörde zieht damit in Zweifel, dass die gemachte Zusicherung, [...], für alle möglichen Konstellationen zutrifft. Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Zusicherung fest. Die Vergabebehörde belegt nicht, dass die Angabe unzutreffend ist. [...]. Insoweit erscheinen die Angaben der Rekurrentin vollständig zu sein und zumindest zu genügen.
Auch wenn zwischen dem Beschrieb des Wechsels von einer Maschine der Beigeladenen auf den von der Rekurrentin neu angebotenen Linearbeschleuniger einerseits und des Wechsels von der bisherigen Maschine der Rekurrentin auf ihr neu angebotenes Gerät zu unterscheiden ist, war der Beschrieb der verschiedenen Möglichkeiten unter einem Kriterium gefordert, was angesichts des weiten Ermessens der Vergabebehörde bei der Formulierung der Zuschlagskriterien nicht zu beanstanden ist. Eine weitere Unterteilung mit Teilnoten wäre zwar denkbar, ist aber auch mit Blick auf die Gestaltung der übrigen Zuschlagskriterien nicht erforderlich. Das Zuschlagskriterium 6.2.1 war daher insgesamt und mit Bezug auf die Beschreibung der Prozesse für die Umrechnung von eigenen bisherigen Geräten wie auch von Geräten der Konkurrentin auf das eigene angebotene Gerät zu bewerten. Unter Berücksichtigung der fehlenden Beschreibung des Prozesses der Umrechnung von Produkten der Beigeladenen auf jene der Rekurrentin wie auch des grossen Spielraums der Vergabebehörde bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien ist die Qualifikation der Angaben der Rekurrentin bezüglich des Zuschlagskriteriums 6.2.1 als Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt und dementsprechend deren Bewertung mit der Note 2 nicht zu beanstanden.
3.1.5 Nicht gefolgt werden kann schliesslich auch der Auffassung der Rekurrentin, dass die Vorinstanz zu Unrecht bloss den Prozessbeschrieb und nicht den zugrundeliegenden Prozess im Falle eines Geräteausfalls bewertet habe. Ist der Prozessbeschrieb ungenügend, so kann auch der zugrundeliegende Prozess nicht bewertet werden. Dies trifft vorliegend auf den Umrechnungsprozess beim Ausfall eines Geräts der Beigeladenen zu.
3.2 Strittig ist weiter die Bewertung des Angebots der Rekurrentin bezüglich des Zuschlagskriteriums «6.2.2 Bestrahlungsplanung Umrechnungszeit».
3.2.1 Mit der Verfügung vom 11. Dezember 2024 erwog die Vergabebehörde, unter dem Kriterium «6.2.2 Bestrahlungsplanung Umrechnungszeit» sei nach der Umrechnungs- und Neuberechnungszeit einer vorgegebenen Bestrahlungsplanung sowie nach einer Beschreibung der Umsetzung gefragt worden. Das Angebot der Rekurrentin nehme nur ungenügend Bezug auf diese definierte Anforderung. Es seien nur «ca.-Angaben» gemacht und keine Berechnungen zu den Angaben eingereicht worden. Die Angaben der Rekurrentin seien deshalb nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Die Rekurrentin habe daher 19.4 von 48.4 Punkten erreicht.
Mit der erweiterten Begründung konkretisierte die Vergabebehörde, mit diesem Kriterium sei nach der Umrechnungs- und Neuberechnungszeit einer konkreten, vorgegebenen Bestrahlungsplanung bei einem Patienten mit einem konkreten Karzinom-Status mit spezifischer Behandlung gefragt worden. In Beantwortung dieser Frage habe die Rekurrentin angegeben, dass die Umrechnung ca. [...] Minuten dauere, und die einzelnen Prozessschritte stichwortartig beschrieben. Aufgrund dieser Angaben könnten die Prozessschritte aber nicht nachvollzogen werden. Die Rekurrentin habe zwar ergänzend ein 500-seitiges Standard-Manual beigelegt und auf das Kapitel «Planung» verwiesen, womit jedoch kein Bezug zur konkret abgefragten Bestrahlungsplanung des klinischen Falls hergestellt werde. Auch die Zeitangabe sei nicht nachprüfbar, zumal weder Erläuterungen noch eine Berechnung dieser Zeitangabe dazu vorgelegt würden. Es habe daher nicht verifiziert werden können, ob ein Therapieplan bei einem Rechengrid von 0.3 mm in den angegebenen [...] Minuten wirklich zuverlässig erstellt werden könne. Demgegenüber habe die Beigeladene eine ausführliche Beschreibung der Bestrahlung gemäss den gestellten Anforderungen eingereicht, erläutert und belegt. Ihre Angaben seien daher vollständig und schlüssig gewesen, während jene der Rekurrentin nicht nachvollziehbar und überprüfbar gewesen seien. Entsprechend habe die Beigeladene die Note 5, die Rekurrentin die Note 2 erhalten.
3.2.2 Mit ihrer Rekursbegründung und ihrer Stellungnahme vom 25. Januar 2024 stellt sich die Rekurrentin demgegenüber auf den Standpunkt, dieses Zuschlagskriterium umfassend und vollständig erfüllt zu haben, indem sie nebst einer Zeitangabe einen detaillierten Beschrieb im eingereichten «User Manual C____» und konkrete Bemerkungen zu diesem Punkt abgegeben habe. Diese Angaben hätten sich auf den von der Vergabestelle konkret vorgegebenen Fall bezogen. Die Benotung mit der Note 2 sei daher willkürlich. Die bloss ungefähre Zeitangabe sei dadurch bedingt, dass nebst dem in der Fragestellung angegebenen Bestrahlungsvolumen und der Technik noch weitere Einstellparameter wie das Berechnungsraster (Gridgrösse), die statistische Ungenauigkeit, das Rechenraster der Voroptimierung (Beamletsize), die Lage des Tumors oder von Risikoorganen etc. bestünden, welche die Länge der Berechnung im C____ beeinflussen würden. Obschon diese Parameter der Vergabestelle aufgrund der langjährigen Verwendung des Planungsprogramms C____ bekannt gewesen seien, seien dazu im Ausschreibungstext keine Angaben gemacht worden. Die ungefähre Angabe der Dauer sei folglich der ungenauen Beschreibung der Vergabestelle geschuldet, weshalb dafür kein Punkteabzug erfolgen dürfe. Da Berechnungen in den Zuschlagskriterien nicht gefordert worden seien, dürfe auch diesbezüglich kein Punktabzug erfolgen. Ihre Angaben seien ohne Weiteres nachvollziehbar und überprüfbar gewesen. Es hätte dafür genügt, die von ihr beschriebene Umsetzung auf dem bei der Vergabestelle bereits vorhandenen C____ System in der Softwareversion [...] nachzuvollziehen, weshalb auch kein Punktabzug bezüglich Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit hätte erfolgen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Angaben der Beigeladene schlechter überprüfbar gewesen seien, da das Planungssystem «Eclipse» bei der Vergabestelle aktuell gar nicht im klinischen Betrieb im Einsatz sei.
3.2.3 Bei dem Zuschlagskriterium «6.2.2 Bestrahlungsplanung Umrechnungszeit» sind die Offerentinnen gebeten worden, «die Umrechnungs-/Neuberechnungszeit für die Bestrahlungsplanung eines Patienten mit einem Prostatakarzinom, der eine Radiotherapie der pelvinen Lymphabschlusswege (Einzeldosis 2 Gy) mit einem simultan integrierten Boost im Bereich der Prostata erhält», anzugeben (VMAT). Weiter wurde verlangt, «bitte beschreiben Sie die Umsetzung» und in Aussicht gestellt, «Zeit und Umsetzung werden bewertet». Die Rekurrentin hat diesbezüglich auf das Dokument «C____ 6.1 Instructions for Use.pdf» hingewiesen und folgende Bemerkungen gemacht (act. 3/9): «[...]. Weitere Details finden Sie bitte ab Seite 77 im beigefügten Manual».
Diese Bemerkungen beziehen sich selbst offensichtlich nicht auf die konkrete, mit der Ausschreibung spezifisch bezeichnete Bestrahlungsplanung. Daran ändert auch der Verweis auf das eingereichte Manual «C____ 6.1 Instructions for Use.pdf» nichts. Wie die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, genügt der Verweis auf ein rund 500-seitiges Standard-Manual und dessen 195 Seiten umfassendes Kapitel «Planung» zur Erfüllung der Anforderungen gemäss dem Zuschlagskriterium 6.2.2 nicht. Dies gilt umso mehr als die Rekurrentin nicht einmal geltend macht, dass in diesem Manual die «Bestrahlungsplanung eines Patienten mit einem Prostatakarzinom, der eine Radiotherapie der pelvinen Lymphabschlusswege (Einzeldosis 2 Gy) mit einem simultan integrierten Boost im Bereich der Prostata erhält», umschrieben und die Umrechnungs-/Neuberechnungszeit für diese konkrete Behandlung definiert würde. Es fehlt daher wie von der Vergabestelle zu Recht geltend gemacht eine Bezugnahme auf die konkret abgefragte Bestrahlungsplanung im spezifischen klinischen Fall und damit die explizit verlangte Beschreibung der entsprechenden Umsetzung. Das Gleiche gilt auch für die Zeitangabe im Angebot der Rekurrentin, da die entsprechenden Parameter nicht genannt werden. Wie die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar ausführt, war es ihr daher nicht möglich zu beurteilen, ob ein Therapieplan bei einem Rechengrid von 0.3 mm in den angegebenen [...] Minuten wirklich zuverlässig erstellt werden kann, zumal ihre Erfahrung zeige, dass diese Berechnungszeiten nur bei Berechnungen von deutlich gröberer Auflösung mit einer grösseren Grösse des berechneten Würfels (Voxel) im Bilddatensatz des Patienten erreicht werden könne. Soweit die Rekurrentin dem replicando entgegenhält, dass die Vergabestelle damit einen «aufschlussreicheren» Beschrieb höher benote als ein besseres Angebot mit einem leistungsfähigeren Linearbeschleuniger, verkennt sie die Bindung der Vergabeverfahren an die publizierten Zuschlagskriterien. In Ziffer 6.2.2 verlangte die Vergabestelle eine Beschreibung der Umsetzung, welche bewertet werde. Daher war im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums diese Beschreibung im Angebot zu bewerten und nicht die Leistungsfähigkeit der angebotenen Maschinen, soweit sie eben nicht konkret bezogen auf den vorgegebenen klinischen Fall beschrieben worden ist. Wenn die Vergabestelle in diesem Zusammenhang auch Angaben zur konkreten Umrechnungs-/Neuberechnungszeit für diesen konkreten klinischen Behandlungsfall verlangt und deren Bewertung in Aussicht stellt, so ist nicht zu beanstanden, wenn sie auch die Plausibilität dieser Angabe aufgrund des Angebots bewertet. Soweit die Rekurrentin diesbezüglich Rückfragen der Vergabestelle verlangt, ist festzuhalten, dass diese zwar berechtigt ist, Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts einzuholen (vgl. § 25 Abs. 2 BeschG). Dabei ist aber Zurückhaltung angebracht, hat die Offerentin die damit zu bereinigende Unklarheit ihres Angebots doch selber zu vertreten (vgl. VGE VD.2017.50 vom 23. Juni 2017 E. 2.3 m.H. auf VGE 699/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3, VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 2.4.2). Der Nachweis der Erfüllung der Zuschlagskriterien ist grundsätzlich Sache der Anbieter. Die Vergabebehörde ist daher nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 m.H. auf Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 368; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Sie darf dabei auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückgreifen (BGE 139 II 489 E. 3.2). Entgegen der replicando geäusserten Auffassung der Rekurrentin war die Vorinstanz somit nicht verpflichtet, entsprechende Rückfragen zu stellen. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des grossen Spielraums der Vergabebehörde bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien ist die Qualifikation der Angaben der Rekurrentin bezüglich des Zuschlagskriteriums 6.2.2 als Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt und dementsprechend deren Bewertung mit der Note 2 nicht zu beanstanden. Selbst wenn die reine Zeitangabe als genügend erachtet würde, ist dieser Aspekt nur ein Teil des Zuschlagskriteriums, der eine ungenügende Beschreibung der Umsetzung, als weiterer Teil des Kriteriums, nicht aufzuheben vermag.
3.3 Damit ist den Rügen einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung wie auch einer Verletzung des Grundsatzes der Bindung an die Ausschreibungsunterlagen, wie sie von der Rekurrentin in rechtlicher Hinsicht vorgetragen werden, die Grundlage entzogen. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und der Pflicht zur weiteren Sachverhaltsabklärung, welche die Rekurrentin aufgrund des Verzichts der Vergabebehörde auf Rückfragen zu ihrem Angebot geltend macht, liegt nicht vor. Die Vergabestelle hätte zwar nicht ohne entsprechende Vergewisserung mittels einer Rückfrage oder einer anderen Sachverhaltsklärung davon ausgehen dürfen, dass die Zusicherung, [...], nicht durchgängig zutrifft. Der entsprechende Mangel hat sich aber auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums 6.2.1 unter Berücksichtigung des erheblichen Beurteilungsspielraums der Vergabebehörde nicht ausgewirkt.
4.
Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten. Die Gebühr ist dabei gestützt auf §§ 2 Abs. 1 und 24 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) unter Berücksichtigung des erheblichen Streitinteresses nach Massgabe des Angebotspreises und der daraus folgenden Bedeutung für die Parteien wie auch der Komplexität der Streitsache auf CHF 15’000.– festzusetzen. Die Beigeladene hat sich zwar mit Eingabe vom 26. Februar 2024 vernehmen lassen. Sie hat aber darin ihren Verzicht auf eine Stellungnahme zum Rekurs erklärt und sich einzig zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse geäussert. Auch insoweit hat sie aber auf einen Kostenantrag verzichtet, weshalb ihr in Anwendung des diesbezüglich geltenden Dispositionsgrundsatzes keine Parteientschädigung zulasten der Rekurrentin zugesprochen werden kann.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 15’000.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Universitätsspital Basel
- Beigeladene (teilweise geschwärzt)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.