Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.188

URTEIL

vom 24. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Anja Dillena

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Basil Grötzinger

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. Dezember 2023

betreffend Familiennachzug

Sachverhalt

Am [...] heiratete A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am [...], schweizerischer Staatsangehöriger, die thailändische Staatsangehörige B_____, geboren am [...], im Kanton Basel-Stadt. In der Folge erhielt B_____ eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Rekurrenten. Am [...] kam die gemeinsame Tochter C____ zur Welt, welche über die schweizerische Staatsangehörigkeit verfügt. Am 3. Januar 2002 meldeten sich die Ehefrau und die Tochter von Basel-Stadt ab und zogen nach Thailand weg. Am 7. Mai 2003 meldete sich der Rekurrent ebenfalls von Basel-Stadt ab und zog nach Thailand zur Ehefrau und seiner Tochter, kehrte aber bereits am 1. September 2004 ohne seine Familie nach Basel-Stadt zurück. Am 16. September 2020 reichte der Rekurrent ein erneutes Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau ein, welches er nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 27. Januar 2022 zurückgezogen hat. Am 30. März 2023 reichte der Rekurrent das vorliegende Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau ein. Dieses wies der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend: Bereich BdM) mit Verfügung vom 14. November 2023 ab. Dagegen erhob der Beistand des Rekurrenten mit Eingabe vom 21. November 2023 Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD), mit welchem er den verfahrensrechtlichen Antrag stellte, es sei mit prozessleitender Zwischenverfügung festzustellen, dass die Ehefrau des Rekurrenten berechtigt sei, den Entscheid des JSD in der Schweiz abzuwarten. Eventualiter sei ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, das laufende Rekursverfahren respektive den rechtskräftigen Entscheid des JSD über ihr Gesuch um Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten. Mit Zwischenentscheid vom 12. Dezember 2023 trat das JSD auf den Antrag um Erlass einer Feststellungsverfügung nicht ein und wies den Antrag auf Gewährung einer vorsorglichen Massnahme ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 20. Dezember 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit welchem der Rekurrent dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und die Anweisung des JSD beantragt, den Aufenthalt von Frau B_____ für die Dauer des vor ihm hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen. Weiter beantragt der Rekurrent in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei seiner Ehefrau mit vorsorglicher Massnahme der prozedurale Aufenthalt für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und mit einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung das Migrationsamt Basel-Stadt dementsprechend prozessleitend anzuweisen, im vorliegenden Rekursverfahren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen. Diesen Rekurs hat der Vizepräsident des Regierungsrats mit Schreiben vom 27. Dezember 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, worauf der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen Aufenthalt während des Verfahrens mit Verfügung vom 29. Dezember 2023 gestattet hat. Mit Eingabe vom 11. Januar 2024 wies der Rekurrent darauf hin, den Rekurs bereits mit der Anmeldung begründet zu haben, ersucht aber dennoch unter Verweis auf die ablaufende gesetzliche Begründungsfrist und die konstante Arbeitsüberlastung seines Vertreters um deren Erstreckung, welche ihm mit Verfügung vom 12. Januar 2024 gewährt worden ist. In der Folge liess der Rekurrent dem Gericht am letzten Tag der erstreckten Begründungsfrist mit Eingabe vom 12. Februar 2024 mitteilen, dass er auf eine weitere Rekursbegründung verzichte. Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 14. März 2024 auf eine Vernehmlassung und beantragte dem Gericht die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Vizepräsidenten des Regierungsrats vom 27. Dezember 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirken nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug oder die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Gleiches muss auch für die Verweigerung einer vorsorglichen Massnahme gelten, mit der einer sich bereits in der Schweiz aufhaltenden Person gestattet wird, hier den Ausgang des Verfahrens abzuwarten (VGE VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 1.1). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3).

Zur Beurteilung steht vorliegend die Frage, ob die Ehefrau des Rekurrenten in der Schweiz bleiben kann, bis ein definitiver Entscheid über das Familiennachzugsgesuch vorliegt.

2.1 Mit dem angefochtenen Zwischenentscheid hat die Vorinstanz erwogen, die ersuchte vorsorgliche Massnahme, mit welcher der Ehefrau des Rekurrenten gestattet werden sollte, den Entscheid in dem vom Rekurrenten erhobenen Familiennachzugsverfahren in der Schweiz abzuwarten, entspreche weitgehend der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts. Eine solche vorsorgliche Massnahme sei daher grundsätzlich nur unter den in Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) statuierten Voraussetzungen möglich. Danach hätten ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland abzuwarten. Wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt seien, könne die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens jedoch gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG). Es sei darüber in summarischer Würdigung der Erfolgsaussichten des Rekurses zu entscheiden. Die Anforderungen könnten insbesondere dann als offensichtlich erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Bewilligungserteilung belegten, keine Widerrufsgründe vorlägen und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkomme. Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, müsse zudem grundrechtskonform erfolgen.

Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, es sei unbestritten, dass der Rekurrent die Frist für den Familiennachzug verpasst habe. Ein nachträglicher Familiennachzug werde gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG als Ausnahme nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht würden. Aufgrund dieses Ausnahmecharakters sei es erheblich erschwert, die Offensichtlichkeit des Vorliegens der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG zu bejahen. Zudem könne nach summarischer Prüfung mit dem Bereich BdM festgestellt werden, dass keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug ersichtlich seien. Praxisgemäss gehe das Bundesgericht davon aus, dass eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, damit ein beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen gemeinsamen Familienleben zum Ausdruck bringe, weshalb regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung überwiege. Vorliegend habe sich der Rekurrent bereits mit seiner alleinigen Rückkehr in die Schweiz am 1. September 2004 bewusst für ein Leben getrennt von seiner Familie entschieden, seien doch keine anderen Umstände für den Verbleib von Ehefrau und Kind in Thailand ersichtlich. Er könne sich auch auf keine Verschlechterung des Gesundheitszustands berufen, sei er doch schon seit dem Jahr 2005 gesundheitlich schwer angeschlagen und seither auf umfangreiche Unterstützung von Drittpersonen angewiesen. Gemäss der Stellungnahme des [...] vom 8. September 2023 sei er aufgrund der gesundheitlichen Situation seit 2005 bis zum Jahr 2013 in einem vollstationären Wohnsetting gewesen. Obschon damals ein Familiennachzug möglich gewesen wäre, habe sich der Rekurrent bewusst gegen einen solchen entschieden. Im Jahr 2013 habe er dann entschieden, vom vollstationären Setting in die eigene Wohnung mit ambulanter Behandlung zu ziehen. Eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustandes sei im Jahr 2016 durch einen zweiten Hirnschlag und im Jahr 2022 durch eine bakterielle Superinfektion eingetreten, weshalb ein vom Rekurrenten abgelehnter neuerlicher Eintritt in ein vollstationäres Setting nötig gewesen wäre. Der Rekurrent habe aber weiterhin selbständig wohnen wollen. Der Rekurrent habe daher trotz eines vorbestehenden vollstationären Settings als auch einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands auf einen Familiennachzug verzichtet. Es mangle daher am Vorliegen der erforderlichen Offensichtlichkeit nach Art. 17 Abs. 2 AIG. Schliesslich komme Art. 17 Abs. 2 AIG nur zur Anwendung, wenn sich die Ehefrau bereits in der Schweiz befinden würde, was nicht nachgewiesen worden sei.

2.2 Mit seiner Rekursbegründung macht der Rekurrent in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass die «familiären Bande» zu seiner Ehefrau trotz ihrer jahrelangen Trennung nicht abgerissen seien. Er sei zwischen 2017 und 2019 dreimal nach Thailand zu seiner Familie gereist. Aufgrund des Schulbesuchs seiner Tochter und seiner bis 2018 angespannten finanziellen Situation habe er in Absprache mit seiner Frau auf eine Wiedervereinigung in der Schweiz verzichtet, zumal diese von seinem Helfernetz nicht unterstützt worden sei. Nach dem Abschluss ihrer Ausbildung wohne die Tochter nun seit dem 12. August 2021 mit ihm zusammen. Er sei seit längerer Zeit schwer krank und seit dem 16. Mai 2006 verbeiständet. Nachdem er von 2007 bis zum 1. Mai 2013 im Wohnhaus [...] gelebt habe, habe er wieder eine eigene Wohnung beziehen können. Aufgrund einer Erbschaft habe er sich 2018 von den zur Altersrente bezogenen Ergänzungsleistungen lösen können. Nach einem schweren Schlaganfall im Jahr 2016 habe er wieder über längere Zeit hospitalisiert werden müssen. Seine Hirnschläge hätten eine eigentliche Wesensveränderung mit sozialer Isolation, Alkoholismus, einer narzisstisch-bipolaren Persönlichkeitsstörung und der Tendenz zu paranoidem Verhalten zur Folge gehabt. Wegen seines schlechten Gesundheitszustandes und der Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse habe sein Vertretungsbeistand am 23. September 2020 ein erstes Familiennachzugsgesuch eingereicht, welches aufgrund der negativen Stellungnahme des Migrationsamts am 27. Januar 2022 zurückgezogen worden sei. Seit einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes infolge einer bakteriellen Superinfektion im Jahr 2022 sei er zunächst stationär im [...], dann in der Rehaklinik [...] und schliesslich im Rahmen eines Entlastungsaufenthaltes im Pflegeheim [...] behandelt worden. Er sei seit dem 20. Januar 2023 rund um die Uhr pflegebedürftig und es bestehe medizinisch die Indikation zum Eintritt in ein Pflegeheim mit „Rund-um-die-Uhr»-Betreuung und intensiver Pflege. Seine Ehefrau sei daher in Absprache mit dem [...] am 20. Januar 2023 in die Schweiz eingereist und übernehme seither trotz der kritischen Beurteilung der Möglichkeiten einer ambulanten Betreuung einen Grossteil seiner Pflege und Betreuung. Um ihr Touristenvisum nicht zu gefährden, sei sie am 5. April 2023 nach Thailand zurückgekehrt und am 12. Juli 2023 nachgewiesenermassen erneut in die Schweiz eingereist, wo sie sich seither ununterbrochen befinde. Gemäss dem Bericht des [...] vom 8. September 2022 sei das Gelingen einer ambulanten Wohn- und Lebensform „essentiell von der Anwesenheit und Unterstützung seiner Ehefrau“ abhängig. Ohne seine Ehefrau müsste er zwangsweise in einem institutionellen Rahmen untergebracht werden. Diese Lebensform wie auch seine Unterstützung durch die Spitex lehne er jedoch massiv ab. In der Zeit der Abwesenheit der Ehefrau sei es denn auch zu einer raschen Verwahrlosung gekommen, da praktisch keine Pflege mehr möglich gewesen sei und sich die Tochter mit der Situation überfordert gefühlt habe. Nachdem er im [...] mit dem Tode konfrontiert worden sei, habe sein ihn betreuender Wohnbegleiter ihn viel umgänglicher und zugänglicher erlebt. Die Anwesenheit von Ehefrau und Tochter tue ihm gut. Es sei ein «kleines Wunder», dass das ambulante Wohnen funktioniere.

In rechtlicher Hinsicht macht der Rekurrent mit Bezug auf Art. 17 AIG geltend, dass eine Person, die in der Schweiz ein Domizil eingerichtet habe und Beziehungen pflege, nicht gegebenenfalls bloss vorübergehend gezwungen werden solle, ihre Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf Zulässigkeit des Verbleibens bestehe. Die Voraussetzung der Offensichtlichkeit der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen werde nach der Praxis des Appellationsgerichts im Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit der Bewilligungserteilung bedeutend höher ist als diejenige, dass eine solche zu verweigern sein wird. Die Hauptsachenprognose könne im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AIG nur berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig sei. Der Bestand eines prozeduralen Aufenthaltsrechts müsse dabei in einer grundrechtskonformen Auslegung von Art. 17 Abs. 2 AIG ermittelt werden (VGE VD 2017.234 vom 16.4.2018 E. 2.2). Vorliegend werde sowohl in sein Familien- wie auch sein Privatleben eingegriffen. Er könne sein Familienleben mit seiner Ehefrau unter anderem aus medizinischen Gründen nur in der Schweiz leben. Er sei von ihrer Pflege abhängig, sodass auch unabhängig von der ehelichen Beziehung ein Eingriff vorliege, da mit der erzwungenen Ausreise auch über sein Privatleben entschieden werde. Es müsse daher im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK eine umfassende Interessenabwägung erfolgen, was vorliegend in Verletzung seines rechtlichen Gehörs unterblieben sei. Soweit sich die Vorinstanz auf die verpasste Nachzugsfrist beziehe, müsse die Verschlechterung seines Gesundheitszustandes als neuer Umstand für einen nachträglichen Familiennachzug berücksichtigt werden. Soweit die Vorinstanz argumentiere, dass sein Gesundheitszustand schon seit längerer Zeit schlecht sei, verletze sie den unantastbaren Kerngehalt des Rechts auf Familienleben. Auf das Recht auf Pflege durch seine nächsten Angehörigen in einer Notlage könne nicht verzichtet werden, weshalb dieses auch nicht verwirkt werden könne. Die Unterlassung eines Nachzugsgesuchs im Jahr 2013 und der Rückzug seines Gesuchs von 2020 stelle keinen endgültigen Verzicht oder eine Verwirkung dieses Rechts dar. Das neue Gesuch sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 AIG für den Familiennachzug seien erfüllt. Die Ehefrau wohne bereits bei ihrem Ehemann. Der Bezug von Ergänzungsleistungen für die Ehegattin eines Schweizer Bürgers stelle keinen Verweigerungsgrund für den Familiennachzug dar. Im Falle seines Versterbens habe sie Anspruch auf eine Witwenrente und wäre damit weiterhin berechtigt, Ergänzungsleistungen zu beziehen. Eine Gefahr langfristiger Belastung der Fürsorge bestehe nicht. Sein Helfernetz habe seinen Wunsch für ein Zusammenleben lange nicht unterstützt, weil aufgrund seines psychopathologischen Zustands die Voraussetzungen für ein Zusammenleben nicht gegeben waren (dazu vorstehend, act. 2 Ziff. 16). Gleichwohl seien die familiären Bande nie abgebrochen, was allein schon die Wohnsitznahme der Tochter bei ihrem Vater nach ihrer Einreise in die Schweiz im August 2021 beweise. Die Ehegatten schuldeten sich nach Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand. Indem die Ehefrau im Januar 2023 in Absprache mit dem [...] eigens zur Pflege ihres Ehegatten in die Schweiz eingereist sei, habe sie bewiesen, dass sie ihre ehelichen Pflichten trotz der jahrelangen Trennung ernst nehme, obwohl sie jahrelang von ihrem Ehemann getrennt gelebt hat. Sie werde ihren Mann pflegen, bis er stirbt. 2013 sei er noch in der Lage gewesen, mit Hilfe der Wohnbegleitung alleine zu leben. Heute lägen aber grundlegend andere Verhältnisse vor, sei er doch jetzt auf Rundumpflege angewiesen. Er habe am 20. Januar 2023 nur deshalb aus den stationären Aufenthalten entlassen werden können, weil seine Ehefrau in Absprache mit dem [...] zur Übernahme der ambulanten Betreuung eingereist sei. Mit der Verschlechterung des somatischen Gesundheitszustandes bzw. der jetzigen Indikation zur Rundumpflege lägen klare Gründe vor, die den nachträglichen Familiennachzug gebieten würden. Mit ihrer Anwesenheit habe sich sein psychischer Gesundheitszustand verbessert, während zuvor niemandem ein Zusammenleben mit ihm habe zugemutet werden können, weshalb auch insoweit eine neue Situation eingetreten sei. Bei der Erwägung des Migrationsamts, dass der Ehefrau eine Pflegeausbildung fehle, weshalb eine stationäre Aufnahme unausweichlich sei, handle es sich vor diesem Hintergrund um eine «abwegige Argumentation», sei ihre Anwesenheit zur Vermeidung einer solchen doch unerlässlich. Bei ihrer Ausreise käme es zu einer Dekompensation. Selbst wenn er in Zukunft trotz der Pflege seiner Ehefrau bei einer weiteren somatischen Verschlechterung, z.B. einem erneuten Hirnschlag, stationär aufgenommen werden müsste, habe er ein hohes Interesse, dass er von ihr weiter betreut und regelmässig besucht werde. Die Hauptsachenprognose sei daher eindeutig positiv.

Im Rahmen der Interessensabwägung für ein nachträgliches Nachzugsgesuch stelle die Begrenzung der Einwanderung kein legitimes Interesse dar und dürfe allein jenes an der Integration der Ehefrau berücksichtigt werden (Art. 58a AIG). Aufgrund der Beziehung zu ihrer hier lebenden Tochter sei sie vor Vereinsamung sowie Desintegration geschützt und mit den hiesigen Verhältnissen bestens vertraut. Es bestehe auch kein Fürsorgerisiko. Schliesslich sprächen gewichtige öffentliche Interesse der Vermeidung von Gesundheitskosten und seines Schutzes vor Verwahrlosung für den nachträglichen Familiennachzug. Sein privates Interesse daran sei «extrem hoch». Schliesslich bezieht er sich auf Art. 49 AIG und leitet daraus ab, wenn bereits berufliche Gründe einen wichtigen Grund für den nachträglichen Familiennachzug darstellten, so gelte dies in der vorliegenden Konstellation erst recht.

3.1 Nachdem das Touristenvisum der Ehefrau des Rekurrenten abgelaufen ist, liegt der Wegweisungsgrund der nicht mehr erfüllten Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG vor. Der Rekurrent beantragt aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines nachträglichen Familiennachzuges. Die Frage, ob sie bis zum Entscheid über das Familiennachzugsgesuch in der Schweiz bleiben kann, ist grundsätzlich nach Art. 17 AIG zu beurteilen. Diese Auffassung hat das Verwaltungsgericht aufgrund einer systematischen Gesetzesauslegung unlängst bekräftigt. Ausländerinnen und Ausländer, die erstmals eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland abzuwarten. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG gestatten. Grundsätzlich sind ausländische Personen damit verpflichtet, den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 17 AuG N 1). Gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens (sog. prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden. Da die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 96 AIG), muss der Aufenthalt in diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG N 2; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1).

3.2

3.2.1 Die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AIG sind insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.1).

3.2.2 Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.3). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2). Wenn zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, der Familienangehörige in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und es ihm nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar ist, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b.aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5; VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Schutzes des Familienlebens einer Kernfamilie mit minderjährigen Kindern entwickelt.

3.2.3 Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2) sind im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der prozedurale Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der Bewilligungserteilung hingegen nicht bedeutend höher sind als diejenigen der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an der Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung bis zum Bewilligungsentscheid leben zu können (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.3, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2).

3.2.4 Ob die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.6, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.3 m.H. auf BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2).

3.2.5 Selbst, wenn das Erfordernis der offensichtlichen Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG nicht erfüllt ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Ausreise im aktuellen Zeitpunkt trotz laufendem Verfahren unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles wie der Situation der betroffenen Personen wie auch der Verfahrensdauer verhältnismässig erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AIG; VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.3.3).

3.3

3.3.1 Wie dem Nachzugsgesuch des Beistands des Rekurrenten vom 28. März 2023 (act. 5/2 S. 3 ff.) entnommen werden kann, erlitt der Rekurrent erstmals im Jahr 2006 einen Hirnschlag, welcher ausgeprägte körperliche und kognitive Beeinträchtigungen nach sich gezogen hat. Er konnte deshalb bis im Jahr 2013 nicht mehr selbstständig wohnen und lebte im Wohnheim [...]. Aufgrund einer allmählichen Verbesserung seines Gesundheitszustands konnte er ab Mai 2013 eine kleine Wohnung im [...] beziehen. Ein zweiter Hirnschlag im Jahr 2016 hatte eine erneute massive Verstärkung seiner körperlichen und kognitiven Beeinträchtigungen zur Folge. Nach längerer Rehabilitation konnte er zwar wieder in seine Wohnung zurückkehren, war aber auf die professionelle intensive ambulante Wohnbegleitung des [...] angewiesen. Im August 2021 zog seine volljährige Tochter C____ zusammen mit ihrer Mutter, der Ehefrau des Rekurrenten, zu ihm. Nach Ablauf ihres Touristenvisums kehrte die Ehefrau im Oktober 2021 wieder nach Thailand zurück. Mitte November 2022 ist es beim Rekurrenten wieder zu einer plötzlichen, unerwarteten und starken Verschlechterung seines Gesundheitszustandes gekommen. Er musste aufgrund einer vermutlich durch einen Virusinfekt ausgelösten neurologischen Störung in völlig verwirrtem Zustand notfallmässig im [...] hospitalisiert werden. Nach einer stationären Rehabilitation im [...] und ab Dezember 2022 im [...] empfahlen die zuständigen Ärzte den Übertritt in ein Pflegeheim, was der Rekurrent vehement ablehnte. Nach einem befristeten Entlastungsaufenthalt im Pflegeheim [...] kehrte der Rekurrent am 20. Januar 2023 wieder nach Hause zurück, wo seine Ehefrau im Wesentlichen seine Pflege und Betreuung übernommen und den Haushalt geführt hat. Nach ihrer visumbedingten Rückreise im April 2023 ist es gemäss der Darstellung des Wohnbegleiters des Rekurrenten zu einer raschen Verwahrlosung des Rekurrenten gekommen, da praktisch keine Pflege mehr möglich gewesen sei und sich die in ein Vollzeit-Arbeitsintegrationsprogramm eingebundene Tochter mit der Situation überfordert gefühlt habe. Der Rekurrent habe die Unterbringung in einem Pflegeheim vehement abgelehnt. Aufgrund dieses starken Widerstandes und der diagnosebedingten Sozialunverträglichkeit erscheine fraglich, ob sich eine langfristige tragfähige, vollstationäre Unterbringungsmöglichkeit in einem Pflegeheim für ihn überhaupt finden lasse. Ein entsprechender Versuch sei nach dem zweiten Hirnschlag schon gescheitert (Stellungnahme vom 8. September 2023, act. 5/2 S. 57 ff.), was auch im Austrittsbericht des [...] bestätigt wird. Bei der genannten diagnosebedingte Sozialunverträglichkeit handle es sich faktisch um manisch-depressive Zustände mit Hinweisen auf narzisstische Persönlichkeitszüge und der Tendenz zu paranoidem Verhalten (Austrittsbericht [...] vom 1. Dezember 2022, act. 5 S. 60 ff.). Zu Recht wird auch im [...]-Austrittsbericht festgehalten, dass Versuche, A____ in einer Institution unterzubringen, wiederholt aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur gescheitert waren (a.a.O.). Nach Einschätzung des Beistandes ständen diese Umstände auch einer Spitex-Unterstützung entgegen. Hinzu kommt gemäss der Einschätzung des Wohnbegleiters, dass auch eine zusätzliche Betreuung durch die Spitex nicht ausreichen würde, um dem permanenten Sturzrisiko des Rekurrenten zu begegnen (Stellungnahme vom 8. September 2023, act. 5 S. 58).

3.3.2 Vor diesem Hintergrund erscheint erstellt, dass die Ehegatten auch nach dem Eintritt einer erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigung, welche über Jahre hinweg sowohl die Einweisung in eine Institution bedingt wie auch eine intensive Wohnbegleitung erfordert hat, jahrelang auf ein gemeinsames Familienleben verzichtet haben. Vor diesem Hintergrund erscheint offen und ist in diesem Verfahren nicht abschliessend zu beurteilen, ob mit dem Austritt aus der stationären Rehabilitation nach der vermutlich durch einen Virusinfekt ausgelösten neurologischen Störung im Januar 2022 tatsächlich eine wesentliche Veränderung der Situation und damit wichtige familiäre Gründe als Voraussetzung für die Bewilligung eines nachträglichen Familiennachzugs gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG eingetreten sind. Erstellt ist aber, dass mit dem auf der Grundlage eines Touristenvisums erfolgten Einzug der Ehefrau und während ihres bisherigen, verfahrensbedingten Aufenthalts ein Setting hat etabliert werden können, mit welchem den gesundheitlichen Einschränkungen des Rekurrenten bisher hat begegnet werden können. Wie aus den Ausführungen des Wohnbegleiters folgt, erscheinen aufgrund der gesamten Umstände und der diagnostizierten Beeinträchtigungen des Rekurrenten die Möglichkeiten für ein alternatives Betreuungs- und Behandlungssetting dagegen zumindest unklar. Vor diesem Hintergrund erscheint selbst dann, wenn nicht von einer offensichtlichen Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG ausgegangen werden kann, eine Ausreise der Ehefrau im aktuellen Zeitpunkt, mit welcher für die Dauer des Nachzugsverfahrens in einem aufwändigen Verfahren und mit offenem Ausgang zumindest vorläufig ein alternatives Betreuungssetting etabliert werden müsste, nicht verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AIG; VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.3.3).

3.4 Daraus folgt, dass der Rekurs gutzuheissen und der Bereich BdM anzuweisen ist, der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen Aufenthalt während des bei ihm hängigen Rekursverfahrens zu gestatten.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat das JSD dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten. Mit seinen Honorarnoten vom 19. März 2024 macht dessen Vertreter einen Aufwand von insgesamt 13,5 Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– geltend. Hinzu kommen geltend gemachte Auslagen im Gesamtbetrag von CHF 37.–. Dieser Aufwand erscheint angemessen, weshalb dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 3'412.– einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen werden kann. Für deren Bemessung kann auf die zeitliche Ausscheidung des Aufwands und der Auslagen in den beiden Honorarnoten abgestellt werden. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. Dezember 2023 sowie die Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 14. November 2023 aufgehoben und der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des Justiz- und Sicherheitsdepartements angewiesen, der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen Aufenthalt während des bei ihm hängigen Rekursverfahrens zu gestatten

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'412.– zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 264.70 (7,7 % auf CHF 2'918.20 und 8,1 % auf CHF 493.90), somit insgesamt CHF 3'676.70, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Basil Grötzinger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.