Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.22

 

URTEIL

 

vom 31. Oktober 2023 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         Rekurrent

c/o Strafanstalt Bostadel, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 9. Februar 2023

 

betreffend Neubegutachtung zur Prüfung der Verwahrung und

Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung

 

Sachverhalt

 

Der 1960 geborene A____ (Rekurrent) wurde mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2009 wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern sowie mehrfacher Pornographie zu 3 ½ Jahre Freiheitsstrafe mit anschliessender Verwahrung verurteilt. Die Strafe endete am 26. Januar 2009. Der formelle Verwahrungsbeginn ist gemäss den Akten auf den 4. Februar 2009 datiert. Seither befindet sich der Rekurrent im Verwahrungsvollzug. Die Verwahrung wurde gestützt auf das forensisch-psychiatrische Gutachten der UPK Basel, Dr. med. [...], vom 29. Dezember 2006 und deren Ergänzungsgutachten vom 27. Januar 2009 ausgesprochen.

 

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2018 wurde die Einholung eines neuen Gutachtens angeordnet, worauf das forensisch-psychiatrische Verlaufsgutachten vom 2. April 2019 durch die [...] GmbH, med. pract. [...], erstellt wurde. Gestützt darauf wurde die Verwahrung des Rekurrenten wegen einer «moderaten bis deutlichen» Rückfallgefahr für einschlägige Sexualdelikte an zehn- bis zwölfjährigen Knaben und einer «hohen» Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen mit 13- bis 15-jährigen männlichen Jugendlichen sowie einer «sehr ungünstigen» therapeutischen Beeinflussbarkeit fortgeführt. Die gegen die Prüfungsentscheide des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt (SMV, Vollzugsbehörde) erhobenen Rekurse wurden vom Verwaltungsgericht und vom Bundesgericht jeweils abgewiesen (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 und VD.2020.164 vom 29. Oktober 2020 sowie BGer 1169/2020 vom 22. Dezember 2020 und 6B_1420/2020 vom 13. September 2021).

 

Am 9. Februar 2023 erging wiederum ein Entscheid des SMV aus Anlass der gesetzlich vorgeschriebenen periodischen Prüfung einer allfälligen bedingten Entlassung aus der Verwahrung bzw. der Anordnung einer stationären Massnahme, mit welchem der Antrag des Rekurrenten auf Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens abgewiesen (Ziffer 1), die bedingte Entlassung des Rekurrenten aus dem Verwahrungsvollzug verweigert (Ziffer 2) und von einem Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung abgesehen wurde (Ziffer 3).

 

Dagegen liess der Rekurrent durch seine Rechtsvertreterin, [...], am 20. Februar 2023 beim Verwaltungsgericht Rekurs anmelden und reichte am 13. März 2023 die Rekursbegründung ein. Er beantragt, die Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Entscheids seien kostenfällig aufzuheben und sein Antrag auf Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens sowie das Begehren einer Antragstellung an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung sei gutzuheissen, wobei dieses Begehren eventualiter bis zum Vorliegen eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens aufzuschieben sei.

 

Der SMV beantragt mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hat am 28. Juli 2023 repliziert und eine CD mit seinen Therapieunterlagen eingereicht. Am 18. August 2023 teilte er sodann mit, dass er bei Prof. Dr. med. [...], UPK Basel, ein Privatgutachten in Auftrag gegeben habe. Die Untersuchungen seien weitgehend abgeschlossen, aber das Gutachten noch nicht erstellt.

 

Die Vorbringen und Parteistandpunkte im vorliegenden Verfahren ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

 

1.2      Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

 

1.3      Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vor­instanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

 

2.

2.1      Der SMV führt im angefochtenen Entscheid aus, seit der letzten Begutachtung des Rekurrenten vom 2. April 2019 sei keine Veränderung eingetreten, so dass auf das Gutachten weiterhin abgestellt werden könne. Gemäss der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit durch die Konkordatliche Fachkommission (KoFako) vom 17. September 2018 müsse weiterhin von einer ungünstigen Legalprognose ausgegangen werden und die Aufrechterhaltung des geschlossenen Settings sei unabdingbar. Gemäss der Begutachtung vom 2. April 2019 liege eine homosexuelle Pädophilie vom nichtausschliesslichen Typus vor. Es sei daher weiterhin von einem moderaten bis deutlichen Rückfallrisiko für einschlägige Sexualdelikte an Knaben im Alter von 10 bis 12 Jahren sowie einer hohen Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen mit männlichen Jugendlichen im Alter von 13 bis 15 Jahren auszugehen. Gemäss dem Vollzugsbericht der JVA Bostadel vom 12. Juli 2022 weise der Rekurrent ein sehr angepasstes und weitgehend korrektes Vollzugsverhalten auf, dennoch werde die bedingte Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug aus Sicht der Vollzugseinrichtung nicht empfohlen. Gemäss den Ausführungen des SMV akzeptiert der Rekurrent seine sexuelle Devianz nicht. Er verfüge über keine Störungseinsicht. Eine echte inhaltliche störungs- sowie deliktorientierte Bearbeitung seiner Problembereiche stehe aus. Mit Blick auf das gefährdete hochwertige Rechtsgut der ungestörten Entwicklung von Minderjährigen sei die öffentliche Sicherheit als vorrangig zu bewerten und die bedingte Entlassung mangels günstiger Prognose zu verweigern. Dasselbe gelte für die stationäre Massnahme. Der Rekurrent halte rigide am eigenen Erklärungsmuster fest und unterschätze die Rückfallgefahr klar. Es fehle offensichtlich an der intrinsischen Motivation für eine erneute therapeutische Auseinandersetzung. Daher müsse die Massnahmefähigkeit verneint werden.

 

2.2      Der Rekurrent macht geltend, er befinde sich seit dem 27. Juli 2005 in Haft und seit dem 27. Januar 2009, nach Verbüssung der Freiheitsstrafe, im Verwahrungsvollzug. Er habe von 2008 bis 2018 eine freiwillige deliktorientierte Therapie und die ASAT-Gruppentherapie mit Erfolg absolviert. Seine Erkenntnisse aus der Therapie habe er bereits mehrfach zu den Akten gegeben. Sein sexuelles Interesse habe sich mit zunehmendem Alter proportional zu stets älteren und reiferen Partnern verlagert. In jungen Jahren habe er sich zu Knaben hingezogen gefühlt, ab dem 25. Altersjahr zu 13- bis 16-jährigen und ab dem 43. Altersjahr zu 16- bis 18-jährigen männlichen Jugendlichen. In der Haft habe er ein ausschliessliches Interesse für androgyne 20- bis 35-jährige Männer entwickelt, welches sich seit dem Jahr 2013 verfestigt habe. Mittlerweile sei er 63 Jahre alt und sexuelle Handlungen mit Jugendlichen seien ihm seit Jahren nicht mehr vorstellbar. Der Verwahrungsvollzug müsse grundsätzlich auf Progression und eine mögliche Entlassung ausgerichtet sein. Er gehe davon aus, dass die Diagnose der Pädophilie nicht zutreffe. Er habe seine Homosexualität aufgrund seines verzögerten Reifeprozesses mit Gleichaltrigen nicht ausleben können und habe sich deshalb ersatzweise Kindern und später Jugendlichen zugewandt. Betreffend die Entwicklung und den Verlauf einer pädophilen oder hebephilen Erregbarkeit gebe es noch viele Unklarheiten. Es sei aber unbestritten, dass mittels Therapie ein sozialadäquater Umgang mit der sexuellen Orientierung erreicht werden könne. Das Gutachten sei zu sehr darum bemüht, die Erklärungsmodelle des Rekurrenten zu entkräften, anstatt nach den Gründen für den ganz offensichtlich stattgefundenen Reifeprozess zu forschen. Der Rekurrent sei nach wie vor bereit, sich therapeutisch behandeln zu lassen, wenn seine bisherigen Fortschritte gewürdigt würden. Nach einem langjährigen Verwahrungsvollzug sei eine Umwandlung in eine stationäre Massnahme auch aus ethischen Gründen vertretbar (vgl. Basler Kommentar zu Art. 65 N 57a). Es sei an der Zeit, das in der Therapie Erlernte im Rahmen eines zunehmend offeneren Vollzugs zu erproben. In der Replik macht er geltend, seine Dokumentation des Therapieverlaufs (CD mit «Therapieunterlagen») habe der Gutachter nicht eingesehen. Schliesslich bemängelt er, dass in der Beurteilung der KoFako vom 17. September 2018 und im Therapieabschlussbericht vom 23. Mai 2018 noch auf das Vorgängergutachten Bezug genommen werde.

 

3.

3.1      Der Rekurrent hat im vor­instanzlichen Verfahren am 25. August 2022 (unter Beilage eines Schreibens vom 15. August 2022) beantragt, es sei eine neue forensisch-psychiatrische Begutachtung vorzunehmen, da das zuletzt erstellte Gutachten vom 2. April 2019 veraltet sei. Er hat den Entscheid des SMV angefochten, soweit damit die Neubegutachtung verweigert und vom Antrag auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung abgesehen wird. Diese beiden Punkte, die Neubegutachtung und die Einleitung des Verfahrens betreffend eine stationäre Massnahme, bilden vorliegend den Streitgegenstand.

 

Dabei kann hauptsächlich auf die Entscheide der Verfahren VD.2020.57 vom 2. September 2020 und VD.2020.164 vom 29. Oktober 2020 verwiesen werden, welche beide vom Bundesgericht bestätigt wurden (BGer 1169/2020 vom 22. Dezember 2020 und 6B_1420/2020 vom 13. September 2021). Wiederum bringt der Rekurrent hauptsächlich sein Argument der psychosexuellen Nachreifung vor. Wie der SMV aber zu Recht anführt, haben sich das Appellationsgericht und das Bundesgericht mit diesem Argument schon eingehend und erschöpfend auseinandergesetzt.

 

3.2      Der Rekurrent beantragt zunächst eine Neubegutachtung. Die Vollzugsbehörde setze sich nicht mit den vom Rekurrenten in seinen diversen Stellungnahmen berechtigterweise vorgebrachten Mängeln des Gutachtens auseinander. Die Vollzugsbehörde verweist aber zu Recht auf die Begründungen der oben aufgeführten Entscheide des Appellations- sowie Bundesgerichts, Wiederholungen sind diesbezüglich nicht angezeigt. Der Rekurrent bringt ansonsten keine neuen Argumente vor, sondern wiederholt und fasst die bisherigen aus seinen verschiedenen aktenkundigen Eingaben nochmals zusammen. Die Verhältnisse haben sich seither nicht geändert, was auch der Rekurrent nicht bestreitet. Er bezeichnet diese Tatsache allerdings als vollständigen Stillstand bzw. völlige Perspektivlosigkeit.

 

Das Gutachten vom 2. April 2019 stellt eine unabhängige sachverständige Begutachtung dar, wie sie für eine Verwahrung gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. b und Art. 56 Abs. 4 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vorgeschrieben ist. Wie die Vor­instanz zutreffend darlegt, ist das Alter des Gutachtens nicht ausschlaggebend. In welchen Zeitintervallen eine neue Begutachtung vorzunehmen ist, beurteilt sich nach der Aktualität der gutachterlichen Feststellungen (Heer, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 64b N 13). Hohe Anforderungen an die Aktualität eines Gutachtens sind dann zu stellen, wenn es als Grundlage für die Entscheidung über die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme zu dienen hat (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.2 m.H. auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kadusic gegen die Schweiz vom 9. Januar 2018, Nr. 43977/13, § 55). Aufgrund der Relativität der Anforderungen an die Aktualität von Gutachten (vgl. BGer 6B_720/2019 vom 22. August 2019 E. 1.4 m.H.) können diese Anforderungen nicht ohne Weiteres auf Gutachten übertragen werden, die im Zusammenhang mit Entscheiden über den Straf- und Massnahmenvollzug nach rechtmässigem Freiheitsentzug infolge einer Verurteilung durch ein zuständiges Gericht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) zu treffen sind (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3; VGE VD.2020.260 vom 25. Juni 2021 E. 2.5.2). Es ist daher zu prüfen, ob die ärztliche Beurteilung im Gutachten mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob diese aufgrund der seitherigen Entwicklung nicht mehr als aktuell bezeichnet werden kann (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3 und 6B_835/2017 vom 22. März 2018 E. 5.3.2 je m.H. auf BGE 134 IV 246 E. 4.3 S. 254; VGE VD.2020.260 vom 25. Juni 2021 E. 2.5.2). Eine solche neue Entwicklung liegt vorliegend nicht vor. Exemplarisch sei hier lediglich nochmals das erneut behauptete aktuelle Desinteresse des Rekurrenten an 10- bis 12-jährigen Knaben aufgeführt, was aber gemäss Entscheid vom 2. September 2020 in VD.2020.57, E 3.2, nichts mit einer psychosexuellen Nachreifung zu tun habe, sondern sich schlicht dadurch ergeben habe, da er im Rahmen der Verwahrung keine Kontakte zu Kindern in diesem Alter gehabt habe. Dies sei aber nicht als Nachreifung oder Veränderung der sexuellen Präferenz zu beurteilen, sondern als Ausweich- bzw. Kompensationsverhalten. Auch das Vorbringen der Aussagen der Berliner Charité ist nicht neu und in den bisher ergangenen Entscheiden erschöpfend behandelt worden.

 

Bezüglich des in Auftrag gegebenen Privatgutachtens von Prof. Dr. med. [...] bleibt es dem Rekurrenten unbenommen, bei dessen Vorliegen dem SMV entsprechende Mitteilung und Information zugehen zu lassen. Es bleibt dann in der Kompetenz des SMV zu entscheiden, ob aufgrund allenfalls neuerer oder abweichender (allenfalls auch wissenschaftlicher) Erkenntnisse entsprechende Schritte einzuleiten wären. Im vorliegenden Fall hat dieser Umstand jedenfalls keine entscheidende Relevanz, da eine neue Begutachtung aufgrund unverändert vorliegender Verhältnisse immer noch nicht angezeigt ist.

 

3.3      Auch der Antrag auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung ist in den bisherigen Entscheiden abschliessend beurteilt worden. Sie kommt dann in Betracht, wenn während des Vollzugs der Freiheitsstrafe oder der Verwahrung die Voraussetzungen gemäss Art. 59 StGB gegeben sind (Art. 65 Abs. 1 StGB). Auch an dieser Ausgangslage hat sich seither nichts verändert. Es fehlt diesbezüglich immer noch an der dazu notwendigen therapeutischen Beeinflussbarkeit des Rekurrenten und auch an einer günstigen Behandlungsprognose.

 

Der Rekurrent gibt in seiner Rekursbegründung zwar an, er sei nach wie vor bereit, sich therapeutisch behandeln zu lassen. Allerdings hat er in der Vollzugskoordinationssitzung vom 31. August 2022 betont, dass er momentan an einer stützenden Therapie nicht interessiert sei und eine deliktsspezifische therapeutische Behandlung nicht mehr aufnehmen werde, da er bereits alles gelernt und sich mit seinen Delikten auseinandergesetzt habe. Das Gutachten sei falsch, seine sexuellen Interessen hätten sich verändert. Auch diese Aussagen zeigen, dass sich an den tatsächlichen Verhältnissen und insbesondere seiner Einstellung nichts geändert hat. Daher kommt, bei der gegebenen eingeschränkten Therapiebereitschaft, den mit der Replik eingereichten Therapieunterlagen auf CD wie auch der angerufenen Kommentarstelle mit dem Postulat einer Massnahmegewährung bei Therapiefortschritten (Heer, a.a.O., Art. 65 N 57a) im konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu.

 

Der Rekurrent macht weiter geltend, dass selbst das Gutachten feststelle, er würde sich auf das Setting einer stationären therapeutischen Massnahme einlassen, da ihm dadurch nämlich eine Perspektive eröffnet würde. Das ist aber nur ein Teil der Feststellungen aus dem Gutachten und dazu noch eine falsche Schlussfolgerung. Hauptsächlich wurde in Ziff. 11 auf S. 110 nämlich festgestellt und die Frage beantwortet, aufgrund der sehr ungünstigen therapeutischen Beeinflussbarkeit sei derzeit keine Verbesserung der Legalprognose durch den Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB erreichbar. Trotzdem würde sich der Rekurrent wohl auf ein solches Setting einlassen, da es ihm eine Perspektive in Richtung Entlassung ermöglichen würde. Angesprochen wird hier eine bloss vordergründige, nach Ansicht des Gutachters für eine günstige Legalprognose nicht ausreichende Therapiemotivation, keine Bereitschaft aus intrinsischer Motivation, sondern eher in der Hoffnung auf eine Entlassung.

 

3.4      Zur vom Rekurrenten angezweifelten Diagnose der (homosexuellen) Pädophilie ist zu sagen, dass diese bereits durch mehrere Gutachten festgestellt (vgl. Appellationsurteil vom 4. Februar 2009 E. 9.2) und auch im aktuellen Gutachten vom 2. April 2019 (S. 106) bestätigt wurde. Darüber kann sich das Verwaltungsgericht nicht hinwegsetzen. Es gibt keine konkreten Anzeichen, welche diesbezüglich an den gutachterlichen Feststellungen Zweifel begründen würden. Der Kritik am Alter der Beurteilung der KoFako vom 17. September 2018 und am Therapieabschlussbericht vom 23. Mai 2018, welche sich noch nicht auf das aktuelle Gutachten vom 2. April 2019 abstützen, ist entgegenzuhalten, dass das ungünstige Rückfallrisiko durch das aktuelle Gutachten bestätigt worden ist und dass mangels Fortsetzung der Therapie auch kein aktueller Therapiebericht eingeholt werden kann. 

 

4.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs abzuweisen und der Entscheid des SMV vom 9. Februar 2023 zu bestätigen, soweit er angefochten wurde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt

-       Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.