Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.84

 

URTEIL

 

vom 22. Februar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

[...]

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

B____                                                                                  Beigeladene 1

[...]

 

C____ AG                                                                            Beigeladene 2

[...]

 

D____ AG                                                                            Beigeladene 3

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 26. April 2023

 

betreffend Vergabeverfahren Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistun-

gen – Erstellung und Erhaltung von öffentlichen Bauten

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation vom 29. Oktober 2022 im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD), Abteilung Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB; Beschaffungsstelle), für die Dienststelle Städtebau & Architektur, Hochbau (Bedarfsstelle) die Dienstleistung betreffend «Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistung» offen und nach GATT/WTO aus. Am 22. November 2022 beantwortete die Bedarfsstelle die fristgerecht eingegangenen Fragen und publizierte die Antworten gleichentags auf www.simap.ch. Innert Frist gingen die Offerten der A____ AG und von neun anderen Anbietenden ein. Am 9. Dezember 2022 fand die Offerteröffnung statt. In der Auswertung der Offerten durch die Vergabestelle kam die A____ AG auf den vierten Platz. Am 29. April 2023 wurde der Zuschlag an die drei bestplatzierten Anbieterinnen B____, C____ AG und D____ AG (Beigeladene 1–3) im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Die A____ AG verlangte mit Schreiben vom 2. Mai 2023 die Ausstellung einer erweiterten Begründung, die ihr mit Verfügung vom 11. Mai 2023 zugestellt wurde.

 

Gegen den Zuschlagsentscheid vom 29. April 2023 resp. dessen erweiterte Begründung vom 11. Mai 2023 erhob die A____ AG (Rekurrentin) am 22. Mai 2023 beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin beantragt sie, der Zuschlag sei aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen. In prozessualer Hinsicht verlangt die Rekurrentin unter anderem, es sei dem Rekurs zunächst superprovisorisch, danach provisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ausserdem sei ihr die volle Einsicht in die Akten der Vergabebehörde zu gewähren.

 

Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 erteilte der Instruktionsrichter dem Rekurs superprovisorisch die aufschiebende Wirkung, indem er der Vergabebehörde untersagte, die Rahmenverträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen abzuschliessen. Mit Verfügung vom 4. Juli 2023 entzog der Instruktionsrichter in Abänderung der Verfügung vom 24. Mai 2023 dem Rekurs insoweit die aufschiebende Wirkung, als der Bedarfsstelle erlaubt werde, auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags mit den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 die Rahmenverträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzuschliessen. In der gleichen Verfügung ordnete der Instruktionsrichter an, dass die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 3. Juli 2023 mit den Beilagen, aber ohne die Separatbeilagen, zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin sowie die Beigeladenen gehe. Der Rekurrentin und den Beigeladenen 1–3 werde keine Einsicht in die Separatbeilagen gewährt. Auf eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der Rekurrentin trat das Bundesgericht mit Entscheid 2C_380/2023 vom 24. August 2023 nicht ein.

 

Die Vergabestelle beantragte in der Rekursantwort vom 3. Juli 2023 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Auf entsprechende Fristansetzung hin beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. In ihrer Replik vom 1. August 2023 hielt sie an ihren Rechtsbegehren und an ihrem Antrag auf umfassende Anordnung der aufschiebenden Wirkung und weitergehende Akteneinsicht in die Separatbeilagen fest. Namentlich sei ihr die Einsicht in Akten zu gewähren, welche die Rekurrentin betreffen würden. Mit Verfügung vom 7. August 2023 wurden der Rekurrentin eine Kopie der Separatantwortbeilagen 1, 5d und 6d zugestellt, da diese Dokumente lediglich Geschäftsgeheimnisse der Rekurrentin selbst enthalten würden. Zudem wurde der Rekurrentin aus demselben Grund die Separatantwortbeilage 7 unter Abdeckung der Bereiche, welche die anderen Anbietenden betreffen, zugestellt.

 

In der Duplik vom 30. August 2023 hielt die Vergabebehörde an den Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen der Rekursantwort fest. Am 1. September 2023 reichte die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die ihr mit Verfügung vom 7. August 2023 zugestellten Unterlagen eine weitere Stellungnahme ein. Des Weiteren reichte die Rekurrentin am 13. September 2023 eine Honorarnote ihres Rechtsvertreters ein. Die Vergabestelle nahm mit Eingabe vom 20. September 2023 dazu Stellung. Diese Eingabe wurde der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

 

 

Erwägungen

 

1.        

1.1      Gemäss § 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin wehrt sich als Viertplatzierte gegen den Zuschlag an drei vor ihr platzierte Beigeladene. Sie hat das preislich tiefste Angebot eingereicht. Eine Gutheissung ihres Rekurses würde zur Zuschlagserteilung an sie führen. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben.

 

1.3      In prozessualer Hinsicht hält die Rekurrentin auch nach der mit Verfügung vom 7. August 2023 unter Bezugnahme auf die Ausführungen in Randziffer 13 der Replik erfolgten Zustellung von weiteren Unterlagen in ihrer Eingabe vom 1. September 2023 daran fest, dass ihr Einblick in die Akten und den Evaluationsbericht gewährt werden müsse. Mit der Verfügung vom 7. August 2023 wurden der Rekurrentin alle Unterlagen aus den vorinstanzlichen Akten zugestellt, welche sie selbst betreffen und (somit) keine Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen resp. von Drittanbietern enthalten. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann ihr kein weitergehender Einblick in die Dokumente gewährt werden, welche solche Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die Rekurrentin führte in ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht vom 22. Mai 2023 unter Randziffer 15 selbst aus, dass die Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren an sich als Geschäftsgeheimnis geltend würden und daher auch im Rechtsmittelverfahren als vertraulich zu behandeln seien.

 

Diesen Ausführungen der Rekurrentin ist zuzustimmen. Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die Vergabestelle die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten, soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g der Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.500) im kantonalen Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3; VGE VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2). Dieser Schutz gilt auch für die Referenzabfragen zu den Angeboten der anderen Anbietenden, da diese durchwegs Geschäftsgeheimnisse der jeweils betroffenen Anbieterin, wie etwa Name der Referenzperson, die Bezeichnung des Referenzauftrags, die Art der Ausführung des Auftrags, dessen genauer Umfang etc. enthalten. Diese Vertraulichkeit muss auch für das Dokument «Auswertungsunterlagen» (Excel Blatt) zu allen Anbietenden (Separatbeilage 7) gelten, soweit darauf Angaben aus den Offerten der anderen Anbietenden wiedergegeben werden (vgl. dazu VGE VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2.). Zudem hat die Vergabestelle die in dem Dokument «Auswertungsunterlagen» enthaltenen Angaben in der Rekursantwort ausführlich wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin ist somit über den wesentlichen Inhalt dieser Separatbeilage informiert. Es ist Aufgabe des Verwaltungsgerichts bei der materiellen Behandlung des Rekurses unter anderem auch die Richtigkeit dieser Angaben resp. Übereinstimmung mit den entsprechenden Separatbeilegen zu prüfen. Der Rekurrentin wurde somit zu Recht nicht weitergehend in Unterlagen Einblick gewährt, welche Geschäftsgeheimnisse der anderen Anbietenden enthalten.

 

1.4      Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB, vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

 

2.

2.1      Angefochten ist im vorliegenden Fall der Zuschlag im Vergabeverfahren «Rahmenverträge Externe Bauherrenleistungen». Ziel der Submission war es, für die Bedarfsstelle maximal drei geeignete Rahmenvertragspartnerinnen oder -partner als externe Unterstützung bei der Erstellung und Erhaltung von öffentlichen Bauten des Kantons Basel-Stadt auszuwählen. Die Zuschlagskriterien mit jeweiliger Gewichtung waren erstens der Preis mit einer 20 % Gewichtung, zweitens der Referenzauftrag Schlüsselpersonen mit einer 20 % Gewichtung, drittens die Bewertung Qualifikation Schlüsselpersonen mit einer 20 % Gewichtung und viertens die Aufgabenanalyse und Anbieterpräsentation mit einer 40 % Gewichtung. Die im Lastenheft genannten Zuschlagskriterien wurden im Dokument «Unternehmensangaben», Ziff. 4. Zuschlagskriterien (ZK), präzisiert.

 

In der erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids wurde die Bewertung der Rekurrentin und der Zuschlagsempfängerinnen wie folgt zusammengefasst:

Zuschlagskriterium	Rekurrentin	Beigeladene 1 (C____)	Beigeladene 2 (B____)	Beigeladene 3 (D____)
ZK1 - Preis	100.00	96.92	77.09	75.82
ZK2 - Referenzauftrag Schlüsselperson	83.75	93.75	83.75	70.00
ZK3 - Qualifikation Schlüsselpersonen	95.83	100.00	100.00	96.67
ZK4 - Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation	113.33	180.00	180.00	153.33
Gesamtbewertung	392.92	470.67	440.84	395.82

 

2.2      Die Rekurrentin rügt zunächst, dass die Begründung des Zuschlags vom 29. April 2023 anders ausgefallen sei als in der erweiterten Begründung vom 11. Mai 2023. In der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 sei vom Zuschlag an das wirtschaftlichste Angebot mit einer approximativen Auftragssumme von CHF 3’072’333.33 exkl. MWST, gesprochen worden. In der erweiterten Begründung würde darauf nicht mehr Bezug genommen und der Widerspruch werde auch nicht aufgelöst. Der Zuschlag mit solch divergierender und anfänglich falscher Begründung sei derart schwerwiegend fehlerhaft, dass er in der Konsequenz nichtig sei.

 

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Vergabestelle weist in der Rekursantwort darauf hin, dass die Anbietenden jeweils ein Angebot für das maximale Gesamtvolumen einzureichen hatten, obwohl bei einer genügenden Anzahl von geeigneten Angeboten eine Aufteilung auf die Zuschlagsempfängerinnen vorgesehen war (Rz. 23). Daher sei bei der Zuschlagspublikation im Pflichtfeld «Preis» beim «berücksichtigten Anbieter» (Ziff. 3.2) aber nicht je der Gesamtpreis eingetragen worden, sondern nur ein Anteil. Diese Begründung habe damit der Transparenz sowie der Verständlichkeit des Entscheides gedient und sei in keiner Weise rechtswidrig oder falsch. Ob die Angabe des jeweils anteilsmässig reduzierten Preises bei der Publikation des Zuschlags richtig war oder nicht, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da den Anbietenden mit dem Offertöffnungsprotokoll die Preisangebote der Anbietenden (Gesamtpreis) bekannt gemacht wurden. Die in der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 publizierten Preisangaben wurden in der Kurzbegründung erläutert. Es wurde darauf hingewiesen, dass infolge der Zuschlagserteilung an drei Rahmenvertragspartner die Vergabe pro Anbieter auf einen Drittel der Angebotssumme erfolgte und dass die Vertragssumme einen approximativen Schätzwert und keine vertragliche Zusicherung bedeuten. Die Anbietenden hätten bei allfälligen Unklarheiten eine ergänzende Begründung verlangen können, worauf in der Rechtsmittelbelehrung hingewiesen wurde. Da die Rekurrentin eine solche verlangt hat und die Zuschlagsverfügung mit der erweiterten Begründung in der Folge angefochten hat, ist nicht ersichtlich, welchen Nachteil die Rekurrentin durch die allenfalls missverständliche Darstellung des Zuschlagspreises in der Kurzbegründung der Zuschlagsverfügung erlitten haben soll. Inwiefern dieser angebliche Mangel zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung führen soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal die Preisbewertung in der erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids ausführlich begründet worden ist, was auch von der Rekurrentin nicht bestritten wird.

 

2.3     

2.3.1   Die Rekurrentin rügt beim Zuschlagskriterium (ZK) 1 «Preis», dass sich die von der Vergabestelle angewandte Preisspanne von 175 % als unrealistisch erwiesen habe und in der vorliegenden Sache viel zu flach sei. Die zehn eingegangenen Angebote hätten eine Preisspanne von CHF 2’730’000.– bis CHF 3’385’000.– aufgewiesen, womit die tatsächliche Preisspanne bei 123.99 % gelegen habe. Das drittschlechteste Preisangebot von D____, welches dennoch den Zuschlag erhalten habe, sei noch mit der Note 3.79 und 75.82 Punkten («gute Erfüllung», «qualitativ sehr gut») bewertet worden. Selbst das schlechteste Angebot bei 123.99% erreiche noch eine Note von 3.40 und Punktzahl von 68.01. Damit sei die Gewichtung der Preisbewertung verwässert worden. Die Vergabestelle hätte zwingend eine Anpassung der Preisspanne vornehmen müssen. Eine realistische Preisspanne unter Berücksichtigung des Preisbewertungsmodells der KBOB (Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren) und der angebotenen Angebotspreise liege in der vorliegenden Sache bei maximal 130 %.

 

2.3.2   Die Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, dass die Zuschlagskriterien im Lastenheft zur Ausschreibung in Ziffer 1.10 transparent und verbindlich festgelegt worden seien. Es sei aufgezeigt worden, dass der Preis mit 20 % gewichtet werde (Punktemaximum 100) und dass für die Bewertung die lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss KBOB-Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange. Es sei somit für die Anbietenden einfach erkennbar gewesen, dass das günstigste Angebot mit dem Punktemaximum von 100 und Angebote, die um 75% oder mehr das günstigste Angebot übertreffen, mit null Punkten bewertet werden würden. Die Bewertung von Angeboten zwischen dem günstigsten Angebot und der genannten Grenze von 175 % sei durch das Illustrationsbeispiel transparent dargestellt worden. Wenn die Rekurrentin nun geltend mache, eine realistische Preiskurve müsste bei 130 % liegen, hätte sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen können und müssen, was sie nicht getan habe. Eine nachträgliche Anpassung einer in der Ausschreibung festgelegten und den Anbietenden kommunizierten Preiskurve sei nicht zulässig. Für Beschaffungsgegenstände mit nicht unerheblicher Komplexität und entsprechenden Risiken, wie dies bei Planer- oder Bauherrendienstleistungen der Fall sei, bringe die Beschaffungsstelle regelmässig lineare Preiskurven mit einer Preisspanne bis 175 % zur Anwendung. Vorliegend könne nicht von einem einfachen, gängigen Beschaffungsgegenstand mit kleinen Risiken ausgegangen werden, sondern es gehe grundsätzlich auch um Projekte von grosser Komplexität. Die Stundenvorgabe sei lediglich als maximales Gesamtvolumen über alle Rahmenverträge bezeichnet worden, um überhaupt ein bewertbares Angebot bezüglich des geschätzten maximalen Auftragsvolumen zu ermöglichen. Die Bedarfsstelle habe folglich eine Preisspanne von 75 % erwarten dürfen und habe damit ihr Ermessen bei der vorgängigen Festlegung der Preiskurve mit 175 % nicht verletzt.

 

2.3.3   Bei der Überprüfung der Bewertung der Angebote ist zu berücksichtigen, dass die Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Mit der Formulierung und Festlegung der Zuschlagskriterien definiert die Vergabebehörde verbindlich die Spielregeln, welche in der Folge nicht nur für die Anbieterinnen und Anbieter, sondern insbesondere auch für die Vergabestelle bindend sind (Locher/Oechslin, in: Trüeb, Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020. S. 373). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1).

 

2.3.4   In der Ausschreibung hat die Vergabebehörde verbindlich bekannt gegeben, dass das Zuschlagskriterium Preis mit 20 % in die Gesamtwertung einfliesse. Mit dieser Gewichtung des Preises hat die Vergabestelle deutlich zum Ausdruck gebracht, dass qualitative Kriterien bei der Bewertung der Angebote von grosser Bedeutung sind. Diese bereits in der Ausschreibung transparent und verbindlich festgelegte Gewichtung des Preises wurde von der Rekurrentin nicht angefochten und kann daher in der Anfechtung des Zuschlagsentscheids nicht mehr gerügt werden. Des Weiteren hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall auch die zur Anwendung gelangende Preiskurve bereits in den Ausschreibungsunterlagen transparent und verbindlich festgelegt. Es wurde sowohl im Text als auch mit einem Beispiel dargelegt, dass eine lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss KBOB- Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange, weshalb es sich vorliegend jedenfalls insoweit nicht um ein Transparenzproblem handeln kann (vgl. BVGE B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 5.6 und BVGE 2018 IV/2 E. 7.6, Urteil des BVGer B‑1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2 i.V.m. E. 7.1). Es wird von der Rekurrentin denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt, dass die für die Bewertung der Ausschreibung festgelegte Preiskurve für sie nicht erkennbar oder nachvollziehbar gewesen wäre. Soweit die Rekurrentin geltend macht, dass die von der Vergabestelle festgelegte lineare Preisbewertung auf Basis 175 % nicht mit dem Komplexitätsgrad der ausgeschriebenen Leistung vereinbar wäre, hätte sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen müssen und durfte damit nicht bis zu einem für sie ungünstigen Ausgang der Zuschlagsbestimmung warten (vgl. VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.4; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 3.3.1, bestätigt in BGer 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 4.3 ff.).

 

Ohnehin weist die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass ihr bei der Festsetzung der Preiskurve grundsätzlich eine grosse Gestaltungsfreiheit zukommt (VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; KGE BL 810 17 297 vom 18. Juli 2018 E. 6). Es ist zwar richtig, dass die Preiskurve so zu bestimmen ist, dass damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Bei einer bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung verbindlich festgelegten Preiskurve bedeutet dies lediglich, aber immerhin, dass die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte bei der Festlegung der Preiskurve zu berücksichtigen ist (VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; Denzler, Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.). Nur wenn die Preiskurve nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt wird, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2.2; VGer ZH VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E. 7.2; VB.2009.00704 vom 19. Mai 2010 E. 4). Galli/Moser/Lang/Steiner weisen darauf hin, dass beim Zuschlagskriterium Preis nur dann Transparenz bestehe, wenn die Vergabebehörde nicht nur die Gewichtung des Kriteriums «Preis», sondern zusätzlich auch noch zum Voraus angibt, wie sie die Preisdifferenzen der Angebote zu bewerten gedenkt (Benotung des Zuschlagskriteriums Preis; in der Praxis auch oft «Festlegung der Preiskurve» genannt; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich, 2013, S. 398). Im Einklang mit diesen Anforderungen wurde die Preiskurve im vorliegenden Fall bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung festgelegt und die Vergabestelle zeigt in ihrer Rekursantwort mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung auf, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung mit Preisdifferenzen von über 175% tatsächlich hat gerechnet werden müssen. Ein Ermessensfehler bei der Festlegung der Preisspanne von 175 % ist daher nicht erkennbar, zumal bei komplexeren Beschaffungen in der Rechtsprechung auch Preiskurven mit einer Preisspanne von über 170 % als zulässig erachtet werden (vgl. etwa KGer BL 810 19 25 vom 29. April 2020 E. 7.2; Denzler, a.a.O., S. 22). Die Vergabebehörde führte mit nachvollziehbarer Begründung aus, dass es sich bei der ausgeschriebenen Funktion als Bauherrenberatung (BHB), -Unterstützung (BHU) oder -Vertretung (BHV) für die SIA-Phasen 21–53 bei Hochbauprojekten des Kantons (Neu- und Umbauten in sämtlichen Bereichen des Portfolios inkl. Schulen, Museen, Sporthallen, Wohngebäude, Verwaltungsgebäude, Laborgebäude und Infrastrukturgebäude (Leistungsbeschrieb Ziff. 2) um komplexe Leistungen handelt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin deckt sich dies auch mit den Empfehlungen im KBOB Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen. Im Anhang 2 zu diesem Leitfaden wird ausgeführt, dass bei Projektierungs- und Bauleitungsmandaten grösserer Objekte erfahrungsgemäss typischerweise bis zu 200 % des tiefsten Angebots (Preisspanne von 100 %) zu erwarten seien. Als Richtwert für die Festlegung des Nullpunktes der Preiskurve wird darin bei normalen, gängigen, einfachen Beschaffungsgegenständen (geringe Risiken und wenig Chancen) für Ausschreibungen mit Vorgabe der Anzahl zu leistenden Stunden oder Angabe eines Zeitmittelansatzes 130–150 %, bei komplexen Beschaffungsgegenständen (grosse Risiken und viele Chancen) für Ausschreibungen ohne Vorgabe zu leistenden Stunden oder Pauschal-/Globalangeboten 150–200 % empfohlen. Da vorliegend ein Rahmenvertrag für die Funktion als Bauherrenberatung, ‑Unterstützung oder ‑Vertretung für die SIA-Phasen 21–53 bei allen Arten von Hochbauprojekten des Kantons ausgeschrieben wurden und die angegebene Stundenanzahl lediglich als Schätzung des Gesamtaufwandes zur Ermöglichung von bewertbaren Offerten angegeben wurde, ist die Qualifizierung des ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstandes als komplex nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung der Preiskurve mit 175 % ist somit keine Überschreitung des der Vergabestelle zukommenden Ermessens zu erkennen. Dies wurde bei der Ausschreibung offenbar auch von der Rekurrentin so gesehen, zumal sie die Ausschreibung mit der so festgelegten und transparent beschriebenen Preiskurve nicht angefochten hat.

 

2.3.5   Es ist allerdings richtig, dass in der Lehre und Rechtsprechung zum Teil vorgebracht wird, dass auch eine in der Ausschreibung festgelegte Preiskurve noch in einem Rekurs (erst) gegen die Zuschlagsverfügung gerügt und von der entsprechenden Rekursinstanz korrigiert werden könne und müsse, wenn erst aufgrund der konkret eingereichten Angebote ersichtlich werde, dass die Preiskurve in unzulässiger Weise zu flach oder zu steil ausgestaltet sei (so etwa VGer SG B 2017/84 vom 14. Dezember 2017, E. 2.1: Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/ Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 348 N 56; dies trifft hingegen nicht für den von der Rekurrentin weiter zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug V 2020 14 vom 1. Juli 2020 zu, da im dort beurteilten Fall die im Rekursverfahren monierte Preiskurve nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden ist). Die vorgenannte Meinung zur Möglichkeit der nachträglichen Abänderung der in der nicht angefochtenen Ausschreibung festgelegten Preiskurve steht aber im Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Transparenz und Unabänderlichkeit der mit der Ausschreibung festgelegten Ausschreibungsbedingungen, an welche die Vergabebehörde gebunden ist. Die Bindung der Vergabestelle an die publizierten Zuschlagskriterien und Bewertungsmatrix führt konsequenterweise zu deren Unabänderlichkeit während des Verfahrens (Locher/Oechslin, a.a.O., S. 375). Gemäss Locher/Oechslin können Zuschlagskriterien nachträglich geändert werden, wenn die Änderung sachlich begründet ist, allen Anbietenden gleichzeitig und transparent mitgeteilt wird und die Einreichung der Offerte erst nach Bekanntgabe der Änderung erfolgt oder eine nachträgliche Anpassung an die geänderten Bewertungskriterien möglich ist sowie der potentielle Anbieterinnenkreis nicht verändert wird (Locher/Oechslin, a.a.O.). Ob eine nachträgliche Korrektur der in der Ausschreibung festgelegten Preiskurve zulässig ist, muss unter diesen Umständen als fraglich angesehen werden, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgängig festgelegte und kommunizierte Preiskurve einen Einfluss auf die Offertausgestaltung namentlich der Preisgestaltung hatte und eine nachträgliche Anpassung der Offerte nach der Bekanntgabe der Offertpreise mit der Offertöffnung nicht mehr möglich ist. Das Verwaltungsgericht Graubünden führte dazu aus, dass eine nachträgliche Änderung der mit der (unangefochtenen) Ausschreibung festgelegten Preiskurve nach Kenntnis der Offertbeträge nicht möglich sei, weil die Anbieter im Wissen um die Preisbewertung offerieren würden und deshalb das einzige Mittel zum Eingreifen der Abbruch des Verfahrens wäre (Verwaltungsgericht Graubünden, Entscheid U 19 13 vom 2. Juli 2019 E. 3.1.3). Auch das Verwaltungsgericht Aargau hat in diesem Sinn festgehalten, dass eine Abänderung des vorgängig festgelegten Bewertungssystems sich wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr einzig dann rechtfertigen lasse, wenn es auf Grund der Beibehaltung des ursprünglichen Bewertungssystems zu einer Verzerrung bzw. Verfälschung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien kommen würde (Verwaltungsgericht Aargau, Entscheid vom 16. Juni 2003 in Sachen J. AG gegen Stadt Baden; AGVE 2003, S. 254; vgl. dazu auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 398). Die Anforderungen an eine solche nachträgliche Korrektur der vorgängig festgelegten zur Anwendung gelangenden Preiskurve sind im Einklang mit den vorgenannten Ausführungen in jedem Fall als sehr hoch anzusetzen.

 

Aufgrund der tatsächlich eingegangenen Offerten lässt sich noch nicht alleine ableiten, dass die von der Vergabebehörde vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve unrealistisch war. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn so viele Offerten eingingen, dass tatsächlich von einem statistischen Wert ausgegangen werden kann (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid VB.2021.00176 vom 22. April 2021 E. 4.5.3). Ausserdem ist aufgrund der Bindungswirkung der Ausschreibung eine nachträgliche Korrektur der in dieser festgelegten Preiskurve nur dann als zulässig zu erachten, wenn sich aufgrund der eingegangenen Offerten ergibt, dass die zuvor festgelegte Preiskurve auch unter der Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt ausgeübte grossen Ermessens nicht (mehr) haltbar ist. Es muss sich somit mit anderen Worten (erst) aufgrund der eingegangenen Offertpreise ergeben, dass die Vergabestelle den ihr bei der zur Bestimmung der Preiskurve vorzunehmenden Schätzung zustehenden Ermessensspielraum (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 899 f.) rechtswidrig ausgeübt hat. Dafür kann es nicht ausreichen, dass die eingegangenen Offerten nicht die als maximal angegebene Preisspanne aufweisen. Es ist ja auch bei anderen Bewertungskriterien nicht erforderlich (und auch nicht üblich), dass die tatsächlichen Bewertungen die zu vergebende Punktespanne vollständig ausnutzen. So muss es etwa bei der Bewertung von Schlüsselpersonen zulässig sein, dass diese in allen Fällen als genügend bis sehr gut bewertet werden, wenn dies der Realität der eingereichten Offerten entspricht. Im vorliegenden Fall gingen gemäss Offertöffnungsprotokoll zehn Angebote mit Preisen von CHF 2’730’000.– bis CHF 3’385’000.– ein. Davon erfüllen allerdings lediglich fünf die Eignungskriterien. Die tatsächliche Preisspanne liegt bei 123.99 % und damit deutlich tiefer als die zur Bestimmung der Preiskurve angenommene Preisspanne von 175 %. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass dies dazu führt, dass daher die Preisunterschiede der tatsächlich eingegangenen Offerten nur zu einer relativ geringfügigen Differenz der entsprechenden Punkteverteilung führt. Das schlechteste Angebot bei 123.99 % erreichte noch eine Punktzahl von 68.01, dieses wurde jedoch bereits mangels Erfüllung der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen. Das Angebot mit dem höchsten Preis der beurteilten Offerten, welches dennoch den Zuschlag erhalten hat, erreichte noch 75.82 von möglichen 100 Punkten. Damit steht aber entgegen den Ausführungen der Rekurrentin noch nicht fest, dass die Bewertung des Kriteriums Preis entgegen der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung zu 20% tatsächlich verwässert worden wäre. Dafür ist vielmehr zu prüfen, wie sich die Bewertungsunterschiede im Vergleich zu den entsprechenden Unterschieden bei den anderen Bewertungskriterien tatsächlich ausgewirkt haben.

 

Aus der Gesamtbewertungsmatrix ergibt sich die folgende Punktedifferenz pro Zuschlagskriterium:

 

Zuschlagskriterium	Höchst Punktezahl	Tiefste Punktezahl	Differenz
ZK1 - Preis	100.00	75.82	24.18
ZK2 - Referenzauftrag Schlüsselperson	93.75	70.00	23.75
ZK3 - Qualifikation Schlüsselpersonen	100.00	92.5	7.5
ZK4 - Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation	180.00	113.33	66.67
Total Punktedifferenz			122.1

 

Insgesamt hat sich somit die Preisdifferenz bei der Bewertung mit einer Punktedifferenz von 24.18 ausgewirkt, während sich der Referenzauftrag mit einer Punktedifferenz von 23.75, die Qualifikation der Schlüsselperson mit einer Punktedifferenz von 7.5 und die Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation mit einer Punktedifferenz von 66.67 ausgewirkt hat. Ein Vergleich dieser tatsächlichen Auswirkungen des Zuschlagskriteriums Preis mit den übrigen Zuschlagskriterien zeigt auf, dass sich das Zuschlagskriterium in der Grössenordnung der bekannt gegebenen Gewichtung von 20 % bewegt und damit auch im Einklang mit der vom Bundesgericht vorgegebenen Untergrenze steht. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Korrekt der vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve sind daher im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde in diesem Fall ihr Ermessen missbraucht hätte, als sie nach Eingang der Offerten an der vorgängig bekannt festgelegten Preiskurve festgehalten hat. Es besteht daher kein Raum für eine Korrektur der Preiskurve im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

 

2.4     

2.4.1   Die Rekurrentin rügt beim ZK 2 «Referenzauftrag Schlüsselperson» eine rechtswidrige Bewertung des Ausführungszeitraums. Das jeweilige Referenzobjekt, das unter dem Zuschlagskriterium bewertet worden sei, sei das Referenzobjekt, das unter dem Eignungskriterium habe angegeben werden müssen. Die Anbieter hätten einen Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson und einen Referenzauftrag bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson einreichen müssen, in welcher die Leistungserbringung der Phasen 31–53 innert der letzten zehn Jahre abgeschlossen worden sei. Die Länge der Leistungserbringung sei nicht relevant. Das gesamte Projekt habe nicht abgeschlossen sein müssen – die Ausschreibungsunterlagen würden explizit von der Leistungserbringung der drei Phasen sprechen. Je näher der Abschluss liege, umso besser werde die Referenz bewertet. Die Leistungserbringung der Phasen der Referenz der Rekurrentin sei von 2019 bis 2022 erfolgt, was die Vergabestelle im begründeten Entscheid des Zuschlags richtig erfasst habe. Weitere Aspekte habe die Vergabestelle nicht (mehr) beurteilen dürfen. Die Vergabestelle habe die Referenz der Schüsselperson und die Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson trotz optimaler Erfüllung des Kriteriums nur jeweils mit der Note 4 bewertet, weil der Projektabschluss der Referenz der Schlüsselperson erst im August 2023 und der Projektabschluss der Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson erst im März 2023 erfolgt sei, was ihr die Auskunftsperson so mitgeteilt hätte. Wann der Projektabschluss sei, sei aber nicht relevant. Massgebend sei die Leistungserbringung des Anbieters. Die Rekurrentin sei mit den Aussagen der Auskunftspersonen nicht konfrontiert worden. Die Rekurrentin macht geltend, die Leistungsphasen der Projektierung, Ausführungen Realisierung der Bauherrenvertretung im Rahmen dieser angegebenen Referenzen seien abgeschlossen. Die Abnahmedaten seien für die Referenz Schlüsselperson am 16. September 2022 und für die Stellvertretung am 30. November 2022 gewesen. Sofern aus Sicht des Auftraggebers das gesamte Projekt und nicht nur die Leistungsphasen hätten abgeschlossen sein müssen, so wäre die Vergabestelle dazu verpflichtet gewesen, das explizit in den Ausschreibungsunterlagen zu deklarieren und nicht von den Leistungsphasen zu sprechen. Die Rekursgegnerin [recte wohl Rekurrentin] sei noch in das Projekt involviert und zwar in Zusammenhang mit den Mieterausbauten. Die Rekursgegnerin [recte wohl Rekurrentin] habe dazu einen Folgeauftrag erhalten, der nicht die angegebene Referenz darstelle. Da die Referenzen sehr zeitnah abgeschlossen worden seien, würden sie aufgrund angeblich noch nicht abgeschlossener Leistungserbringung für die Phasen 31–53 keinen Notenabzug verdienen, sondern eine Bewertung mit der Note 5, sowohl bei der Schlüsselperson als auch bei deren Stellvertretung. Die Bewertung der Vergabestelle erfolge in Verletzung der Ausschreibungsunterlagen.

 

Die Rekurrentin rügt sodann, dass die Vergabestelle ausserdem schlechter bewerte, weil die Ausführungszeit vergleichsweise kurz gewesen sei. Es sei unklar, unter Bezugnahme auf welchen Wert eine Projektdauer von 4 Jahren als kurz bewertet worden sei. Die Bewertung sei auch in diesem Punkt abweichend von den Ausschreibungsunterlagen und nehme Notenabzüge vor, die nicht gerechtfertigt seien. Diese Bewertung des Unterkriteriums sei nicht voraussehbar gewesen und widerspreche den Ausschreibungsunterlagen, damit seien das Transparenzgebot und auch der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlichste Angebot verletzt. Die Rekurrentin sei mit der Bestnote 5 zu bewerten sowohl bezüglich der Referenzauftrags der Schlüsselperson als auch deren Stellvertretung.

 

2.4.2   Die Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, die Bewertung der Referenzaufträge sei anhand der Kriterien «Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs», «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums», «Vergleichbarkeit des Auftragsvolumens» sowie «Funktionale und technische Qualität» (aufgrund Angaben Auskunftsperson) erfolgt. Bezüglich der ersten drei Punkte sei für die Bewertung die Vergleichbarkeit der Referenzaufträge mit der ausgeschriebenen Leistung relevant gewesen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums sei von der Prüfung der Vorgabe der Eignungskriterien zu unterscheiden. Die Vergleichbarkeit des Referenzauftrags bei den Zuschlagskriterien beziehe sich immer auf die zu erbringende Leistung und nicht auf die minimalen Anforderungen, welche für die Erfüllung der Eignung aufgestellt worden seien, auch wenn der gleiche Referenzauftrag sowohl für die Prüfung der Eignung als auch die Bewertung der Zuschlagskriterien verwendet worden sei.

 

2.4.2.1 Beim Kriterium «Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs (Schlüsselperson)» werde in Bezug auf die Leistungsart bewertet, ob die Schlüsselperson das Mandat der Bauherrenunterstützung (BHU) oder der Bauherrenvertretung (BHV) nachweise. Dabei habe das Beurteilungsgremium grundsätzlich für das Mandat der Bauherrenberatung (BHB) resp. der Bauherrenunterstützung 3 Punkte vergeben. Das gegenüber der BHB oder BHU umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung sei mit 4 Punkten bewertet worden. Die Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH) bzw. die Führung eines Generalplanerteams (GP-Team) stelle eine zusätzliche Leistung dar und sei daher mit einem Zusatzpunkt bewertet worden. Habe eine Schlüsselperson lediglich die Stellvertretung in einem Mandat nachweisen können, so sei dies mit Punktabzügen bewertet worden. Beim Leistungsumfang sei der Umfang des Mandates im Kontext des Referenzprojektes beurteilt worden. Dies deshalb, da es sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle Hochbauprojekte (Klein- und Grossprojekte) handeln werde, mit teilweise hoher Komplexität. Deshalb sei z.B. das Mandat der BHV eines komplexen Neubauprojektes im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor, Tagesklinik, Radiologie und Gastronomie höher bewertet worden als die BHV in einem mittelgrossen Umbauprojekt mit Wohnnutzung und Gewerbe. Das Projekt der Schlüsselperson der Rekurrentin sei als gut vergleichbar mit der Note 4 («gute Erfüllung / qualitativ sehr gut») bewertet worden, da die Schlüsselperson ein Mandat BHV innegehabt habe.

 

2.4.2.2 Beim Unterkriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums» sei erstens bewertet worden, welche SIA-Phasen im Referenzprojekt ausgeführt worden seien und zweitens die Projektlaufzeit. Bei den vorliegend ausgeschriebenen Leistungen werde es sich hauptsächlich um Unterstützungsleistungen im Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 21–53 handeln (Ziff. 4.2 Leitungsbeschrieb). Da aber nicht alle Phasen in jedem Projekt ausgeführt würden, hätte die Vergabestelle in Bezug auf die ausgeführten SIA-Phasen als Richtwert bei der Bewertung für ein durchschnittlich (Note 3) vergleichbares Projekt die Ausführung der Phasen 32–53 festgelegt, da diese hauptsächlich Leistungsgegenstand sein würden. Ein Referenzprojekt, welches eine weitere Phase oder noch mehr umfasst habe, sei grundsätzlich als gut bis sehr gut vergleichbar eingeschätzt und mit der Note 4 oder 5 bewertet worden. Bei der Projektlaufzeit sei eine längere Begleitung eines Projektes besser bewertet worden als eine kürzere Projektlaufzeit. Konkret habe die Rekurrentin im Referenzprojekt bei ZK 2.1 einen Ausführungszeitraum der Phasen 31–53 im Zeitraum 2019 bis 2022 nachgewiesen, was als gut vergleichbar bewertet worden sei und entsprechend habe es dafür die Note 4 gegeben. Für die volle Punktzahl hätten die Begleitung einer weiteren SIA-Teilphase oder eine längere Projektlaufzeit gefehlt. Die Vergabestelle wies sodann darauf hin, dass es einen Unterschied mache, ob bloss die gemäss Eignungskriterien vorgegebenen Phasen abgeschlossen seien oder ob das Projekt definitiv abgeschlossen sei. Es könne der Vergabestelle daher nicht vorgeworfen werden, dass sie ein komplett abgeschlossenes Projekt besser bewertet habe, als ein noch nicht ganz abgeschlossenes. Für die Beurteilung der Arbeitsqualität sei dieses eben nur begrenzt verwendbar. Dieser Punkt sei aber nicht gleich stark gewichtet worden, wie die anderen oben erwähnten Kriterien (Anzahl ausgeführte SIA- Phasen und Projektlaufzeit) und habe daher nur einen kleinen Einfluss auf die Benotung dieses Unterkriteriums gehabt. Selbst wenn das Projekt der Rekurrentin bereits komplett abgeschlossen gewesen wäre, hätte sie damit nicht die volle Punktzahl erhalten. Es bestünde auch kein Widerspruch zu den Angaben der Rekurrentin, weshalb sich eine Nachfrage erübrigt habe.

 

2.4.2.3 Beim Kriterium «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und Stellvertretung Schlüsselperson) sei das tatsächliche Auftragsvolumen bewertet worden. Die Bewertung für eine sehr gute Bewertung habe sich dabei nicht an den Mindestanforderungen orientiert, welche für die Erfüllung der Eignung gelten würden, sondern an den möglichen Volumina, welche bei den zu erbringenden Leistungen zu erwarten seien. Dabei sei berücksichtigt worden, dass die Projekte noch nicht feststehen würden, allerdings auch sehr grosse und komplexe Projekte darunter sein würden. Gemäss dem Leistungsbeschrieb würden externe Bauherrenleistungen in Gross- sowie Kleinprojekten benötigt mit einer phasenweisen Unterstützung in Projekten sowie der Übernahme von Teilprojekten durch das externe Unternehmen. Es sei daher zu erwarten, dass die Erfahrung der Schlüsselpersonen auch in Grossprojekten benötigt werde und damit von grossem Vorteil sei. Ein höheres Auftragsvolumen sei zudem mit einer besseren Bewertung versehen worden, da dies auf einen stärkeren Einbezug im Projekt hinweise. Die Punkteskala sei aufgrund der internen Erfahrungswerte bei Bauherrenleistungen festgelegt worden: Bauherrenleistungen in der Grössenordnung von grösser als CHF 1 Mio. würden sich nur in Grossprojekten finden und seien daher mit der Maximalpunktzahl bewertet worden. Ab einem Auftragsvolumen von CHF 100'000.– habe es die Note 2, ab CHF 300'000.– die Note 3, ab CHF 500'000.– die Note 4 und ab CHF 1 Mio. habe es die Note 5 gegeben. Die Abstufung sei so festgelegt worden, damit auch kleinere (CHF 300'000.– Auftragsvolumen) und mittlere (CHF 500'000.– Auftragsvolumen) Projekte, welche es bei Erbringung der zugeschlagenen Leistung ebenfalls geben werde, angemessen bewertet worden seien. Hätte ein Projekt mit Auftragswert CHF 300'000.– eine ungenügende Note erhalten, wäre das nicht sachgerecht gewesen, da es Projekte mit dieser Grössenordnung geben werde. Nach nochmaliger Kontrolle der vorgenommenen Bewertung sei der Beschaffungsstelle aufgefallen, dass sich bei B____ ein Fehler eingeschlichen habe und das Auftragsvolumen statt mit der Note 3 mit der Note 4 zu bewerten gewesen wäre. Da aufgrund der Unbegründetheit des Rekurses dieser abzuweisen sei, falle dieser Fehler aber nicht ins Gewicht.

 

2.4.3   Die massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Ihr kommt bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weites Ermessen zu, in das das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 401 ff.; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 600). Ein ebenso grosser Spielraum kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen hat (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015; VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3; VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 4.1; 748/2002 vom 28. März 2003 E. 3a). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E. 5.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

 

2.4.4   Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall unbestrittenermassen die Rahmenbedingungen für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums «Referenzauftrag Schlüsselpersonen» in der Ausschreibung festgelegt. Die Gewichtung wurde auf 20% angegeben und es wurde ausgeführt, dass bei diesem Kriterium ein Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson (15%) und ein Referenzauftrag bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson 5% bewertet werde. Weiter wurde aufgezeigt, dass die Beurteilung im Rahmen des Zuschlagskriteriums durch folgende Unterkriterien erfolge:

 

-       Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs

-       Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums

-       Vergleichbarkeit des Auftragsvolumens

-       funktionale und technische Qualität (aufgrund Angaben der Auskunftsperson)

Dabei wurde das jeweilige Referenzobjekt bewertet, das unter dem Eignungskriterium angegeben werden musste. Diese Vorgaben wurden von der Rekurrentin nicht angefochten und werden von ihr im vorliegenden Verfahren daher zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Ebenso ist unbestritten, dass die Vergabebehörde bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2).

 

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde für die Beurteilung der bekannt gegebenen Unterkriterien gemäss dem bekannt gegebenen Notensystem ein Bewertungsraster zur Anwendung gebracht hat, welches in Bezug auf die Beurteilung der beurteilten Qualität der jeweiligen Angebote eine Abstufung nach sachlichen Kriterien ermöglicht. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass dieser Beurteilungsraster von demjenigen der Erfüllung der Eignungskriterien zwingend abweichen resp. über diese hinausgehen muss, da ansonsten alle Angebote, welche die Eignungskriterien erfüllen, mit der Höchstnote bewertet werden müssten. Von der Rekurrentin wird in der Replik bemängelt, dass bei der Notenvergabe bei diesem Zuschlagskriterium nur von 1 bis 5 gesprochen werde, obwohl in der Notenskale Noten von 0 bis 5 genannt würden. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Gemäss der im Voraus festgelegten Notenskala wird die Note 0 dann vergeben, wenn dieses Zuschlagskriterium nicht beurteilbar ist, weil die entsprechende Offerte keine entsprechenden Angaben enthält. Wenn wie hier bei einem Zuschlagskriterium Referenzobjekte beurteilt werden, welche auch bei den Eignungskriterien aufgeführt sind, ist es nachvollziehbar, dass bei den nicht ausgeschlossenen und damit bewerteten Offerten bei diesem Zuschlagskriterium keine Note 0 mehr vergeben wird. Ebenso zutreffend weist die Vergabestelle in der Rekursantwort darauf hin, dass die Einhaltung der Eignungskriterien nicht zwingend zu einer sehr guten Benotung bei den Zuschlagskriterien führen muss, auch wenn wie hier die gleichen Referenzobjekte zur Prüfung der Einhaltung der Eignungskriterien einerseits und zur Beurteilung der Zuschlagskriterien andererseits herangezogen werden. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Vergabestelle sodann nicht dazu verpflichtet, den Bewertungsschlüssel für ein Unterkriterium in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben (VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.4). Ebenso ist die vorgängige Angabe von Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, grundsätzlich nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1; BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 mit Hinweisen; VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.1, VGE VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2c).

 

2.4.5   Im vorliegenden Fall beziehen sich drei der vier aufgeführten Unterkriterien auf die Vergleichbarkeit des beurteilten Referenzauftrags (Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs, des Ausführungszeitraums, und des Auftragsvolumens) und das vierte auf die funktionale und technische Qualität (aufgrund Angaben der Auskunftsperson), was von der Rekurrentin zu Recht nicht beanstandet worden ist (vgl. zum Unterkriterium der Vergleichbarkeit etwa VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016, E. 5.4.3.3). Ob sich aus der Aufzählung dieser vier Unterkriterien in der Ausschreibung zwingend ergibt, dass diese alle jeweils gleich gewichtet werden müssen oder nicht, kann hier offenbleiben, da die Vergabestelle die Gewichtung so vorgenommen hat, was von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt wird. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle bei der Beurteilung des Unterkriteriums der Vergleichbarkeit einen direkten Bezug zu der mit der Ausschreibung gesuchten Leistungserfüllung vorgenommen und das Beurteilungsraster entsprechend festgelegt hat. Es ist nachvollziehbar, dass bei Anbietenden, bei welchen die Schlüsselperson respektive deren Stellvertretung bei einem Referenzobjekt involviert waren, welches der Aufgabenerfüllung in einem von der Vergabe betroffenen Projekt sehr nahekommt, in Bezug auf die Vergleichbarkeit eine höhere Benotung erfolgt, da bei diesen Anbietenden eine entsprechende Ausführungserfahrung und damit auch eine qualitativ höhere Auftragserfüllung erwartet werden kann. Die Entwicklung eines entsprechenden Beurteilungsrasters für die Bewertung der Unterkriterien und dessen Anwendung auf das Unterkriterium der Vergleichbarkeit ist somit nicht zu beanstanden.

 

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ergeben sich die Zuschlagskriterien (auch) in Bezug auf das Zuschlagskriterium «Referenzauftrag Schlüsselpersonen» nicht aus den Eignungskriterien. Die Bedingungen, welche zur Erfüllung des Eignungsnachweises erforderlich sind, wurden auf Seite 7 der Unternehmensangaben ausgeführt und die Bewertung des entsprechenden Zuschlagskriteriums auf Seite 11 der Unternehmensangaben. Die Eignungskriterien stellen Mindestbedingungen dar, deren Erfüllung die grundsätzliche Eignung des Anbieters belegen soll. Bei den Zuschlagskriterien soll dagegen unter den geeigneten Anbietern eine Abstufung nach der zu erwartenden Qualität der angebotenen Leistung vorgenommen werden. Entgegen der Behauptungen in der Replik (Rz. 44) begründet die Vergabestelle in der Rekursantwort eingehend, wie sie die vier Angebote konkret bewertet hat. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Ausführungen «oberflächlich und vage» sein sollen. Die Ausführungen sind vielmehr nachvollziehbar und zeigen eine rechtskonforme Ausübung des Ermessens auf.

 

2.4.6

2.4.6.1 In Bezug auf das Unterkriterium «Leistungsart und Leistungsumfang» wurde bei den Eignungskriterien beim Referenzobjekt Schlüsselperson lediglich verlangt, dass der Referenzauftrag die Ausführung der Projektleitung im Mandat der Bauherrenunterstützung (BHU) oder Bauherrenvertretung (BHV) umfassen muss. Es ist im Rahmen der hier vorgenommenen Rechtskontrolle nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums der Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags Schlüsselperson resp. Stellvertretung Schlüsselperson das gegenüber der BHB oder BHU in der Regel umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung (BHV) höher bewertet und auch für weitere Aufgabenerfüllungen beim Referenzauftrag wie etwa der Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH) bzw. der Führung eines Generalplanerteams (GP-Team) zusätzliche Punkte gegeben hat. Die Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort in nachvollziehbarer Weise darauf hin, dass es sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle Hochbauprojekte (Klein- und Grossprojekte) mit teilweise hoher Komplexität handeln werde. Es ist daher auch nichts dagegen einzuwenden, wenn bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums der Vergleichbarkeit des Referenzobjekts z.B. das Mandat der BHV eines komplexen Neubauprojektes im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor, Tagesklinik, Radiologie und Gastronomie höher bewertet worden ist als die BHV in einem mittelgrossen Umbauprojekt mit Wohnnutzung und Gewerbe. Eine Ermessensüberschreitung ist auch nicht zu erkennen, wenn die Vergabestelle die Erfüllung von Aufgaben, welche nicht zum üblichen Inhalt der Bauherrenunterstützung oder Bauherrenvertretung gehören, zu Gunsten des entsprechenden Anbieters berücksichtigt hat. Die Behauptung der Rekurrentin in der Replik, sie habe bei ihren Referenzen bis zum Erhalt der Baubewilligung nicht nur einen Generalplaner, sondern alle Planer, welche im Rahmen einer Einzelvergabe beauftragt worden sind, zu koordinieren gehabt und dass diese Leistung anspruchsvoller sei als die Leitung eines Generalplanerteams und dass sie zudem auch die Bautreuhand geführt, den Kreditvergabeantrag der Auftraggeberin gestellt sowie den Zahlungsverkehr und das Nachtragsmanagement geführt habe, findet weder in der Offerte der Rekurrentin noch in der Referenzauskunft eine Stütze. Die Vergabebehörde hat aber auf die in der Offerte aufgeführten und von der Referenzperson angegebenen Angaben abzustellen.

 

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zu Ungunsten der Rekurrentin bewertete, dass beim Referenzauftrag der Stellvertretung der Schlüsselperson die Bauherrenvertretung eigentlich bei der Schlüsselperson lag und die angegebene Stellvertretung der Schlüsselperson bei diesem Referenzauftrag lediglich die Stellvertretung der Projektleitung innehatte. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass gemäss Ausschreibung in Bezug auf die «Leistungsart» die «Ausführung von Projektleitung» im Mandat BHU oder BHV und nicht die «Ausführung von Stellvertretung Projektleitung» gefordert war. Es ist daher nicht zu bemängeln, dass die Vergabestelle beim Referenzauftrag der stellvertretenden Schlüsselperson davon ausging, dass die Person, der das entsprechende Referenzobjekt zugeordnet wird, bei diesem Projekt im Mandat BHU oder BHV selbst die Projektleitung innehatte und nicht nur eine Stellvertretung einer Projektleitung. Die Ausführung der Vergabestelle in der Rekursantwort, wonach ein Ausschluss der Rekurrentin nur deshalb nicht erfolgt sei, weil die Auskunftsperson bestätigt habe, dass die Referenzperson massgeblich am Referenzprojekt mitgearbeitet habe und es sich nicht um eine Stellvertretung im Sinne einer Ferienvertretung gehandelt habe, ist nachvollziehbar. Die unterschiedliche Bewertung der Referenzaufträge in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags basiert auf einer sachlichen Begründung und einer nachvollziehbaren Beurteilung der Angaben in den Offerten resp. den Referenzauskünften. Es ist keine Überschreitung des Beurteilungsspielraums der Vergabebehörde zu erkennen.

 

2.4.6.2 Beim Kriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums» wurde von der Vergabestelle einerseits berücksichtigt, wie viele SIA-Teilphasen abgedeckt wurden und andererseits wurde der Ausführungszeitraum bewertet. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums der Vergleichbarkeit des Referenzauftrags Schlüsselperson resp. Stellvertretung nicht nur die als Nachweis der Eignung geforderten Leistungsphasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung in die Bewertung einbezog, sondern unter Berücksichtigung der erwartungsgemäss hauptsächlich in Auftrag zu gebenden Unterstützungsleistungen eine Bewertung in Abhängigkeit zu den vom Referenzauftrag umfassten SIA-Phasen und des Gesamtumfanges des Projekts vornahm. Die von der Rekurrentin angesprochene Definition der Leistungsphasen in Ziffer 3.1 der Unternehmensangaben bezieht sich auf das Eignungskriterium; darin wird von den Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung gesprochen. Bei der Festlegung der Bewertung des Zuschlagskriteriums bei Ziff. 4.1 der Unternehmensangaben wird dagegen nicht mehr definiert, welche Phasen resp. Teilphasen bei der Bewertung mitberücksichtigt werden. Es wird vielmehr darauf hingewiesen, dass der angegebene Referenzauftrag bezüglich Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs, des Ausführungszeitraums und des Auftragsvolumens sowie der funktionalen und technischen Qualität bewertet wird. Die Behauptung der Rekurrentin in der Replik, wonach hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien auf die Eignungskriterien verwiesen worden sei, findet in den Ausschreibungsunterlagen keine Stütze. In Beantwortung der Frage 4 wird zwar in Bezug auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums auf die bei den Eignungskriterien verwendete Formulierung [«Leistungserbringung über alle Phasen (Projektierung, Ausschreibung und Realisierung), in den letzten 10 Jahren abgeschlossen»] verwiesen. Die ausgeschriebene Dienstleistung umfasst gemäss Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistung Unterstützungsleistungen im Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 21–53. Das damit angesprochene SIA-Leistungsmodell, welches auf der Gliederung der Norm SIA 112 basiert, umfasst sechs Phasen und zwölf Teilphasen (vgl. etwa https://map.arch.ethz.ch/artikel/51/planungs-und-bauprozess, letztmals besucht am 13. Februar 2024). Die vorerwähnten Nummern 21–53 sollten somit korrekterweise nicht als Phasen, sondern als Teilphasen bezeichnet werden, was aber angesichts des unterschiedlichen Nummerierungsystems offensichtlich so gemeint ist. Bei den Eignungskriterien wird nicht auf die vorerwähnten Teilphasen, sondern ausschliesslich auf die Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung Bezug genommen. Da die Phasen Projektierung und Realisierung gemäss dem SIA-Leistungsmodell mehrere Teilphasen umfassen können aber nicht immer zwingend enthalten müssen, können die Eignungskriterien erfüllt sein, wenn mit dem Referenzobjekt jeweils eine Teilphase aus den drei Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung erfüllt sind, aber nicht alle möglichen Teilphasen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Referenzauftrag Schlüsselperson resp. Stellvertretung Schlüsselperson das gesamte Spektrum der abgedeckten SIA-Teilphasen in die Berücksichtigung einbezieht, welche auch Inhalt der ausgeschriebenen Dienstleistung sind und daher für die Beurteilung der Vergleichbarkeit relevant sein können. Es ist daher richtig, dass bei der Bewertung im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien der Referenzauftrag nach den von diesen umfassten SIA- (Teil-)Phasen differenziert beurteilt worden ist. Da im Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistungen explizit aufgeführt worden ist, dass es sich bezüglich Leistungsumfang «hauptsächlich um Unterstützungsleistungen im Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA (Teil-)Phasen 21–53» handeln werde, kam eine Bewertung des Referenzaufauftrags in Bezug auf alle diese möglichen Teilphasen nicht überraschend, sondern war vielmehr voraussehbar. Sie ist somit auch mit dem Transparenzgebot vereinbar. Es ist daher entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in der Replik (Rz. 42) auch nachvollziehbar, dass die Vergabestelle bei der Beurteilung des Referenzauftrags Schlüsselperson bei der Beigeladenen D____ von einer Erfüllung der Eignungskriterien ausging, aber aufgrund der beschränkten Anzahl der umfassten SIA-Teilphasen bei der Prüfung als Zuschlagskriterium eine schlechte Note erteilte. Wenn ein Referenzauftrag die SIA-Phasen 33–53 umfasst, ist von einer Aufgabenerfüllung bei der Projektierung, Ausschreibung und Realisierung auszugehen, auch wenn etwa die Phase 31 (Vorprojekt) nicht von der Dienstleistung erfasst ist, sei es, dass ein solches gar nicht oder noch ohne Einbezug der Anbieterin ausgearbeitet worden ist. Es liegt diesbezüglich keine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und auch keine Überschreitung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens vor. Die von der Vergabestelle vorgenommene Auslegung der Angaben der angegebenen Referenzperson der Rekurrentin zum Umfang der von der Schlüsselperson resp. der Stellvertretung der Schlüsselperson der Rekurrentin betreuten SIA-Teilphasen ist nicht zu beanstanden. Es ist auch in diesem Zusammenhang auf den der Vergabestelle zustehenden Spielraum bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien hinzuweisen. Die Ausführungen in Rz. 44 der Rekursantwort über die Grundlagen für die vorgenommene Bewertung der Offerten sind nachvollziehbar und sachlich begründet.

 

Es ist auch nachvollziehbar, dass ein Referenzauftrag, bei welchem das gesamte Projekt abgeschlossen ist, bei der Bewertung des Kriteriums der Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums besser abgeschnitten hat als bei einem Referenzprojekt, bei welchem zwar die im Rahmen der Eignungskriterien minimal verlangten Teilphasen, aber noch nicht das ganze Projekt abgeschlossen war. Für die Beurteilung des Referenzauftrages resp. die Beurteilung der Vergleichbarkeit ist es von Vorteil, wenn dieses gemäss der SIA-Teilphase 53 abgeschlossen ist, was gemäss dem entsprechenden Phasenziel voraussetzt, dass das Bauwerk übernommen und in Betrieb genommen, die Schlussabrechnung abgenommen wurden und Mängel behoben sind. Die Vergabestelle konnte sich bei der Beurteilung der Offerten auf die Ausführungen der angegebenen Referenzpersonen verlassen, welche in Bezug auf die Rekurrentin angab, dass das Projektende voraussichtlich im August resp. März 2023 und damit nach dem Eingabedatum liegt (Separatbeilage 6d). Die entsprechenden Ausführungen in der Rekursantwort (Rz. 48 ff.) sind nachvollziehbar und sachlich überzeugend. Es liegt auch im zulässigen Ermessen der Vergabebehörde, beim Unterkriterium Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums die gesamte Projektlaufzeit zu berücksichtigen. Aus den Auswertungsunterlagen geht zudem hervor, dass die Vergabestelle keine unterschiedlichen Eckdaten über den Ausführungszeitraum der Referenzaufträge der verschiedenen Anbietenden in die Bewertung aufgenommen hat. Es wurde einheitlich darauf abgestellt, wie lange ein Projekt durch die Schlüsselperson resp. deren Stellvertretung betreut wurde, was nicht zu beanstanden ist.

 

2.4.6.3 Auch beim Unterkriterium der «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und Stellvertretung Schlüsselperson) wurde von der Vergabestelle eine Bewertungsskala zur Anwendung gebracht, die sachlich begründet ist. Es ist nicht zu beanstanden, dass eine Abstufung nach dem gemeldeten Auftragswert vorgenommen worden ist. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen in der Rekursantwort (Rz. 59) verwiesen werden. Mit der vorgenommenen Bewertung, bei einem Auftragsvolumen ab CHF 100'000.– die Note 2, ab CHF 300'000.– die Note 3, ab CHF 500'000.– die Note 4 und ab CHF 1 Mio. die Note 5 zu geben, hat die Vergabestelle das ihr bei der Festlegung und Anwendung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen nicht überschritten. Da bei den angegebenen Referenzaufträgen in zwei Fällen die Grenze von 1 Million überschritten wurde, ist entgegen den Argumentation der Rekurrentin die Bestnote 5 nur in diesen beiden Fällen zu erteilen und bei den Referenzaufträgen der Rekurrentin im darunterliegenden Bereich von CHF 770'600.– resp. CHF 840'000.– lediglich eine (gute) Note von 4. Auch der Hinweis, dass mit dem zur Anwendung gebrachten Raster gewährleistet wird, dass auch kleinere (CHF 300'000.– Auftragsvolumen) und mittlere (CHF 500'000.– Auftragsvolumen) Projekte mit der Erteilung der Note 3 für eine normale, durchschnittliche Erfüllung angemessen bewertet worden seien, da bei der Auftragserfüllung der vergebenen Leistung auch solche Projekte zu erwarten seien, ist nachvollziehbar und sachlich begründet. Die vorgenommene Abstufung und die Bewertung der verschiedenen Angebote ist nicht zu beanstanden. Ob, wie von der Rekurrentin geltend gemacht, eine Bewertung eines Auftragsvolumens von CHF 100'000.– mit der Note 1 zwingend gewesen wäre, da gemäss den Eignungskriterien gar kein darunterliegendes Auftragsvolumen ausgereicht hätte, kann vorliegend offengelassen werden, da auch in diesem Fall die Bewertung eines um CHF 35'000.– darüberliegenden Auftragsvolumens der Beigeladenen D____ mit der Note 2 (schlechte Erfüllung) mit dem der Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraum im Einklang steht. Auch der von der Vergabestelle bei der Prüfung des Rekurses festgestellte Fehler in Bezug auf die Bewertung des Unterkriteriums bei B____ ändert daran nichts, zumal sich eine Korrektur dieses Fehlers (um einen Punkt zu tiefe Bewertung) nicht zu Gunsten der Rekurrentin auswirken würde.

 

2.4.6.4 Die Bewertung des Unterkriteriums der funktionalen und technischen Qualität des Referenzauftrags (Schlüsselperson und Stellvertretung Schlüsselperson) wurde von der Rekurrentin nicht bemängelt. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.

 

2.4.7   Aus den vorgenannten Gründen ist die Gesamtbewertung der Referenzaufträge der Schlüsselpersonen der Rekurrentin mit einer Note von 4.19 resp. 85.75 Nutzwertpunkten ebenso wenig zu beanstanden wie die entsprechenden Bewertungen der Referenzaufträge der beigeladenen C____ mit 4.69 resp. 93.77 Nutzwertpunkten, der B____ mit 4.19 resp. 85.75 Nutzwertpunkten sowie der D____ mit 3.5 resp. 70 Nutzwertpunkten. Es ist nicht erkennbar, dass sich die Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzaufträge der Schlüsselpersonen von vergabefremden Gesichtspunkten hätten leiten lassen oder die Offerten in diskriminierender Weise bewertet hätten. Es ist keine Über- oder Unterschreitung des der Vergabestelle zukommenden Ermessens erkennbar.

 

2.5     

2.5.1   Bei der mit 20% gewichteten Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 «Schlüsselpersonen» wurde die Qualifikation der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung der Schlüsselperson beurteilt, wobei erneut das Unterkriterium betreffend die Schlüsselperson mit 15% (ZK 3.1) und dasjenige betreffend die Stellvertretung Schlüsselperson mit 5% (ZK 3.2) gewichtet wurde. Die Bewertung erfolgte gemäss den folgenden Unterkriterien:

-       Ausbildung, Berufserfahrung (aufgrund Angaben im Lebenslauf und Referenzprojektliste)

-       Führung von internen und externen Projektbeteiligungen (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-       Steuerung und Einhaltung der Kosten (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-       Steuerung und Einhaltung der Termine (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-       Fachkompetenz (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-       Zusammenarbeit, Unterstützung Auftraggeber (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

Auch hier wurde von der Rekurrentin nicht moniert, dass die Bewertung der aufgeführten bereits in der Ausschreibung festgelegten sechs Unterkriterien je gleichgewichtet in die Gesamtnote einfloss. Die Rekurrentin rügt alleine eine rechtswidrige Bewertung der Qualifikation der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung Schlüsselperson hinsichtlich des Unterkriteriums «Ausbildung, Berufserfahrung». Die Bewertung der übrigen Unterkriterien wurde nicht beanstandet.

 

2.5.2   Die Bewertungen der verschiedenen Unterkriterien wurden in der angefochtenen erweiterten Begründung ausführlich dargestellt. Die Vergabestelle legt in ihrer Rekursantwort sodann vertieft dar, mit welchem Beurteilungsraster die verschiedenen Unterkriterien geprüft und bewertet wurden (Rz. 66). Dass die Vergabestelle bei der Beurteilung, wie bereits in der Ausschreibung festgelegt, auf die Angaben im Lebenslauf und die Referenzprojektliste und nicht auf weitere Angaben abstellte, welche erst bei der Präsentation vorgebracht wurden, ist nicht zu beanstanden und stellt entgegen den Ausführungen der Rekurrentin auch keinen überspitzten Formalismus dar. Es wäre vielmehr vergaberechtlich nicht korrekt, wenn die Vergabestelle entgegen den klaren Angaben in der Ausschreibung auf Angaben abstellen würde, welche nach Ablauf der Frist für die Offertstellung im Rahmen der Präsentation vorgebracht werden. Zudem erläutert die Vergabestelle in ihrer Rekursantwort ausführlich, weshalb die Referenzprojektliste der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung Schlüsselperson der Rekurrentin im Vergleich zu den drei Zuschlagsempfängerinnen weniger komplexe und kleinere Projekte aufwies, was von der Rekurrentin in der Replik nicht mehr beanstandet wird. Die Vergabestelle hat die ausgeschriebenen und kommunizierten Kriterien bei ZK 3 im Einklang mit den vorgängig bekannt gegebenen Unterkriterien korrekt bewertet und ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Die Bewertung des ZK 3 der Rekurrentin mit 4.79 Punkten ist verhältnismässig und sachlich begründet.

 

2.6      Das Zuschlagskriterium 4 «Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation» wurde schliesslich mit 40 % gewichtet. Die Bewertung erfolgte gemäss den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der erkannten Risiken und des Terminplans sowie der Verständlichkeit der vorgeschlagenen Massnahmen und Zusammenarbeit (Auftragsanalyse: 20 %) respektive hinsichtlich der Verständlichkeit, der Methodik und der Vortragsweise (Präsentation: 20 %).

 

2.6.1   Die Vergabestelle hat in der angefochtenen erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids bereits dargestellt, weshalb sie bei der Beurteilung der Auftragsanalyse der Rekurrentin zu einer schlechten Benotung kam. In der Rekursantwort zeigt die Vergabestelle vertieft auf, wie das bekanntgegebene Beurteilungsgremium inkl. einer externen Fachexpertin die Prüfung und Beurteilung der Zuschlagskriterien in neutraler, fairer und transparenter Art und Weise vorgenommen hatte (Rz. 75 ff.). Sie begründet weiter ausführlich, aus welchen Gründen die Auftragsanalyse der Rekurrentin nicht habe zu überzeugen vermögen und daher als ungenügend mit der Note 2 bewertet worden sei. Die Auftragsanalyse habe einen zu allgemeinen Beschrieb der Vorgehensweise gezeigt. Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse keine Risiken aufgezeigt. Sie habe lediglich die Verwendung von Tools des projektbezogenen Qualitätsmanagements, wie die Erstellung eines Q-Lenkungsplans und eines QM-Plans vorgeschlagen. Für das Gremium sei die Analyse in Bezug auf die Nachvollziehbarkeit der erkannten Risiken daher sehr wenig konkret gewesen und es sei kaum Projektbezug erkennbar gewesen. Die erste Frage sei von der Rekurrentin schlecht beantwortet worden. Deshalb habe es beim Kriterium «Nachvollziehbarkeit der erkannten Risiken» die Note 2 gegeben. Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse weiter auch nicht aufgezeigt, welche Massnahmen für die Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs notwendig wären (Frage 2). Sie hätte keine möglichen Massnahmen erarbeitet, sondern lediglich in allgemeiner Weise auf die Erarbeitung eines Massnahmenplans mit Sicherheitskonzept hingewiesen. Das Aufzeigen von konkreten, sinnvollen und projektbezogenen Massnahmen sei aber für eine durchschnittliche oder sogar gute Benotung erwartet worden. Die Rekurrentin habe in der Analyse auch keinen klaren Vorschlag einer passenden Projektorganisation gemacht, obwohl die Projektorganisation für das erfolgreiche Gelingen (oder das Scheitern) eines Bauprojekts elementar sei. Die Analyse habe lediglich den nichtssagenden Hinweis zur Abstimmung mit dem Auftraggeber enthalten. Die Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen, dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt haben soll. Daran ändert auch der Hinweis der Rekurrentin in der Replik nichts, dass sie zu Beginn der Auftragsanalyse vorgeschlagen habe, sich auf das ganze Projekt zu fokussieren, also die Verbindung von Teilsanierung und die Komplettsanierung, und dass es dabei zu Neuorganisationen kommen könne, welche zusammen mit dem Bauherrn zu beurteilen und zu entscheiden seien. Dies ändert nichts daran, dass die Ausführungen der Vergabestelle zur Bewertung der Auftragsanalyse als zu wenig konkret und projektbezogen nachvollziehbar sind und nicht auf eine unrichtige Ausübung des Beurteilungsermessens hindeuten.

 

Entgegen der Behauptung der Rekurrentin war die Vergabestelle auch nicht verpflichtet, bei der Bewertung der Auftragsanalyse halbe Noten zu vergeben. Zwar war die Möglichkeit der Vergabe von halben Noten für das Zuschlagskriterium der Auftragsanalyse gemäss Lastenheft vorgesehen. Die Rekurrentin vermag aber nicht aufzuzeigen, dass bei ihr eine um eine halbe Note bessere Bewertung oder bei einer anderen Anbieterin eine um eine halbe Note schlechtere Bewertung zwingend gewesen wäre. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Beurteilungsgremium bei der Bewertung der Auftragsanalyse zum Ergebnis kam, dass mit den vergebenen ganzen Noten eine angemessene und richtige Benotung der verschiedenen Anbieterinnen erfolgt. Die relevanten Punkte, welche zur unterschiedlichen Benotung der Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerinnen im Vergleich zu derjenigen der Rekurrentin führten, wurden in der erweiterten Begründung des Zuschlags und ergänzend in der Rekursantwort (Rz. 78) nachvollziehbar aufgeführt. Es ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar, dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Unterkriteriums Auftragsanalyse ihren Beurteilungsspielraum unterschritten haben soll.

 

2.6.2   Auch in Bezug auf die Präsentation enthielt die erweiterte Begründung des Zuschlags eine Beschreibung der Punkte, welche zur Gesamtbenotung der Präsentation der Rekurrentin mit der Note 3.67 führte. Wie die Vergabestelle in der Rekursantwort erläutert, ist die Präsentation der Rekurrentin als durchschnittlich bis gut beurteilt worden. Das Beurteilungsgremium habe die Präsentation als gut strukturiert, aber inhaltlich mit wenig Bezug zur Aufgabenstellung beurteilt. Deshalb habe es beim Kriterium «Verständlichkeit» die Note 4 und nicht eine sehr gute Bewertung gegeben. Für die Bestnote wäre mehr Bezug zur Aufgabenstellung und zur Auftragsanalyse nötig gewesen. Gleich halte es sich bei der Bewertung des Kriteriums «Methodik». Diese sei auch als gut mit der Note 4 bewertet worden. Abzug habe es erneut dafür gegeben, dass die Präsentation wenig projektbezogen gewesen sei, politische Prozesse nicht abgebildet gewesen seien und viele Tools (Q-Lenkungsplan, QM-Plan, Sicherheitskonzept, etc.) dargestellt worden seien, die für das in der Auftragsanalyse vergleichsweise kleine Projekt nicht oder nur geringe Anwendung finden würden. Daran ändere auch nichts, dass es im Rahmen der ausgeschriebenen Leistung auch zu grösseren Mandaten kommen könne. Relevant sei vorliegend das präsentierte Beispiel und das stelle kein Grossprojekt dar. Die Präsentation sei in Bezug auf die «Vortragsweise» als durchschnittlich bewertet worden, die den Anforderungen entsprochen habe, aber auch nicht mehr. Abzug habe es dafür gegeben, dass die Stellvertretung Schlüsselperson sich nicht eingebracht habe und keinen nennenswerten Beitrag im Rahmen der Präsentation geliefert habe, sondern die Präsentation ausschliesslich durch die Schlüsselperson vorgetragen worden sei. Es habe keine Aufteilung der Präsentation zwischen den beiden Schlüsselpersonen gegeben, wie das bei den anderen Anbietenden der Fall gewesen sei und was ein besseres Bild über die Teamfähigkeit und mögliche Zusammenarbeit geliefert hätte. Da die Stellvertretung keinen Part der Präsentation übernommen habe, sei sie vom Beurteilungsgremium als wenig präsent wahrgenommen worden. Die Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen, dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt haben soll. Es mag in ihrer Sicht als projektbezogen erscheinen, dass sie in der Auftragsanalyse die Zusammenlegung von zwei Projekten zu einem Grossprojekt vorgeschlagen und in diesem Zusammenhang Tools für ein solches Grossprojekt beschrieben habe. Es ist auch richtig, dass keine Aufteilung der Präsentation auf die beiden Schlüsselpersonen vorgeschrieben war. Es ist aber im Rahmen der Beurteilung der pflichtgemässen Ermessenausübung nichts dagegen einzuwenden, dass die Vergabestelle zum Ergebnis kam, dass zu wenig Bezug zum konkreten Projekt genommen worden sei und dass es für den Gesamteindruck der Teamfähigkeit und der Form der Zusammenarbeit besser gewesen wäre, wenn beide Schlüsselpersonen bei der Präsentation eine aktive Rolle gespielt hätten. Es ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Rekurrentin für die Präsentation nicht die Bestnote vergeben worden ist.

 

2.7      Insgesamt ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar, dass sich die Vergabestelle bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien von sachfremden Überlegungen hätte leiten lassen oder eine willkürliche respektive von den Vorgaben aus der Ausschreibung abweichende Bewertung vorgenommen haben soll. Es ist im Gegenteil erkennbar, dass die Vergabestelle mit dem eingesetzten Beurteilungsgremium eine sorgfältige Beurteilung der Angebote im Einklang mit den vorab festgelegten und bekannt gegebenen Kriterien vorgenommen und ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat.

 

3.         Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 4’000.– (vgl. § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000.– einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Beigeladene 1–3

-       Bau- und Verkehrsdepartement

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.