Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verfassungsgericht Kammer

 

VG.2021.2

 

URTEIL

 

vom 22. Oktober 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, lic. Iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiberin MLaw Anja Fankhauser

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                       Beschwerdeführerin 1

[...]

 

B____                                                                       Beschwerdeführerin 2

[...]

 

C____                                                                          Beschwerdeführer 3

[...]

 

alle vertreten durch

[...], Rechtsanwalt, und/oder

[...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 27. April 2021

 

betreffend Änderung vom 27. April 2021 der Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes

 

Sachverhalt

 

Am 10. November 2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes (Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203). Diese Verordnung enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5       Höchstbetrag

¹ Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle Kulturunternehmen werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 500'000 je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller zugesprochen.

§ 6       Abgrenzung

¹ Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung schliessen die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss Verordnung betreffend Unterstützungsprogramm insbesondere für Hotellerie und Gastronomie (COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie) aus.

 

Die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 10. November 2020 trat rückwirkend am 26. September 2020 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die vom Bundesrat erlassene Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15). Diese trat ebenfalls rückwirkend auf den 26. September 2020 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 2021.

 

Mit Ziff. I des Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 änderte der Regierungsrat die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Die Verordnung in der Fassung vom 27. April 2021 enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5       Höchstbetrag

¹ Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturunternehmen werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 1'000'000 je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller zugesprochen.

² Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturschaffende werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 100'000 je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller zugesprochen.

§ 6       Abgrenzung

¹ Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung schliessen die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm) vom 20. April 2021 aus. Ausgenommen sind Unterstützungsleistungen für Unternehmen, deren Tätigkeitsbereiche mittels Spartenrechnung klar abgegrenzt werden.

² Ausfallentschädigungen für Kulturschaffende gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung werden für den Schadenszeitraum ab Mai 2021 ausgerichtet. Entschädigungen für frühere Zeiträume sind gemäss der Covid-19-Verordnung Kulturschaffende geltend zu machen.

³ Der Erhalt von Taggeldern zur Existenzsicherung von Kulturschaffenden gemäss betreffendem kantonalem Unterstützungsprogramm schliesst den Anspruch auf Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für denselben Zeitraum aus.

 

Ziff. IV des Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 lautet folgendermassen:

IV.        Schlussbestimmung

Diese Änderung ist zu publizieren; sie tritt am 28. April 2021 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des Bundesrates.

 

Der Beschluss P210487 vom 27. April 2021 wurde im Kantonsblatt vom 15. Mai 2021 publiziert.

 

Gegen diese Verordnungsänderung vom 27. April 2021 meldeten die A____ (Beschwerdeführerin 1), die B____ (Beschwerdeführerin 2) und C____ (Beschwerdeführer 3) am 21. Mai 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit ihrer Beschwerdebegründung vom 14. Juni 2021 beantragen sie die Aufhebung der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 (Antrag 1.a). Eventualiter sei die Änderung von § 6 Abs. 1 der genannten Verordnung aufzuheben (Antrag 1.b). Zusätzlich beantragen sie die Aufhebung des Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» in Ziff. VI (richtig Ziff. IV) der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 (Antrag 2). Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 9. August 2021 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen. Hierzu nahmen die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 30. August 2021 replicando Stellung.

 

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte Normenkontrolle; VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.1; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG; SG 154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

 

1.2     

1.2.1   Die Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte. Vorausgesetzt ist somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]). Virtuelles Berührtsein verlangt, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3; vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Der Beschwerdeführer muss dabei eigene Interessen vertreten, eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

 

1.2.2   Die angefochtene Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz findet auf Kulturunternehmen und Kulturschaffende mit Sitz bzw. Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Anwendung (vgl. § 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz, SR 818.102] sowie Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Die Beschwerdeführerin 1 ist ein Kulturunternehmen mit Sitz in Basel (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 3, 9 und 18). Da die angefochtene Verordnung auf sie Anwendung findet und sie ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung hat, ist die Beschwerdeführerin 1 beschwerdebefugt. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist allerdings aus den weiter unten erwähnten Gründen auf ihren Eventualantrag 1.b (vgl. unten E. 3.2).

 

1.2.3   Die Beschwerdeführenden behaupten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 oder der Beschwerdeführer 3 selbst ein Kulturunternehmen bzw. Kulturschaffende seien. Daher ist davon auszugehen, dass die angefochtene Verordnung auf sie entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht (Beschwerdebegründung Ziff. 3) nicht anwendbar ist. Damit ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 von der angefochtenen Verordnung unmittelbar betroffen sein könnten. Die Behauptungen der Beschwerdeführenden, dass die Beschwerdeführerin 2 die Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin 1 sei, dass die Beschwerdeführerin 2 der Familie des Beschwerdeführers 3 gehöre und dass der Beschwerdeführer 3 der Gründer und Direktor der Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei (Beschwerdebegründung Ziff. 3 und 8 f.), ändern auch bei Wahrunterstellung nichts daran, dass die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 durch die Anwendung der angefochtenen Verordnung auf die Beschwerdeführerin 1 nicht unmittelbar betroffen sind. Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 ist daher mangels Beschwerdebefugnis nicht einzutreten.

 

1.3      Gemäss § 30i Abs. 1 VRPG hebt das Verfassungsgericht im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen Erlass den verfassungswidrigen Erlass ganz oder teilweise auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 140 I 2 E. 4 S. 14). Diese Praxis wird nicht nur mit der Rücksicht auf den Föderalismus und die Gemeindeautonomie, sondern auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip begründet (vgl. Aemisegger/Scherrer Reber, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 82 BGG N 66; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1957). Die dritte Begründung beansprucht auch bei der Überprüfung kantonaler Erlasse durch das Verfassungsgericht Geltung. Daher hat es einen kantonalen Erlass nur aufzuheben, wenn er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist (vgl. für die Anfechtung kommunaler Erlasse Herzog, in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 66 N 56).

 

2.

2.1      Die Beschwerdeführenden rügen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz verletzte das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 24 ff.). Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101] und § 8 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 142 V 577 E. 4.2 S. 579 f., 142 II 425 E. 4.2 S. 427, 136 I 1 E. 4.1 S. 5 f.). In Konstellationen, in denen sowohl eine Gleichbehandlung als auch eine Ungleichbehandlung sachlich begründet werden kann, lassen Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV dem Gesetz-geber die Wahl zwischen einer Gleichbehandlung und einer Ungleichbehandlung (vgl. Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 8 BV N 30). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und desselben Gemeinwesens. Entsprechend ist der Anspruch nicht verletzt, wenn verschiedene Gemeinwesen je in ihrem Zuständigkeitsbereich Regelungen treffen und daraus für die Rechtsunterworfenen in den jeweiligen Gemeinwesen unterschiedliche Folgen resultieren (BGE 143 II 87 E. 6.3.1 S. 101 mit Nachweisen; VGE VG.2020.11 vom 3. März 2021 E. 2.2.4). Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV beinhalten in erster Linie ein Abwehrrecht gegenüber Rechtsakten, die eine unsachgerechte Differenzierung vornehmen, indem sie Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandeln. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot können sich aber auch Leistungsansprüche ergeben, wenn sich die unsachgerechte Differenzierung nicht auf andere Weise beseitigen lässt (vgl. Waldmann, a.a.O., Art. 8 BV N 27).

 

2.2     

2.2.1   Gemäss Art. 11 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund unter anderem Kulturunternehmen mit Finanzhilfen unterstützen (Abs. 1). Zur Unterstützung der Kulturunternehmen kann das Bundesamt für Kultur (BAK) mit einem oder mehreren Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen. Die Beiträge werden den Kulturunternehmen auf Gesuch als Ausfallentschädigungen oder für Transformationsprojekte ausgerichtet (Abs. 2). Der Bund beteiligt sich im Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von Ausfallentschädigungen und Transformationsprojekten, welche die Kantone gestützt auf die Leistungsvereinbarungen umsetzen (Abs. 3). Der Bundesrat regelt in einer Verordnung die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen (Abs. 11). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Covid-19-Kulturverordnung können Kulturunternehmen Finanzhilfen in der Form von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen, Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden. Die Ausfallentschädigungen werden in Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Gemäss dieser Regelung erhalten Kulturunternehmen auf Gesuch Finanzhilfen für den finanziellen Schaden, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten Durchführung von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher Einschränkungen infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entsteht (Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Ersatzfähig sind nur Schäden, die durch staatliche Massnahmen verursacht worden sind und nicht durch andere Entschädigungen gedeckt sind (Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Die Entschädigung deckt höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens (Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht entschädigt (Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Kultur-verordnung). Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf Finanzhilfen und können die Kantone kulturpolitische Prioritäten setzen. Dies bedeutet insbesondere, dass die Kantone Ausfallentschädigungen auf gewisse Kategorien von Anspruchsberechtigten beschränken oder die maximale Entschädigung von 80 Prozent des Schadens herabsetzen dürfen. Gemäss den Erläuterungen des BAK müssen sie ihre Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK, Erläuterungen zur Covid-19-Kulturverordnung, 18. Dezember 2020 [nachfolgend: BAK, Erläuterungen], S. 3). Der Vollzug der in Art. 11 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Massnahmen durch den Kanton Basel-Stadt wird gemäss § 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in dieser Verordnung geregelt.

 

2.2.2   Gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Härtefallmassnahmen dieser Kantone unterstützen für Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz (Unternehmen), die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im jeweiligen Kanton gehabt haben und die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Event­branche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe (Abs. 1). Ein Härtefall liegt vor, wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt (Abs. 1^bis). Die Unterstützung durch den Bund setzt voraus, dass die Unternehmen vor dem Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig gewesen sind, und dass sie nicht Anspruch auf andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes haben (Abs. 2^bis). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten in einer Verordnung (Abs. 4). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung, SR 951.262) beteiligt sich der Bund gestützt auf Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Rahmen des von der Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die Anforderungen nach Art. 2-6 Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen, die Ausgestaltung dieser Massnahmen den Anforderungen nach Art. 7-11 Covid-19-Härtefallverordnung entspricht und der Kanton die Anforderungen nach Art. 12 f. und Art. 16-18 Covid-19-Härtefallverordnung erfüllt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c Covid-19-Härtefallverordnung hat das Unternehmen gegenüber dem Kanton zu belegen, dass es keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Ausser wenn das Unternehmen aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der Covid-19-Epidemie seinen Betrieb zwischen dem 1. November 2020 und dem 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen musste, hat das Unternehmen gegenüber dem Kanton zu belegen, dass sein Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt (Art. 5 Abs. 1 und Art. 5b Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung). Die Härtefallmassnahmen, für deren Kosten und Verluste der Kanton die Beteiligung des Bundes in Anspruch nimmt, werden gemäss Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung in Form von rückzahl­baren Darlehen, Bürgschaften oder Garantien und nicht rückzahlbaren Beiträgen gewährt. Die nicht rückzahlbaren Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen belaufen sich grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 und auf höchstens CHF 5 Millionen pro Unternehmen (Art. 8c Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung). Wenn der Umsatz des Unternehmens im Vergleich zum durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 um mehr als 70 Prozent zurückgegangen ist oder seit dem 1. März 2020 neues liquiditätswirksames Eigenkapital im Umfang von mindestens 40 Prozent des CHF 5 Millionen übersteigenden Beitrags in Form von Bareinlagen in das Unternehmen eingebracht wird, belaufen sich die nicht rückzahlbaren Beiträge für Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen auf höchstens 30 Prozent des Jahresumsatzes und auf höchstens CHF 10 Millionen (Art. 8c Abs. 2 Covid-19-Härtefallverordnung). Der nicht rückzahlbare Beitrag an ein Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen berechnet sich, indem der Umsatzrückgang nach Art. 5 der Covid-19-Härtefallverordnung mit einem pauschalen Fixkostenanteil multipliziert wird (Art. 8b Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung). Der pauschale Fixkostenanteil beträgt für Reisebüros, Grosshandel und Handel mit Motorfahrzeugen 8 Prozent, für den übrigen Detailhandel 15 Prozent und für alle anderen Unternehmen 25 Prozent (Art. 8b Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Die Grundlage für die Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes im Kanton Basel-Stadt findet sich gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879) in dieser Verordnung.

 

2.3      Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung können Kulturunternehmen Ausfallentschädigungen in Höhe von 80 Prozent des finanziellen Schadens ausgerichtet werden. Gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 werden Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der Covid-19-Kultur­verordnung nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 1 Million je Gesuchstellerin zugesprochen. Folglich können Kulturunternehmen, die wie die Beschwerdeführerin 1 einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25 Millionen erleiden, nur Ausfallentschädigungen ausgerichtet werden, die weniger als 80 Prozent des finanziellen Schadens decken. Der finanzielle Schaden entspricht der Differenz zwischen den aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie entgangenen Einnahmen und den nicht angefallenen Kosten (vgl. Abteilung Kultur, Merkblatt Unterstützungsmassnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes, Basel 31. August 2021, S. 5). Grosse Kulturunternehmen führen regelmässig mehr Veranstaltungen oder Projekte durch als kleine Kulturunternehmen. Das Verhältnis zwischen den Einnahmen und den Kosten dürfte sich hingegen bei grossen und kleinen Kulturunternehmen nicht grundsätzlich unterscheiden. Folglich ist es entgegen der Ansicht des Regierungsrats (vgl. Vernehmlassung Ziff. 9) offensichtlich, dass der durch die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachte Schaden bei grossen Kulturunternehmen regelmässig grösser ist als bei kleinen Kultur­unternehmen, und dass grosse Kulturunternehmen in der von der Covid-19-Kulturverordnung erfassten Zeit von November 2020 bis Dezember 2021 (vgl. Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung) einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25 Millionen erleiden können, während dies bei kleinen Kulturunternehmen ausgeschlossen erscheint. Damit führt § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 zu einer Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Kulturunternehmen, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen (Beschwerdebegründung Ziff. 26; Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsgutachten zuhanden A____ betreffend Frage der Zulässigkeit der Rückwirkung gemäss § 5 Abs. 1 Vo-BS Kultur vom 27. August 2021 [nachfolgend Parteigutachten], Ziff. 18). Der Regierungsrat scheint geltend machen zu wollen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirke keine Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kultur­unternehmen, weil grosse Kulturunternehmen, die nur eine Ausfallentschädigung im Umfang von weniger als 80 Prozent ihres finanziellen Schadens erhalten, den ungedeckten Teil des Schadens eher als kleine Kulturunternehmen durch Reserven oder Bankkredite ausgleichen könnten (vgl. Vernehmlassung Ziff. 9 f.). Selbst wenn die Annahmen des Regierungsrats zu den unterschiedlichen Möglichkeiten von grossen und kleinen Kulturunternehmen zuträfen, wäre dieser Einwand unbegründet, weil es offensichtlich einen erheblichen Unterschied macht, ob der Schaden eines Kultur­unternehmens durch eine nicht rückzahlbare Ausfallentschädigung des Staats gedeckt wird, oder ob das Kulturunternehmen zur Deckung seines Schadens eigene Reserven verwenden oder gar einen zu verzinsenden und zurückzuzahlenden Bankkredit aufnehmen muss. Zu prüfen bleibt damit, ob für die Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen ein vernünftiger Grund besteht.

 

2.4

2.4.1   Der Regierungsrat macht geltend, es sei davon auszugehen, dass ein grosses Unternehmen einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum habe und somit den durch die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachten Schaden besser abfedern könne als ein kleines. Grossen Unternehmen stünden zu diesem Zweck auch weitere Unterstützungsmassnahmen wie Bankkredite eher zur Verfügung als kleinen (Vernehmlassung Ziff. 9). Diese nicht weiter substanziierten und durch nichts belegten Annahmen bzw. Behauptungen stellen keinen vernünftigen Grund dar für die Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen. Grosse Unternehmen verfügen zwar in absoluten Beträgen regelmässig über grösseren finanziellen Spielraum und insbesondere grössere Reserven als kleine Unternehmen. In absoluten Zahlen sind aber auch die finanziellen Schäden, die sie aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie erleiden, regelmässig grösser. Weshalb grosse Unternehmen im Verhältnis zu ihrem Umsatz über grösseren finanziellen Spielraum verfügen sollten als kleine Unternehmen, ist nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht begründet. Die Beschwerdeführenden bezeichnen die Behauptung, ein grosses Kulturunternehmen habe einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum als ein kleineres, daher zu Recht als nicht stichhaltig (vgl. Replik Ziff. 9). Warum die Aufnahme von Bankkrediten grossen Unternehmen eher möglich sein sollte als kleinen, ist nicht ohne Weiteres erkennbar und wird vom Regierungsrat nicht dargelegt. Betriebswirtschaftliche Grundlage der Kreditgewährung und damit Gegenstand der Kreditprüfung durch die Bank sind die Kreditfähigkeit und die Kreditwürdigkeit des Schuldners. Kreditwürdig ist ein Kreditnehmer, dessen Charakter und Verhalten im Geschäftsverkehr zu keinen Bedenken Anlass gibt. Bei juristischen Personen wird auf die Kreditwürdigkeit ihrer leitenden Organe und Angestellten abgestellt. Im Rahmen der Kreditfähigkeit prüft die Bank insbesondere, ob die Ertrags-, Vermögens- und Liquiditätssituation des Kreditnehmers diesem voraussichtlich die Bezahlung der Zinsen sowie die vereinbarungsgemässe Rückzahlung der überlassenen Mittel erlauben wird. Im Rahmen der Kreditgewährung an Unternehmen geben der Bank unter anderem die Bilanz, die Erfolgsrechnung, der Revisionsbericht sowie verschiedene Kennziffern und Verhältniszahlen, die sich aus den Geschäftsbüchern ermitteln lassen, einen Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers. Im Hinblick auf die Entwicklung in naher Zukunft spielen eine sorgfältige Budgetierung und ein realistischer Liquiditätsplan des Kreditnehmers für die Bank eine zentrale Rolle. Schliesslich ist für die Bank im Rahmen der Kreditgewährung auch der Quervergleich mit anderen Firmen in der gleichen Branche von Bedeutung. Die Bank verlangt deshalb vom Kreditnehmer die Aufarbeitung dieser Informationen in einem entsprechenden Dokument, in der Regel im Businessplan (Arpagaus, in: Arpagaus et al. [Hrsg.], Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl., Zürich 2021, N 1024 ff.). Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein grosses Unternehmen eher kreditwürdig oder –fähig sein sollte als ein kleines. Die zum Nachweis der Kreditwürdigkeit und –fähigkeit erforderlichen Dokumente dürften sehr kleinen Kulturunternehmen regelmässig fehlen. Dagegen dürften mittelgrosse Kulturunternehmen, die einen Jahresumsatz von weniger als CHF 1 Million erzielen und daher von der Beschränkung der Ausfallentschädigung gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 nicht betroffen sind, über die erforderlichen Dokumente verfügen oder zumindest in der Lage sein, diese mit vertretbarem Aufwand zu erstellen. Im Übrigen behaupten die Beschwerdeführenden, Bankkredite seien für Kulturunternehmen unabhängig von ihrer Grösse gegenwärtig praktisch kaum erhältlich (Replik Ziff. 9). Auf diese nicht weiter substanziierte und unbelegte Behauptung kann nicht abgestellt werden.

 

2.4.2   Der Regierungsrat macht geltend, weil die zur Verfügung stehenden Mittel des Bunds und des Kantons beschränkt seien, sei die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen notwendig (Vernehmlassung Ziff. 8). Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Der Beschränkung der verfügbaren Mittel könnte auch dadurch Rechnung getragen werden, dass zwar allen Kulturunternehmen der gleiche Prozentsatz ihres Schadens ersetzt wird, aber nötigenfalls allen Kulturunternehmen eine Ausfallentschädigung ausgerichtet wird, die weniger als 80 Prozent ihres Schadens deckt, wie die Beschwerdeführenden sinngemäss zu Recht geltend machen (vgl. Replik Ziff. 7). Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden hingegen, soweit sie die Beschränkung der zur Verfügung stehenden Mittel in Frage stellen wollen (vgl. Replik Ziff. 6 f.). Der Bund beteiligt sich nur im Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von Ausfallentschädigungen und Transformationsprojekten, welche die Kantone umsetzen (Art. 11 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Selbst wenn mit den Beschwerdeführenden davon ausgegangen wird, es sei grundsätzlich möglich, dass der Bund zusätzliche Kredite und der Kanton zusätzliche Ausgaben bewilligt, bleibt es dabei, dass Mittel für Ausfallentschädigungen nur im Rahmen der bewilligten Kredite und Ausgaben zur Verfügung stehen. Da kein Anspruch auf Finanzhilfen besteht (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung), sind weder der Bund noch der Kanton Basel-Stadt in irgendeiner Weise verpflichtet, mehr Mittel zur Verfügung zu stellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (vgl. Replik Ziff. 6 f.) und der Parteigutachterin (vgl. Parteigutachten Ziff. 19) darf der Kanton Basel-Stadt nicht erst dann von der Bewilligung zusätzlicher Ausgaben absehen, wenn dadurch das fiskalische Gleichgewicht gefährdet würde. Gemäss Art. 15 der Covid-19-Härtefallverordnung in der Fassung vom 18. Juni 2021 werden von den Zusatzbeiträgen des Bundes nach Art. 12 Abs. 2 des Covid-19-Gesetzes höchstens CHF 300 Millionen auf die Kantone aufgeteilt. Die Kantone setzen ihre Anteile für die ergänzende Unterstützung von Unternehmen ein, die in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und an denen ein gewichtiges kantonales Interesse besteht (Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Sie regeln die ergänzende Unterstützung im Rahmen von Art. 12 des Covid-19-Gesetzes (Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Härtefallverordnung). Dabei können sie unter anderem von den Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordnung abweichen (Art. 15 Abs. 5 Covid-19-Härtefallverordnung). Gemäss dieser Bestimmung setzt die Unterstützung voraus, dass das Unternehmen keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Eine von Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordnung abweichende Bestimmung findet sich weder in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm noch in der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Replik Ziff. 7) erscheint es deshalb fraglich, ob die Zusatzbeiträge des Bundes im Kanton Basel-Stadt überhaupt für die Unterstützung von Kulturunternehmen, die Ausfallentschädigungen gemäss der Covid-19-Kulturverordnung erhalten können, verwendet werden könnten. Selbst wenn die Zusatzbeiträge des Bundes auch für solche Kulturunternehmen verwendet werden könnten, änderte deren Aufteilung auf die Kantone im Übrigen nichts daran, dass nicht unbeschränkte Mittel zur Verfügung stehen. Die Frage, ob die Zusatzbeiträge im Kanton Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen verwendet werden könnten, kann daher letztlich offen bleiben.

 

2.4.3   Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass der Kanton Zürich, in dem sich der Sitz der Mehrzahl der in der Schweiz ansässigen Grossveranstalter befinde, aktuell keine absolute Höchstgrenze für Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen kenne (Beschwerdebegründung Ziff. 28). Dass diese Darstellung unrichtig sei, macht der Regierungsrat nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. In der Replik behaupten die Beschwerdeführenden, dass auch die Kantone Luzern und St. Gallen keine fixe Obergrenze kennen (Replik Ziff. 8). Aufgrund des Merkblatts Unter­stützungsmassnahmen gemäss Covid-19-Gesetz des Bunds im Kulturbereich des Kantons Luzern (Replikbeilage 39) und des Gesetzes über die Umsetzung der eidgenössischen Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des Kantons St. Gallen (sGS 571.2) erscheint diese Behauptung für nicht gewinnorientierte Kulturunternehmen zutreffend. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass es in der Praxis dieser Kantone eine absolute Höchstgrenze gibt. Die Regelung des Kantons Zürich und wohl auch die Regelungen der Kantone Luzern und St. Gallen bestätigen, dass die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen nicht zwingend erforderlich ist. Da das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum belässt und sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und desselben Gemeinwesens bezieht (vgl. oben E. 2.1), kann aus den Regelungen der Kantone Zürich sowie Luzern und St. Gallen aber nicht abgeleitet werden, auch der Kanton Basel-Stadt müsse auf die Statuierung eines absoluten Höchstbetrags verzichten.

 

2.4.4   Die Ausfallentschädigungen bezwecken unter anderem nicht nur, eine nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern, sondern auch einen Beitrag zum Erhalt der kulturellen Vielfalt zu leisten (vgl. Art. 1 lit. c Covid-19-Kulturverordnung), und die Kantone können bei ihrer Ausrichtung kulturpolitische Prioritäten setzen (vgl. Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Wenn einem Kultur­unternehmen eine Ausfallentschädigung von 80 Prozent seines Schadens ausgerichtet wird, sind die Chancen, dass es die Covid-19-Epidemie wirtschaftlich überlebt, grösser als wenn bloss ein geringerer Anteil seines Schadens gedeckt wird. Insbesondere unter Mitberücksichtigung des Zwecks des Erhalts der kulturellen Vielfalt kann ein Kanton daher mit sachlichen Gründen die Ansicht vertreten, es sei besser, mit den beschränkten finanziellen Mitteln einen Grossteil der Kulturunternehmen mit einer vollen Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des Schadens zu unterstützen, als allen Kulturunternehmen zwar einen prozentual gleichen, aber dafür geringeren Anteil ihres Schadens zu ersetzen. Nach dieser Ansicht darf für die Unterstützung eines einzigen Kulturunternehmens von vielen in keinem Fall ein übermässig grosser Anteil der für die Unterstützung aller Kulturunternehmen zur Verfügung stehenden Mittel aufgewendet werden. Damit besteht ein vernünftiger Grund für die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen. Dass sich der Höchstbetrag für ein grosses Kulturunternehmen, das für die Schweizer Kulturlandschaft von grosser Bedeutung ist und nicht bloss Eigenproduktionen veranstaltet, existenzbedrohend auswirke (vgl. die dahingehenden Behauptungen betreffend die Beschwerdeführerin 1 in Ziff. 7–13, 26 und 30 der Beschwerdebegründung), änderte daran nichts.

 

2.4.5   Dass ein vernünftiger Grund besteht, für Finanzhilfen zur Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie pro Unternehmen einen absoluten Höchstbetrag festzulegen, entspricht unter anderem auch der Einschätzung des Bundesrats, des Regierungsrats des Kantons Bern sowie der Bildungs-, Kultur- und Sportdirektion des Kantons Basel-Landschaft. In Art. 8c der Covid-19-Härtefall­verordnung werden für nicht rückzahlbare Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über CHF 5 Millionen absolute Höchstbeträge statuiert. Diese haben zur Folge, dass Unternehmen mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als CHF 25 Millionen und in Ausnahmefällen CHF 33.3 Millionen nur ein kleinerer Anteil des Umsatzrückgangs ersetzt werden kann als Unternehmen mit einem geringeren Umsatz. Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a der Einführungsverordnung zur eidgenössischen Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des Regierungsrats des Kantons Bern (EV Covid-19 Kultur, BSG 423.411.2) betragen die Ausfallentschädigungen nach Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung höchstens CHF 0.5 Millionen pro Kulturunternehmen. Gemäss Ziff. 2.1 der «Richtlinien des Kantons Basel-Landschaft zur Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss COVID-19-Gesetz (COVID-19-Kulturverordnung): Ausfallentschädigungen an Kulturunternehmen» gilt für die Ausfallentschädigungen eine Obergrenze von CHF 0.5 Millionen. Die Behauptung des Regierungsrats, in den meisten Kantonen seien die Ausfallentschädigungen auf CHF 0.5 Millionen pro Kulturunternehmen beschränkt (Vernehmlassung Ziff. 8), ist allerdings weder substanziiert noch belegt.

 

2.4.6   Die Höhe des in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 festgelegten absoluten Höchstbetrags kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 26) auch nicht als willkürlich qualifiziert werden. Insgesamt standen im Kanton Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen und Kulturschaffende sowie für Beiträge an Transformationsprojekten gemäss der per 21. September 2020 aufgehobenen Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19) im Kultursektor (COVID-Verordnung Kultur, SR 442.15) und gemäss der Covid-19-Kulturverordnung aus kantonalen Mitteln und Bundesmitteln jeweils CHF 20 Millionen zur Verfügung (vgl. Begründung des Regierungsratsbeschlusses P200528 vom 10. November 2020). Der Höchstbetrag von CHF 1 Million trägt dem öffentlichen Interesse, keinen übermässig grossen Anteil der verfüg­baren Mittel für die Unterstützung eines einzigen Kulturunternehmens zu verwenden, und den Interessen der grossen Kulturunternehmen, dass ein substanzieller Anteil ihres finanziellen Schadens durch die Ausfallentschädigung gedeckt wird, angemessen Rechnung. Zudem ist er im Vergleich zu anderen Kantonen grosszügig bemessen (vgl. oben E. 2.4.5). Eine allfällige spätere Erhöhung des zur Verfügung stehenden Betrags änderte nichts an der Richtigkeit der vorstehenden Einschätzung.

 

2.4.7   Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass für die durch § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirkte Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 27) ein vernünftiger Grund besteht und diese Bestimmung daher weder gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch gegen das Willkürverbot verstösst.

 

2.5      Die Beschwerdeführenden behaupten, der mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 eingeführte Höchstbetrag würde dazu führen, dass die Beschwerdeführerin 1 als wohl einziges Kulturunternehmen kurz vor dem absehbaren Ende der Covid-19-Epidemie noch Konkurs anmelden müsste, während die Existenz aller anderen im Kanton Basel-Stadt domizilierten Kulturunternehmen gesichert würde. Dieses Opfer, das die Beschwerdeführenden infolge der staatlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie erbringen müssten, wäre ein Sonderopfer, für das der Kanton Basel-Stadt vollumfänglich entschädigungspflichtig wäre. Dies könne mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz kaum gewollt sein (Beschwerdebegründung Ziff. 30). Diese Rüge ist bereits mangels Substanziierung und Beweis der tatsächlichen Grundlagen unbegründet. Insbesondere sind die Beschwerdeführenden jegliche substanziierten Angaben und jeglichen Beweis betreffend die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin 1 schuldig geblieben, obwohl es ihnen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, diesbezügliche Behauptungen und Beweise vorzubringen, und die Behörden die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin 1 ohne die Mitwirkung der Beschwerdeführenden nicht feststellen können. Selbst bei Wahrunterstellung der Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführenden ist aber nicht ersichtlich, wie sich eine Entschädigungspflicht des Kantons Basel-Stadt begründen liesse. Zunächst ist umstritten, ob Ertragsausfälle überhaupt in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen (Raschèr/Uhlig/Neeser, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, § 8 N 69). Zudem wird jenes Gemeinwesen gemäss Art. 26 Abs. 2 BV entschädigungspflichtig, das die Eigentumsbeschränkung angeordnet hat (Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 2495). Gemäss den Beschwerdeführenden wurde der Spielbetrieb der Beschwerde­führerin 1 durch die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie fast vollständig untersagt (Beschwerdebegründung Ziff. 14). Wenn überhaupt käme damit höchstens eine Entschädigungspflicht des Bundes in Betracht. Im Übrigen wäre aufgrund der Vielfalt und Breite der Schweizer Kulturlandschaft trotz der erheblichen Bedeutung der Beschwerdeführerin 1 für dieselbe (vgl. dazu Beschwerdebegründung Ziff. 7–13) nicht hinreichend dargetan, dass ein Konkurs der Beschwerdeführerin 1 für sich allein als nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu qualifizieren wäre.

 

3.

3.1      Ihren Eventualantrag begründen die Beschwerdeführenden damit, dass § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 das Rechtsgleichheitsgebot verletze (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 31 ff.). Gemäss § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 schliessen Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Ausschluss von Kulturunternehmen von Unterstützungsleistungen im Rahmen des Härtefallprogramms führe zu einer unrechtmässigen Ungleichbehandlung von grossen Kulturunternehmen und anderen grossen Unternehmen, weil grosse Kulturunternehmen Schäden über CHF 1 Million selbst tragen müssten, während andere grosse Unternehmen im Rahmen des Härtefallprogramms nicht rückzahlbare Beiträge von bis zu CHF 5 Millionen und in gewissen Fällen gar CHF 10 Millionen erhalten könnten (Beschwerde Ziff. 32).

 

3.2      Gemäss § 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm gelten die bundesrechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Härtefallverordnung soweit in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm nicht etwas Abweichendes geregelt ist. Gemäss Art. 12 Abs. 2^bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung setzt die Unterstützung von Härtefallmassnahmen durch den Bund voraus, dass das Unternehmen keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Für den Ausschluss von der Härtefallregelung genügt es, dass das Unternehmen solche branchenspezifischen Finanzhilfen beziehen könnte. Diese Regelung wird als Doppelsubventionierungsverbot bezeichnet (Eidgenössische Finanzverwaltung [EFV], Erläuterungen zur Covid-19-Härtefallverordnung, Bern 18. Juni 2021, S. 7). Jedenfalls betreffend die Voraussetzung, dass das Unternehmen keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen gemäss der Covid-19-Kulturverordnung haben darf, enthält die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm keine abweichende Regelung. Zudem regelt die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bloss den Vollzug der in Art. 11 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes und in der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Massnahmen durch den Kanton (§ 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz). Folglich ergibt sich bereits aus § 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2^bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung, dass Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliessen. § 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm wurde nicht angefochten. Folglich kommt § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz keine selbständige Bedeutung zu und gälte der darin statuierte Ausschluss von Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm auch dann, wenn § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz aufgehoben würde. Damit hat die Beschwerdeführerin 1 kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Änderung von § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Auf ihren Eventualantrag Ziff. 1.b ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre der Eventualantrag aus den folgenden Gründen abzuweisen.

 

3.3     

3.3.1   Die Formulierung von § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 («Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung») könnte den Eindruck erwecken, nur die tatsächliche Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz schliesse die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. In diesem Fall wäre eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots von vornherein ausgeschlossen, weil ein Kulturunternehmen bei gegebenen Voraussetzungen die Wahl hätte, ob es Unterstützungsleistungen gemäss der einen oder der anderen Verordnung bezieht. Eine solche Auslegung erscheint jedoch ausgeschlossen. In den Erläuterungen zur Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz (S. 3) wird ausdrücklich das Doppelsubventionierungsverbot gemäss dem Covid-19-Gesetz erwähnt. Daher ist davon auszugehen, dass mit § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 das Doppelsubventionierungsverbot gemäss Art. 12 Abs. 2^bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefall­verordung (vgl. dazu oben E. 3.2) für das kantonale Recht übernommen werden soll und daher bereits die Möglichkeit des Bezugs von Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliesst. Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass der Kanton für Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm an Kulturunternehmen, die Anspruch auf Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz hätten, keine Unterstützung des Bundes erhielte und nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Regierungsrat Kulturunternehmen die Möglichkeit eröffnen wollte, statt vom Bund unterstützter Ausfallentschädigungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz ausschliesslich vom Kanton zu finanzierende Beiträge gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm zu wählen.

 

3.3.2   Der Regierungsrat macht geltend, Kulturunternehmen und andere Unternehmen befänden sich nicht in einer vergleichbaren Situation, weil die Unterstützung gemäss der Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz einem grundsätzlich anderen Konzept folge als die Unterstützung gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung und der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm. Damit sei eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV ausgeschlossen (vgl. Vernehmlassung Ziff. 12). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es zulässig ist, Kulturunternehmen einerseits und andere Unternehmen andererseits gemäss zwei unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu unterstützen. Bei der Beantwortung dieser Frage kann das Fehlen der Vergleichbarkeit der Situation der Kulturunternehmen einerseits und der anderen Unternehmen andererseits offensichtlich nicht mit den Unterschieden zwischen den beiden zur Diskussion stehenden rechtlichen Regelungen begründet werden (vgl. auch Replik Ziff. 12). Massgebend ist vielmehr, ob sich Kulturunternehmen und andere Unternehmen im Hinblick auf die Frage der Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie in einer vergleichbaren Situation befinden. Dies dürfte entgegen der Ansicht des Regierungsrats kaum zu verneinen sein. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, besteht aber ein vernünftiger Grund für die erwähnte Differenzierung und ist diese damit gerechtfertigt.

 

3.3.3   Der Kultursektor ist durch die Covid-19-Epidemie und die Massnahmen zu ihrer Bekämpfung in besonderer Art und Weise betroffen (vgl. Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020, in: BBl 2020 S. 6563, 6606 f.). Aus dieser spezifischen Art der Betroffenheit ergeben sich auch spezifische Unterstützungsbedürfnisse (vgl. Raschèr/Uhlig/Neeser, a.a.O., § 8 Ziff. 9). Damit besteht ein vernünftiger Grund, Kulturunternehmen von der allgemeinen Regelung für Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen der Covid-19-Epidemie besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, auszunehmen und für die Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie auf Kulturunternehmen eine spezifische Regelung vorzusehen. Dies entspricht offensichtlich auch der Einschätzung des Bundesgesetzgebers und des Bundesrats. Ansonsten hätten sie nicht entschieden, dass ein Anspruch auf Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen einen solchen auf Härtefallmassnahmen für Unternehmen ausschliesse (Art. 12 Abs. 2^bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung), und hätte der Bundesrat die Massnahmen im Kulturbereich und die Härtefallmassnahmen für Unternehmen nicht in zwei separaten Verordnungen geregelt. Damit sind Ungleichbehandlungen, die sich daraus ergeben, dass sich die Unterstützung von Kulturunternehmen nach der Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz richtet und sich Kulturunternehmen nicht auf die Covid-19-Härtefallverordnung und die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm berufen können, durch einen vernünftigen Grund gerechtfertigt. Im Übrigen kann keine Rede davon sein, dass grosse Kulturunternehmen durch die Regelung der Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz grundsätzlich benachteiligt würden. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung können Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen zwar nicht rückzahlbare Beiträge von grundsätzlich bis zu CHF 5 Millionen und in Ausnahmefällen bis zu CHF 10 Millionen ausgerichtet werden. Insoweit ist diese Regelung für grosse Unternehmen günstiger als die Regelung gemäss der Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung belaufen sich die nicht rückzahlbaren Beiträge aber grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent und in Ausnahmefällen 30 Prozent des Jahresumsatzes sowie in jedem Fall auf höchstens 25 Prozent des Umsatzrückgangs. Insoweit ist diese Regelung für grosse Unternehmen deutlich ungünstiger als diejenige gemäss der Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, gemäss der bis zum Höchstbetrag von CHF 1 Million Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen Schadens ausgerichtet werden können. Je nach der Grösse des Umsatzes und des Umsatzrückgangs ist somit für grosse Unternehmen die eine oder die andere Regelung günstiger.

 

4.

4.1      Schliesslich rügen die Beschwerdeführenden, Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats vom 27. April 2021 verstosse gegen das Verbot der echten Rückwirkung. Diesbezüglich machen sie geltend, vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz habe die Beschwerdeführerin 1 als nicht-kommerzielles Kulturunternehmen Anspruch auf eine in der Höhe prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung gehabt (Beschwerdebegründung Ziff. 38). Der Regierungsrat wendet zu Recht ein, dass dies insoweit unrichtig ist, als gemäss Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung kein Anspruch auf eine Ausfallentschädigung besteht (Vernehmlassung Ziff. 14). Entgegen der Ansicht des Regierungsrats (Vernehmlassung Ziff. 14) kann aus dem grundsätzlichen Fehlen eines Anspruchs aber nicht geschlossen werden, die Revision von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz habe keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Während die Ausrichtung einer Ausfallentschädigung an eine Gesuchstellerin von mehr als CHF 1 Million gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 jedenfalls möglich gewesen ist, ist eine solche gemäss der Fassung vom 27. April 2021 ausgeschlossen. Dies stellt sehr wohl eine Änderung der Rechtslage dar.

 

4.2      Der Regierungsrat behauptet, mit der Statuierung eines Höchstbetrags von CHF 1 Million in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei bloss die bisherige Praxis konkretisiert worden (Vernehmlassung Ziff. 14). Diese nicht ansatzweise substanziierte oder belegte und von den Beschwerdeführenden bestrittene (Replik Ziff. 15) Behauptung ist nicht glaubhaft. Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführenden reichte die Beschwerdeführerin 1 am 20. April 2020 gestützt auf die per 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnung Kultur und die per 20. September 2020 aufgehobene Verordnung zur Ausrichtung von Unterstützungsleistungen im Kultursektor zur Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor, SG 835.202) ein Gesuch um Ausfallentschädigung für den Schadenszeitraum vom 15. März bis 31. Oktober 2020 ein. Der Kanton Basel-Stadt habe nach Abzug der Kurzarbeitsentschädigung für diesen Zeitraum einen Schaden in der Höhe von CHF 2'099'730.– anerkannt. Da die Pandemieversicherung der Beschwerdeführerin 1 CHF 1 Million bezahlt habe, habe der Kanton Basel-Stadt eine Ausfallentschädigung von CHF 1'099'730.– bewilligt (Beschwerdebegründung Ziff. 15). Diese Darstellung wird vom Regierungsrat nicht bestritten. Zudem beweisen die von den Beschwerdeführenden eingereichten Entscheide vom 26. August und 22. Dezember 2020 (Beschwerdebeilage 6), dass der Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin für die erwähnte Periode eine Ausfallentschädigung von insgesamt CHF 1'099'730.– ausgerichtet hat. Damit ist davon auszugehen, dass die Darstellung der Beschwerdeführenden den Tatsachen entspricht. Gemäss Art. 8 Abs. 2 der COVID-Verordnung Kultur deckte die Ausfallentschädigung höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens. Aus seinem Verhalten im Fall der Beschwerdeführerin 1 ist zu schliessen, dass der Kanton Basel-Stadt gestützt auf die aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und die aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen Schadens ausgerichtet hat und für diese Ausfallentschädigungen, jedenfalls für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen, kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat. Dafür, dass in der Praxis des Kantons Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen gemäss der Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 für nicht kommerzielle Kulturunternehmen ein absoluter Höchstbetrag gegolten hätte, besteht nicht der geringste Hinweis. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz weitete der Regierungsrat mit der Änderung von § 5 Abs. 1 die Anwendung des Höchstbetrags auf alle Kulturunternehmen aus. Damit erklärte der Regierungsrat implizit selbst, dass vor der Änderung von § 5 Abs. 1 für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen kein Höchstbetrag gegolten hatte. Zudem erscheint es zweifelhaft, ob eine entsprechende Praxis vor dem 27. April 2021 bereits hätte etabliert werden können. Die Beschwerdeführerin 1 reichte am 31. Januar 2021 ein Gesuch um Ausrichtung einer Ausfallentschädigung von CHF 1'016'154.48 für den Schadenszeitraum von November bis Dezember 2020 ein. Mit Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021 wurden ihr zwar Akontozahlungen von insgesamt CHF 500'000.– zugesprochen. Die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs stand am 31. Mai 2021 aber noch aus (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 17 und 23; Beschwerdebeilagen 6 und 7). Im Übrigen wäre eine Praxis, gemäss der für Ausfallentschädigungen für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen für die Schadensperiode vom 1. November 2020 bis zum 27. April 2021 ein absoluter Höchstbetrag gilt, unter Vorbehalt der Rückwirkung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 (vgl. dazu unten E. 4.3) mit § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 und den Vorgaben des Bundes nicht vereinbar und daher unzulässig (vgl. dazu auch Parteigutachten, Ziff. 9-12). Gemäss § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 werden Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle Kulturunternehmen nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 0.5 Millionen je Gesuchstellerin zugesprochen. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz begrenzt der Regierungsrat mit dieser Bestimmung im Sinn einer kulturpolitischen Prioritätensetzung den Höchstbetrag für Ausfallentschädigungen an kommerzielle Kulturunternehmen. Daraus und aus der Tatsache, dass sowohl in der Verordnung als auch in den Erläuterungen nur ein Höchstbetrag für kommerzielle Kulturunternehmen erwähnt wird, ist zu schliessen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gelten sollte. Damit liegt ein qualifiziertes Schweigen vor, das es den rechtsanwendenden Behörden verbietet, bei der Ausübung ihres Ermessens einen solchen vorzusehen. Gemäss den Erläuterungen des BAK müssen die Kantone eine kulturpolitische Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK, Erläuterungen, S. 3). Dass ein Höchstbetrag für Ausfallentschädigungen für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 schriftlich festgehalten oder online zugänglich gemacht worden wäre, ist nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht behauptet.

 

4.3     

4.3.1   Gemäss Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats P210487 vom 27. April 2021 tritt die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 am 28. April 2021 in Kraft und hat diese Änderung dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung. Diese ist rückwirkend auf den 26. September 2020 in Kraft getreten (Art. 23 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung) und gilt bis zum 31. Dezember 2021 (Art. 23 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 20 und 35) und der Parteigutachterin (Parteigutachten Ziff. 4 und 14) ergibt sich aus dieser Regelung nicht, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung findet.

 

4.3.2   Im intertemporalen Recht ist zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich und dem zeitlichen Anwendungsbereich zu unterscheiden (Kradolfer, Interemporales öffentliches Recht, Zürich 2020, N 43). Geltung eines Erlasses bedeutet aktuelle Rechtsverbindlichkeit eines Erlasses (Kradolfer, a.a.O., N 45). Der zeitliche Geltungsbereich ist die «Lebensdauer» einer Norm (Kradolfer, a.a.O., N 47). Der frühestmögliche Zeitpunkt, in dem eine Rechtsnorm gilt, ist in der Regel derjenige ihres Inkrafttretens (Kradolfer, a.a.O., N 45). Der zeitliche Anwendungsbereich ist der Zeitraum, in dem sich ein Sachverhalt ereignet haben muss, damit die Rechtsnorm darauf Anwendung findet (vgl. Kradolfer, a.a.O., N 47). Indem der Regierungsrat beschlossen hat, dass die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz am 28. April 2021 in Kraft tritt, hat er den Beginn des zeitlichen Geltungsbereichs der Änderung geregelt. Folglich kann sich der Beschluss, dass die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung hat, nur noch auf das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs der Änderung beziehen. Für diese Auslegung spricht auch die Systematik von Ziffer IV des Beschlusses vom 27. April 2021 und von Art. 23 der Covid-19-Kulturverordnung. Art. 23 der Covid-19-Kulturverordnung regelt in Abs. 1 den Beginn und in Abs. 2 das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs. Die Regelung von Art. 23 Abs. 1 der Covid-19-Kulturverodnung wird durch die Regelung des Beschlusses vom 27. April 2021, wonach die Änderung am 28. April 2021 in Kraft trete, ersetzt. Die Regelung von Art. 23 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung wird durch den Verweis im Beschluss vom 27. April 2021 übernommen. Folglich gilt die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 28. April bis zum 31. Dezember 2021. Der zeitliche Anwendungsbereich der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz wird im Beschluss vom 27. April 2021 und insbesondere in dessen Ziffer IV nicht geregelt. Damit gilt für den zeitlichen Anwendungsbereich der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 der Hauptsatz des intertemporalen Rechts, gemäss welchem Rechtssätze in zeitlicher Hinsicht auf diejenigen Sachverhalte anwendbar sind, die sich zwischen ihrem Inkrafttreten und Ausserkrafttreten und damit während ihrer Geltung ereignen (vgl. dazu VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.1; Kradolfer, a.a.O., N 50 und 347; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 9). Folglich ist der Höchstbetrag von CHF 1 Million gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 nur auf Ausfallentschädigungen für Schäden, die seit dem 28. April 2021 entstanden sind, anwendbar. Damit verletzt Ziffer IV des Beschlusses vom 27. April 2021 das Verbot der echten Rückwirkung nicht und ist diese Bestimmung bei richtiger Auslegung nicht verfassungswidrig. Daher wäre auch der Antrag auf Aufhebung des Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» in Ziff. IV der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 abzuweisen. Soweit Ziffer IV des Beschlusses vom 27. April 2021 vorsähe, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung findet, wäre der Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» aus den nachstehenden Gründen verfassungswidrig und daher aufzuheben.

 

4.4

4.4.1   Echte (oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N 268; vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Sie ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; vgl. BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 269 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 26; Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 843, 850, 852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86). Gemäss einer Lehrmeinung bedarf die echte Rückwirkung einer formellgesetzlichen Grundlage (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 26; Parteigutachten Ziff. 24). Zumindest für den Fall, dass bloss die echte Rückwirkung einer Verordnung zur Diskussion steht, erscheint es fraglich, ob dieser Ansicht gefolgt werden kann. So hat das Bundesgericht beispielsweise nicht beanstandet, dass die echte Rückwirkung der Änderung einer Gebührenordnung einzig in der vom Regierungsrat beschlossenen Änderung dieser Gebührenordnung vorgesehen war (BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186). Mangels Entscheidrelevanz kann die Frage im vorliegenden Fall offen bleiben. Als zeitlich mässig gilt bei der echten Rückwirkung im Allgemeinen die Dauer von einem Jahr, solange nicht besondere Umstände vorliegen (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr, a.a.O., N 852; vgl. Verwaltungsgericht BE VGE 100.2009.339 vom 23. September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227). Als triftige Gründe gelten nur besondere Interessen an einer rückwirkenden Inkraftsetzung eines Erlasses, die nicht Ausfluss mit jeder Rechtsänderung verbundener allgemeiner Überlegungen sind (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr, a.a.O., N 856; vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3c S. 73). Das Interesse an einer rechtsgleichen Rechtsanwendung stellt keinen triftigen Grund dar (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3c S. 73; Wiederkehr, a.a.O., N 856; a. M. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 270). Im Übrigen muss der Grund für die echte Rückwirkung schwer wiegen (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Verwaltungsgericht BE VGE 100.2009.339 vom 23. September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 26).

 

4.4.2   Wenn der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen für Schäden angewendet würde, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Daher läge eine echte Rückwirkung vor, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen (vgl. Beschwerde­begründung Ziff. 37). Wie vorstehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 2.4.4-2.4.6), besteht ein vernünftiger Grund für die Statuierung eines absoluten Höchstbetrags von CHF 1 Million für die Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen. Aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 2.4.2 f.) ist die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags aber nicht notwendig und kann der Beschränkung der verfüg­baren Mittel auch auf andere Weise Rechnung getragen werden. Aus § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 ergibt sich, dass für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat (vgl. oben E. 4.2). Ein schwerwiegender Grund, der gegen die weitere Anwendung dieser Regelung für die Zeit bis zum Inkrafttreten der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 am 28. April 2021 gesprochen hätte, ist nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht geltend gemacht. Damit fehlt es an einem triftigen Grund für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 (im Ergebnis gleicher Ansicht Parteigutachten Ziff. 17). Daher wäre eine solche echte Rückwirkung verfassungswidrig (vgl. oben E. 4.4.1).

 

4.4.3   Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Rückwirkung der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 sei verfassungswidrig, weil die Beschwerdeführerin 1 ein wohlerworbenes Recht auf eine in der Höhe prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung habe (Beschwerdebegründung Ziff. 38 f.). Diese Ansicht ist unrichtig. Wohlerworbene Rechte sind vermögenswerte Ansprüche der Privaten gegenüber dem Staat, die sich durch ihre besondere Rechtsbeständigkeit auszeichnen (VGE VD.2016.29 vom 5. Dezember 2016 E. 2.3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1237). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen (BGE 145 II 140 E. 4.3 S. 146; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1237). Abgesehen von den sogenannten ehehaften Rechten können wohlerworbene Rechte insbesondere dadurch entstehen, dass das Gesetz die entsprechende Beziehung ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, dass bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben werden oder dass ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1238-1240; Wiederkehr, a.a.O., N 2731). Die Beschwerdeführenden scheinen geltend machen zu wollen, ein wohlerworbenes Recht der Beschwerdeführerin 1 auf eine Ausfallentschädigung sei durch eine bestimmte individuelle Zusicherung begründet worden (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 38). Dies ist unzutreffend. Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf eine Ausfallentschädigung. Entgegen der Ansicht der Parteigutachterin (Parteigutachten Ziff. 8) kann aus der Formulierung von Art. 4 Abs. 1 der Covid-19-Kulturverordnung und der im zweiten Satz von Abs. 2 von Art. 3 der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Möglichkeit der Kantone, kulturpolitische Prioritäten zu setzen, offensichtlich nicht geschlossen werden, bei gegebenen Voraussetzungen bestehe entgegen der eindeutigen Formulierung von Satz 2 von Art. 3 der Covid-19-Kulturverordnung ein Anspruch auf Finanzhilfen. Mit Schreiben vom 12. April 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte das Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung bewilligt werden könne und ihr eine Akontozahlung von CHF 300'000.– gewährt werde. Gleich­zeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei. Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte das Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung bewilligt worden sei und ihr eine weitere Akontozahlung von CHF 200'000.– gewährt werde. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 erneut darauf hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei. Gemäss Art. 18 Abs. 5 der Covid-19-Kultur­verordnung können die Durchführungsstellen der Gesuchstellerin einen Vorschuss in der Höhe von maximal der Hälfte der voraussichtlich zu gewährenden Ausfallentschädigung leisten, sofern die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen und der Beitragskriterien nach summarischer Prüfung der wesentlichen Gesuchsunterlagen als gegeben erscheint und der Entscheid zur Ausfallentschädigung 30 Tage nach Einreichung des Gesuchs noch nicht vorliegt. Wird die Ausfallentschädigung abgelehnt, so muss der Vorschuss zurückerstattet werden. Ist die Ausfallentschädigung geringer als der Vorschuss, so muss die Differenz zurückerstattet werden. Aufgrund der Gewährung blosser Akontozahlungen und der Hinweise, dass die abschliessende Prüfung noch ausstehend sei, ist davon auszugehen, dass mit der im Schreiben vom 31. Mai 2021 erwähnten Bewilligung einer Ausfallentschädigung bloss der Entscheid im Sinn von Art. 18 Abs. 5 der Covid-19-Kulturverordnung gemeint ist, dass die Anspruchsvoraussetzungen und Beitragskriterien bei summarischer Prüfung erfüllt erscheinen. Damit fehlt es von vornherein an einer verbindlichen Zusicherung. Selbst wenn mit den Beschwerdeführenden davon ausgegangen würde, die Ausfallentschädigung sei der Beschwerdeführerin mit den Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021 bereits bewilligt worden, wäre ihr damit aber offensichtlich keine Ausfallentschädigung von mehr als CHF 1 Million oder gar eine in der Höhe prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung zugesichert worden, weil der Beschwerdeführerin 1 damit bloss Akontozahlungen von insgesamt CHF 0.5 Millionen gewährt worden sind und sich das Entscheidgremium darin im Übrigen überhaupt nicht zur Höhe der Ausfallentschädigung geäussert hat. Irgendein anderer Grund, weshalb die Beschwerdeführerin 1 über ein wohlerworbenes Recht verfügen könnte, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden nicht dargelegt. Auch die diesbezüglichen Ausführungen der Parteigutachterin (Parteigutachten Ziff. 22) überzeugen nicht. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist davon auszugehen, dass der Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die per bzw. 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und die per 20. September 2020 aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor eine Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des ungedeckten Schadens ausgerichtet hat, der ihr im Schadenszeitraum vom 15. März bis 31. Oktober 2020 entstanden ist (vgl. oben E. 4.2). Entgegen der Ansicht der Parteigutachterin kann darin offensichtlich keine Zusicherung betreffend auf die Covid-19-Kulturverordnung und die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und damit andere gesetzliche Grundlagen gestützte Ausfallentschädigungen für spätere Schadenszeiträume gesehen werden.

 

5.        

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird, und dass auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 nicht einzutreten ist. Damit unterliegen die Beschwerdeführerenden vollständig. Gestützt auf § 30b in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG werden ihnen daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 3'000.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

 

 

Demgemäss erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

 

://:        Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 wird nicht eingetreten.

 

Die Beschwerdeführenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

 

Mitteilung an:

-       Beschwerdeführende

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Anja Fankhauser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.