Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Kammer

 

ZB.2017.20

 

ENTSCHEID

 

vom 24. August 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Marie-Louise Stamm, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

Parteien

 

A____                                                                                Berufungsklägerin 1

[...]                                                                                                         Beklagte 1

 

B____                                                                                Berufungsklägerin 2

c/o [...]                                                                                                   Beklagte 2

 

beide vertreten durch C____, Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

D____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch E____, Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. Oktober 2016

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

Die D____ (Berufungsbeklagte) ist eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in [...]. Am 24. April 2003 schrieb die Rechtsvorgängerin der Berufungsbeklagten im schweizerischen Handelsamtsblatt die Lieferung von elektronischen Drehstromzählern für Privathaushalte im Kanton [...] aus. Mit Eingabe vom 4. Juni 2003 ging bei der Berufungsbeklagten ein Angebot für die Lieferung von elektronischen Stromzählern ein, welches unter dem Namen „[...]" von Herrn F____ unterzeichnet war und die Lieferung von 5‘000 bis 7‘000 Zählern zwischen Herbst 2003 und Ende 2005 sowie eine Option für weitere Lieferungen zu ähnlichen Konditionen im Umfang von bis zu 7‘000 Einheiten pro Jahr ab dem Jahr 2006 umfasste. Dieses Angebot erhielt am 19. August bzw. 26. August 2003 den Zuschlag. In der Folge wurden Bestellungen von Stromzählern ab 11. September 2003 zunächst an Herrn F____, später, nach deren Gründung, an die B____ (Berufungsklägerin 2) gerichtet. Am 30. September 2003 bzw. 27. Oktober 2003 wurden die ersten Stromzähler des Typs K____ nach [...] geliefert. Am 13. Juli 2004 wurden erstmals Stromzähler des Typs L____ bestellt. Diese wurden am 8. September 2004 nach [...] geliefert. Es folgten weitere Bestellungen beider Typen von Stromzählern bis zum 8. Dezember 2009. Am 29. August 2012 schrieb die A____ (Berufungsklägerin 1) der Berufungsbeklagten eine E-Mail, der sie einen Bericht über das sogenannte „Whiskers“-Problem bei den K____ Zählern beifügte. In diesem Bericht wird für die genannten Zähler die Möglichkeit von Haarbildungen und daraus resultierenden Messfehlern festgehalten und eine Nachrüstung mit Kunststoffabdeckungen zur Problembehebung empfohlen. Anlässlich einer Sitzung vom 20. September 2012 bestätigte ein Mitarbeiter der Berufungsklägerin 1, dass diese seit 2011 vom Phänomen der Haarbildung Kenntnis habe. Mit eingeschriebenem Brief vom 17. September 2012 teilte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin 1 unter dem Titel „Mängelrüge – Lieferungen Elektrozähler K____ ab 2004 - 2009" mit, dass die von den Berufungsklägerinnen gelieferten Haushaltszähler vom Typ K____ gemäss dem ihr zugestellten Bericht einen verdeckten Mangel aufwiesen und aufgetretene Fehlmessungen auf diesen Mangel zurückzuführen seien. Die Zähler seien damit unbrauchbar und zwängen die Berufungsbeklagte, sämtliche 35‘000 Zähler vom Typ K____ bei ihren Kunden auszuwechseln. Die Berufungsbeklagte forderte die Berufungsklägerin 1 auf, sie „wegen der entstehenden finanziellen Schäden schadlos zu halten". Am 11. Juli 2013 erklärte die Berufungsbeklagte gegenüber den Berufungsklägerinnen die Anfechtung sämtlicher Verträge betreffend Lieferung von Stromzählern wegen Willensmangels und forderte sie auf, den Kaufpreis zuzüglich Zinsen gegen Herausgabe der Stromzähler zurückzuerstatten. Nachdem im von der Berufungsbeklagten eingeleiteten Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt werden konnte, reichte die Berufungsbeklagte am 15. Januar 2015 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und beantragte die Verurteilung der Berufungsklägerinnen in solidarischer Verbundenheit zur Zahlung von CHF 328‘596.95 zuzüglich Zins zu 5 % ab 27. September 2013, Zug um Zug gegen Herausgabe der in der Rechtsschrift genannten Stromzähler, soweit sich diese im Besitz der Berufungsbeklagten befinden. Im Weiteren verlangte die Berufungsbeklagte die Verurteilung der Berufungsklägerinnen zur Zahlung von CHF 100‘000.– in solidarischer Verbundenheit zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 1. Mai 2013. Die Klage wurde als Teilklage unter Vorbehalt von Mehrforderungen bezeichnet. Mit Entscheid vom 26. Oktober 2016 verurteilte das Zivilgericht Basel-Stadt die Berufungsklägerinnen in solidarischer Verbindung zur Zahlung von CHF 328‘596.95 zuzüglich Zins zu 5 % ab 27. September 2013 Zug um Zug gegen Herausgabe der zwischen dem 10. Februar 2003 und dem 8. Dezember 2009 bestellten Stromzählers des Typs K____ und L____ sowie zur Zahlung von CHF 50‘000.– zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Mai 2013. Die Mehrforderung wurde abgewiesen.

 

Mit Berufung vom 22. Mai 2017 beantragen die Berufungsklägerinnen beim Appellationsgericht, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 vollumfänglich aufzuheben und auf die Klage vom 15. Januar 2015 nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 8. September 2017 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, und die Bestätigung des Entscheids des Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 halten die Berufungsklägerinnen an den in der Berufung gestellten Anträgen fest. Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 hält die Berufungsbeklagte an den in der Berufungsantwort gestellten Anträgen fest. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintretensvoraussetzungen und sachliche Zuständigkeit

 

1.1      Angefochten ist ein Endentscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.–. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar. Entgegen den von der Berufungsbeklagten geäusserten Zweifeln (Berufungsantwort Ziff. 16) enthält die Berufung eine hinreichende Begründung im Sinn von Art. 311 Abs. 1 ZPO. Die Berufungsklägerinnen haben die Berufung rechtzeitig eingereicht. Auf die Berufung ist folglich einzutreten.

 

1.2      Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.         Internationale und örtliche Zuständigkeit

 

Die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel-Stadt wurde in Bezug auf die Berufungsklägerin 2 weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren bestritten. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen. Hingegen bestreiten die Berufungsklägerinnen wie bereits vor erster Instanz (vgl. Klage Ziff. 10 ff.) in ihrer Berufung die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel-Stadt zur Beurteilung von Ansprüchen gegen die Berufungsklägerin 1 (Berufung Ziff. 11 ff.). Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob das Zivilgericht seine Zuständigkeit auch in Bezug auf die Berufungsklägerin 1 zu Recht bejaht hat.

 

Die Berufungsklägerinnen machen geltend, entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.1) müssten Tatsachen, welche vom Kläger im Rahmen der Zuständigkeitsfrage geltend gemacht werden, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit einer „gewissen Wahrscheinlichkeit“ vorliegen (Berufung Ziff. 12 ff.; Berufungsreplik Ziff. 17 f.). Nach der neusten Rechtsprechung statuiert die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen jedoch nur das Erfordernis der Schlüssigkeit der klägerischen Behauptung. Das Gericht hat somit lediglich zu prüfen, ob die behaupteten Tatsachen (welche im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit als erstellt gelten) schlüssig sind, das heisst, ob aus ihnen rechtlich auf den vom Kläger geltend gemachten Gerichtsstand geschlossen werden kann (BGE 142 III 466 E. 5.3 S. 474, 141 III 294 E. 6.1 S. 301, 137 III 32 E. 2.2 f. S. 34; BGer 4A_573/2015 vom 3. Mai 2016 E. 5.2.1).

 

Die Berufungsbeklagte verlangt von den Berufungsklägerinnen die Rückerstattung eines Teils des Kaufpreises sowie Schadenersatz für einen Teil der Kosten des Austauschs und der Lagerung der Stromzähler (Klage Ziff. 76 und 82 f.). Die Berufungsbeklagte focht den Kaufvertrag oder die Kaufverträge wegen Grundlagenirrtums an. Wird ein Vertrag wegen Willensmängeln erfolgreich angefochten, so ist er von Anfang an – ex tunc – ungültig. Bereits erbrachte Leistungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre nach den Regeln der Vindikation und der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten (BGE 137 III 243 E. 4.4.3 S. 248 f.). Auch die Berufungsbeklagte hat festgestellt, dass die Ansprüche auf Rückerstattung des Kaufpreises bereicherungsrechtlicher Natur seien (Klage Ziff. 80). Eine Schadenersatzpflicht der Berufungsklägerinnen als Erklärungsgegnerinnen könnte sich höchstens aus culpa in contrahendo oder Art. 41 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) ergeben (vgl. Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N 596 f.). Teilweise können die Schadenersatzforderungen allenfalls als Ersatzforderungen gemäss Art. 939 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) qualifiziert werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.2 f.). Vertragliche Ansprüche sind ausgeschlossen, weil die Verträge bei erfolgreicher Irrtumsanfechtung ex tunc ungültig sind. Materiell-rechtlich entbehrt die Behauptung der Berufungsbeklagten in der Replik, sie mache vertragliche Ansprüche geltend (Replik Ziff. 15), damit einer Grundlage. Kompetenzrechtlich ist die Aussage hingegen teilweise zutreffend. Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.12) kommt zur Anwendung, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Die Begriffe Vertrag und Ansprüche aus einem Vertrag sind autonom auszulegen. Dies führt dazu, dass sich der materiell-rechtliche und der kompetenz-rechtliche Vertragsbegriff unterscheiden (Hofmann/Kunz, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., 2016, Art. 5 LugÜ N 61 und 64 f.). Der Vertragsgerichtsstand kommt unter anderem zur Anwendung, wenn wegen Willensmängeln der Bestand des Vertrags strittig ist (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 107 f.). Wenn es um die Rückabwicklung eines Vertrags geht, sind auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung vertragliche Ansprüche im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 91 und 118 f.). Damit ist die internationale und örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel-Stadt für die Klage gegen die Berufungsklägerin 1 auf Rückerstattung eines Teils des Kaufpreises gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a und b LugÜ gegeben, wie das Zivilgericht zutreffend festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 1.2). Ob Ansprüche aus culpa in contrahendo Art. 5 Ziff. 1 oder Art. 5 Ziff. 3 LugÜ unterstehen, ist umstritten (vgl. Hofmann/Kunz, Art. 5 LugÜ N 122 ff. und 502). Art. 5 Ziff. 3 LugÜ begründet für unerlaubte Handlungen und Handlungen, die unerlaubten Handlungen gleichgestellt sind, sowie Ansprüche aus solchen Handlungen einen Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Die Begriffe der unerlaubten Handlung und der einer solchen gleichgestellten Handlung sind vertragsautonom auszulegen (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 466). Auch nichtvertragliche Ausgleichsansprüche bzw. Erstattungsansprüche für rechtmässiges Handeln unterstehen Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 481). Soweit Ansprüche aus Art. 939 Abs. 1 ZGB im Rahmen der Rückabwicklung von Verträgen nicht wie solche aus ungerechtfertigter Bereicherung unter Art. 5 Ziff. 1 LugÜ subsumiert werden, fallen sie somit unter Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ begründet eine internationale und örtliche Zuständigkeit sowohl am Handlungsort als auch am Erfolgsort, d.h. dort, wo die schädigenden Auswirkungen des haftungsauslösenden Ereignisses zulasten des Betroffenen eingetreten sind (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 449, 544, 553, 557 und 568 f.). Der Erfolgsort allfälliger Ansprüche aus culpa in contrahendo, Art. 41 ff. OR und Art. 939 Abs. 1 ZGB befände sich im Kanton Basel-Stadt. Damit ist die internationale und örtliche Zuständigkeit der hiesigen Gerichte für die Klage der Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklägerin 1 gemäss Art. 5 Ziff. 1 oder 3 LugÜ auch insoweit gegeben, als damit solche Ansprüche geltend gemacht werden.

 

3.         Anwendbares Recht

 

3.1      Überblick

 

Das Zivilgericht ist in seinem Entscheid von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG, SR 0.221.211.1) ausgegangen. Es ist allerdings zum Schluss gelangt, dass sich die Berufungsbeklagte auf eine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR berufen könne (angefochtener Entscheid E. 2). Die Berufungsklägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass das CISG umfassend zur Anwendung gelange, was keine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR zulasse (Berufung Ziff. 16 ff.; Berufungsreplik Ziff. 19 ff.). Die Berufungsbeklagte wiederum vertritt die Ansicht, dass das CISG im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung gelange. Selbst bei grundsätzlicher Anwendung des CISG könne sie sich alternativ auf eine Irrtumsanfechtung gemäss den Bestimmungen des OR berufen (Berufungsantwort Ziff. 25 ff.; Berufungsreplik Ziff. 6 und Ziff. 25 ff.).

 

Die Berufungsbeklagte behauptet, sowohl die Berufungsklägerin 1 als auch die Berufungsklägerin 2 seien Vertragspartnerinnen der Berufungsbeklagten in Bezug auf die Lieferung der streitgegenständlichen Stromzähler (Berufungsantwort Ziff. 14 und Ziff. 47 f.). Aufgrund der Darstellung der Berufungsbeklagten ist jedoch nicht klar, ob sie geltend macht, sie habe den Kaufvertrag oder die Kaufverträge zuerst mit der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen und die Berufungsklägerin 2 sei diesem Vertrag oder diesen Verträgen nachträglich beigetreten, oder sie habe die Kaufverträge gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen abgeschlossen, wobei die Mehrzahl der Behauptungen der Berufungsbeklagten für die erste Variante spricht (vgl. Klage Ziff. 9, 11, 15, 18, 20, 22 und 78 f.; Replik Ziff. 21-25; Berufungsantwort Ziff. 14, 55 und 57). Für den Fall, dass die Verträge gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen abgeschlossen worden sind, behauptet die Berufungsbeklagte jedenfalls, die beiden Berufungsklägerinnen hätten ihr jederzeit als Einheit gegenübergestanden und es habe sie nicht interessieren müssen, wie sich die Berufungsklägerinnen intern organisiert hätten (Replik Ziff. 23; Berufungsantwort Ziff. 48). Gestützt auf die Darstellung der Berufungsbeklagten wird nachfolgend die Frage geprüft (und im Ergebnis bejaht), ob das CISG auf den vorliegenden Kaufvertrag bzw. die vorliegenden Kaufverträge anwendbar ist. Dabei werden nach der Darlegung der Grundsätze zur Auslegung des CISG (E. 3.2) vier Unterfragen geprüft: Liegen ein internationaler Kaufvertrag oder internationale Kaufverträge vor, wenn nur eine der Verkäuferinnen ihre Niederlassung in einem anderen Vertragsstaat hat (E. 3.3)? Bleibt das CISG anwendbar, wenn eine Partei mit Niederlassung in der Schweiz dem Kauvertrag bzw. den Kaufverträgen beitritt (E. 3.4)? Ist das CISG auf den Abschluss eines Kaufvertrags im Rahmen eines Submissionsverfahrens anwendbar (E. 3.5)? Haben die Parteien die Anwendung des CISG mittels Parteivereinbarung ausgeschlossen (E. 3.6)?

 

3.2      Allgemeines zum CISG und dessen Auslegung

 

Das CISG stellt für einen Vertragsstaat internes bzw. inländisches Recht dar (Keller/Kren Kostkiewicz, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl., 2004, Art. 118 IPRG N 14; Möcklin-Doss/Schnyder, in: Furrer et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 118 IPRG N 2). Das CISG gilt auch für Sukzessivlieferungsverträge (Art. 73 CISG; Magnus, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht, Berlin 2018, Art. 1 N 15).

 

Wenn die Parteien ihre Niederlassungen in verschiedenen Vertragsstaaten haben und die internationale Zuständigkeit in einem Vertragsstaat liegt, ist gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG dieses Übereinkommen unmittelbar aufgrund autonomer Voraussetzungen anwendbar (sog. autonome Anwendung des CISG) (vgl. Ferrari, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht – CISG, 6. Aufl., München 2013, Art. 1 N 63; Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118 IPRG N 2; Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N 326). Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG ist eine eigenständige Kollisionsnorm, die ausserhalb des Normgefüges des Kollisionsrechts der lex fori steht. Dessen Vorschaltung ist grundsätzlich ausgeschlossen (Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 328). Wenn die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben und diese Vertragsstaaten des CISG und des Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 15. Juni 1955 (HKÜ, SR 0.221.211.4) sind, stellt sich die Frage, welcher Staatsvertrag Vorrang hat (Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118 IPRG N 3). Unbestritten ist hingegen, dass ausschliesslich das CISG anwendbar ist, wenn die Staaten, in denen die Parteien ihre Niederlassung haben, nicht gleichzeitig Vertragsstaaten des CISG und des HKÜ sind (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 118 IPRG N 25; Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 330).

 

Gemäss Art. 7 Abs. 1 CISG sind bei der Auslegung dieses Übereinkommens sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern. Aus diesen Auslegungsgrundsätzen bzw. -zielen ergibt sich, dass das CISG grundsätzlich autonom auszulegen ist und die das Übereinkommen anwendenden Gerichte die Rechtsprechung der Gerichte anderer Staaten zum CISG zu berücksichtigen haben, auch wenn diese für sie nicht bindend ist (Ferrari, a.a.O., Art. 7 N 9 f., 17, 23 und 28; Magnus, a.a.O., Art. 7 N 12 f. und 21). Was die Auslegungsmethode betrifft, sind das grammatikalische, das systematische, das historische, das teleologische und das rechtsvergleichende Auslegungselement zu berücksichtigen (vgl. Magnus, a.a.O., Art. 7 N 30 ff.; Wagner, in: Brunner [Hrsg.], UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 7 N 5). Dabei kommt dem Wortlaut und dann dem Zweck im Zweifel besonderes Gewicht zu (Magnus, a.a.O., Art. 7 N 31). Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut, wobei der Wortsinn unter Beachtung der authentischen Textfassungen zu ermitteln ist (vgl. Magnus, a.a.O., Art. 7 N 32 f.; Wagner, a.a.O., Art. 7 N 5). Im Rahmen des teleologischen Auslegungselements sind der Zweck der einzelnen Vorschrift, der Zweck der Gesamtkonvention und die in Art. 7 Abs. 1 CISG formulierten Ziele zu berücksichtigen. Die Auslegung muss zu einem vernünftigen, zweckgerechten Ergebnis führen (Magnus, a.a.O., Art. 7 N 36). Allgemein ist bei der Auslegung von Rechtsnormen eine Lösung anzustreben, die praktikabel ist. Zumindest darf die Lösung in der Praxis nicht völlig unannehmbar sein (Auslegungsgrundsatz der Praktikabilität des Rechts; vgl. BGE 120 II 112 E. 3c S. 117, 100 IV 252 E. 1e S. 255).

 

3.3      Internationaler Kaufvertrag

 

3.3.1   Die Niederlassungen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 befinden sich in der Schweiz und diejenige der Berufungsklägerin 1 in Slowenien (Berufungsantwort Ziff. 18; Berufungsreplik, Ziff. 26 und 28). Es stellt sich die Frage, ob vorliegend von einem internationalen Kaufvertrag ausgegangen werden kann, obwohl nur eine der Verkäuferinnen, die Berufungsklägerin 1, ihre Niederlassung in einem anderen Vertragsstaat hat.

 

3.3.2   Allgemeine Voraussetzung für die Anwendung des CISG ist, dass es sich um einen internationalen Kaufvertrag handelt (Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 320; vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 1 N 8; Magnus, a.a.O., Art. 1 N 3). Für die Frage der Internationalität ist gemäss Art. 1 CISG ausschliesslich massgebend, ob die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 1 N 8 und 40; Magnus, a.a.O., Art. 1 N 58 f. und 69.; Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118 IPRG N 2; Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, St. Gallen 1997, N 557; Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 320). Ob diese Voraussetzung im Verhältnis zwischen zwei Parteien mit Niederlassung im selben Staat auch dann erfüllt ist, wenn auf der einen Seite des Vertrags eine dritte Partei mit Niederlassung in einem anderen Staat beteiligt ist, kann dem Wortlaut des CISG nicht entnommen werden. Falls im Verhältnis zwischen zwei Parteien mit Niederlassung im selben Staat ein internationaler Kaufvertrag verneint würde, obwohl auf der einen Seite des Vertrags eine dritte Partei mit Niederlassung in einem anderen Staat beteiligt ist, unterstünde ein und derselbe Vertrag im Verhältnis dieser Parteien dem unvereinheitlichten nationalen Kaufrecht und im Verhältnis zwischen einer dieser Parteien und der dritten Partei dem CISG. Da das unvereinheitlichte nationale Kaufrecht und das CISG unter teilweise unterschiedlichen Voraussetzungen teilweise unterschiedliche Rechtsbehelfe vorsehen, hätte dies völlig unpraktikable Konsequenzen. Insbesondere liefe eine Partei Gefahr, durch die Vornahme einer zur Geltendmachung eines nach dem einen Recht zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfs erforderlichen Handlung die Möglichkeit der Geltendmachung eines nach dem anderen Recht zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfs zu verwirken. Zur Vermeidung dieser Konsequenzen ist die Internationalität des Kaufvertrags in einem solchen Fall auch im Verhältnis zwischen den Parteien mit Niederlassung im selben Staat zu bejahen. Diese Auslegung wird durch die Lehre bestätigt. Wenn eine Partei aus mehreren gleichberechtigt beteiligten selbständigen Unternehmen mit Niederlassung in verschiedenen Staaten besteht, genügt es für die Internationalität des Kaufs, wenn eines der Mitglieder eine Niederlassung in einem anderen Staat hat (Magnus, a.a.O., Art. 1 N 62).

 

Die Berufungsbeklagte bringt vor, dass sich die Anwendbarkeit des OR im Verhältnis zwischen der Berufungsklägerin 2 und der Berufungsbeklagten aus Art. 143 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) ergebe (Berufungsduplik Ziff. 20). Art. 143 IPRG geht vom Grundsatz aus, dass für jedes einzelne Schuldverhältnis das auf dieses anwendbare Recht separat zu bestimmen ist (Schwander, a.a.O., N 601; Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 143 IPRG N 4) und dass sich das anwendbare Recht mit Bezug auf jeden Schuldner separat bestimmt, wenn an einem Rechtsverhältnis ein Gläubiger und mehrere Schuldner beteiligt sind (Schwander, a.a.O., N 601; vgl. Grolimund/Schyder, Internationales Privat- und Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2016, S. 49). Selbst wenn mehrere Schuldner aus demselben Rechtsgrund und dem gleichen Tatbestand haften, können die einzelnen Schulden unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstellt sein (Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 143 IPRG N 3; vgl. Keller/Girsbeger, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl., 2004, Art. 143 IPRG N 6). Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass ein ausländischer Wohnsitz oder eine ausländische Niederlassung einer an einem Rechtsverhältnis beteiligten Person nicht auch für die übrigen am Rechtsverhältnis beteiligten Personen eine internationalprivatrechtlich relevante Internationalität begründen kann. Die für das internationale Privatrecht relevante Internationalität eines Sachverhalts kann nicht abstrakt umschrieben werden, sondern ist für jeden Einzelfall selbständig zu prüfen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Rechtsfrage und der einschlägigen Zuständigkeits- und Verweisungsnormen ist in concreto zu prüfen, ob und in welchem Ausmass Sachverhaltselemente internationalprivatrechtliche Bedeutung zukommen kann und der Sachverhalt demnach als international zu qualifizieren ist (Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Zürich 2017, N 4). Für die Frage des gemäss dem IPRG auf Verträge anwendbaren Rechts kann sich die Internationalität des Sachverhalts insbesondere aus dem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt bzw. der Niederlassung der Parteien, dem Lageort der Sache, grenzüberschreitenden Leistungen oder einem Zusammenhang mit anderen Verträgen mit einem internationalen Bezug ergeben (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 116 IPRG N 22; Kren Kostkiewicz, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, Bern 2012, N 2111). Wenn ein an sich rein inländischer Vertrag in einem engen Bezug zu echt internationalen Verträgen steht und ein Glied in einer zusammenhängenden Vertragskette bildet, ist die Internationalität des fraglichen Vertrags kraft Akzessorietät zu bejahen (vgl. Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 5). Somit kann sogar ein blosser Konnex zwischen einem inländischen und einem internationalen Vertrag die Internationalität begründen. In einem solchen Fall ist der internationale Bezug deutlich schwächer, als wenn sich die Niederlassung einer von drei Vertragsparteien im Ausland befindet. Im Übrigen ist die Berufung auf Art. 143 IPRG ohnehin unbehelflich, weil sich das auf den Kauf beweglicher körperlicher Sachen anwendbare Recht nach dem CISG oder dem HKÜ, unter Vorbehalt von Konsumentenverträgen aber unter keinem Umständen nach dem IPRG bestimmt (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Art. 118 IPRG; Amstutz/Wang, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2013, Art. 118 IPRG N 1 und 3; Möcklin-Doss/Schnyder, a.a.O., Art. 118 IPRG N 1; Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 315).

 

3.3.3   Die Niederlassungen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 befinden sich in der Schweiz und diejenige der Berufungsklägerin 1 in Slowenien (Berufungsantwort Ziff. 18; Berufungsreplik, Ziff. 26 und 28). Die Schweiz ist Vertragsstaat des CISG und des HKÜ, Slowenien hingegen nur Vertragsstaat des CISG. Folglich ist das CISG auf den Kaufvertrag oder die Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 unter Vorbehalt eines Ausschlusses gemäss Art. 2 oder 6 CISG unmittelbar gestützt auf Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG anwendbar, wenn der oder die Verträge zuerst zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen worden sind.

 

Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.3.2), genügt für die Anwendbarkeit des CISG im Verhältnis zwischen allen Vertragsparteien, dass sich die Niederlassung von zwei Parteien in einem Vertragsstaat und diejenige einer dritten Partei in einem anderen Vertragsstaat befindet. Folglich ist das CISG gestützt auf Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG vorbehältlich eines Ausschlusses gemäss Art. 2 oder 6 CISG sowohl auf das Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 als auch auf dasjenige zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 anwendbar, falls die Berufungsbeklagte gleichzeitig mit beiden Berufungsklägerinnen Kaufverträge abgeschlossen hat. Zu prüfen bleibt in der folgenden Erwägung (unten E. 3.4), ob der Kaufvertrag oder die Kaufverträge auch dann im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 dem CISG unterstehen, falls diese nachträglich einem Vertrag oder mehreren Verträgen zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 beigetreten ist (vgl. dazu unten E. 4.7).

 

3.4      CISG und Vertragsbeitritt

 

Die Abtretung, die Schuldübernahme, der Schuldbeitritt und die Vertragsübernahme sind nicht Gegenstand des CISG. Sie beurteilen sich nach dem anwendbaren nationalen oder gegebenenfalls sonstigen Einheitsrecht (Magnus, a.a.O., Art. 4 N 57). Privative und kumulative Schuldübernahme (Schuldbeitritt) sind grundsätzlich gleich anzuknüpfen (Dasser, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2013, Erg. zu Art. 146 IPRG N 3, 5 und 7; Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 1075). Bestand und Inhalt der ursprünglichen Schuld werden von der Anknüpfung des Übernahmegeschäfts grundsätzlich nicht berührt. Diese Fragen unterstehen weiterhin dem Statut der ursprünglichen Schuld (Keller/Girsberger, a.a.O., Nach Art. 146 IPRG N 14). Für die abgetretene oder (mit-)übernommene kaufvertragliche Forderung, ihre Existenz und ihren Inhalt bleibt auch nach der Übertragung das CISG anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien nach dem Übertragungsakt ihre Niederlassung im selben Staat haben und die Anwendungsvoraussetzungen nach Art. 1 CISG damit nachträglich entfallen sind (Magnus, a.a.O., Art. 4 N 58). Für Vertragsübernahmen gilt dasselbe wie für Schuldübernahmen (Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 339 f.). Das Statut des übernommenen Vertrags ändert sich durch die Vertragsübernahme nicht, soweit die Parteien nichts anderes vorsehen (Dasser, a.a.O., Erg. zu Art. 146 IPRG N 12). Das Gleiche muss für den Vertragsbeitritt gelten, weil der Unterschied zwischen Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt insoweit genauso wenig relevant ist wie derjenige zwischen Schuldübernahme im engeren Sinn und Schuldbeitritt. Somit hat sich das auf den Kaufvertrag oder die Kaufverträge anwendbare Recht durch einen allfälligen Beitritt der Berufungsklägerin 2 nicht geändert und unterstehen der Kaufvertrag oder die Kaufverträge im Falle eines nachträglichen Vertragsbeitritts auch im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 dem CISG. In der Rechtsprechung und Lehre wird ebenfalls die Auffassung vertreten, dass ein Dritter, der einem internationalen Kaufvertrag als zweiter Verkäufer beitritt, auch an das CISG gebunden ist, selbst wenn sich seine Niederlassung im selben Staat befindet wie diejenige des Käufers (Schwenzer/Hachem, in: Schlechtriem/Schwenzer [Hrsg.], Commentary on the CISG, 4. Aufl., Oxford 2016, Art. 1 N 26; vgl. U.S. District Court for the District of Maryland vom 20. Juli 2012, in: CISG-online 2343).

 

3.5      CISG und Submissionen

 

Die Berufungsbeklagte bringt vor, dass das CISG auf im Zusammenhang mit Submissionsverfahren abgeschlossene Kaufverträge nicht anwendbar sei, weil Vergabeverfahren als Bieterverfahren gemäss Art. 2 lit. c CISG von dessen Geltungsbereich ausgeschlossen seien (Berufungsduplik Ziff. 34 ff.).

 

Gemäss Art. 2 lit. b, c und f CISG findet dieses Übereinkommen keine Anwendung auf den Kauf bei Versteigerungen (lit. b), aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Massnahmen (lit. c) und von elektrischer Energie (lit. f). Art. 2 CISG nimmt bestimmte Arten von Kaufgeschäften und Kaufgegenständen vom Geltungsbereich des Übereinkommens aus. Gemeinsamer Grundgedanke des Ausschlusses ist es, solche Kaufgeschäfte unvereinheitlicht zu lassen, für die sehr differierende nationale Sonderregeln bestehen (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 1). Im Einzelnen sprechen noch weitere Gründe für den jeweiligen Ausschluss (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 2). Der Ausschluss von Versteigerungen wird unterschiedlich begründet (Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 30). Zunächst wird als Grund angegeben, dass Versteigerungen häufig nationalen Sonderregeln sowie besonderen Regeln und Gebräuchen am Versteigerungsort unterliegen (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 32; vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 30). Als weitere Rechtfertigung wird geltend gemacht, dass bei Versteigerungen erst mit dem Zuschlag an den Meistbietenden und damit für den Verkäufer unzumutbar spät feststünde, ob der Kauf dem CISG unterliegt oder nicht (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 2 und 32; vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 30). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass der Verkäufer bei Versteigerungen den Käufer sehr häufig nicht kennen werde und die Anwendung des CISG deshalb wegen Art. 1 Abs. 2 CISG unsicher wär (vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 30). Die Aufzählung in Art. 2 CISG ist abschliessend und kann nicht durch Analogie erweitert werden (Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 5; Magnus, a.a.O., Art. 2 N 7). Auch wenn beispielsweise die Lieferung anderer Energieträger als elektrische Energie häufig nationalen Sonderregeln untersteht, kann Art. 2 lit. f CISG nicht auf sie erstreckt werden (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 7). Der Abschluss eines Kaufvertrags im Rahmen eines Submissionsverfahrens wird vom Wortsinn von Art. 2 lit. c CISG klarerweise nicht erfasst. Wie die authentische französische Fassung („ventes sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice“) und die authentische spanische Fassung („compraventas judiciales“) zeigen, ist die deutsche Übersetzung „Kauf aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Massnahmen“ korrekt und kann die authentische englische Fassung („sales on execution or otherwise by authority of law“) entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten (Berufungsduplik Ziff. 34) nicht dahingehend verstanden werden, dass sie alle Käufe aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erfasse. Im Übrigen ergibt sich die beschaffungsrechtliche Abschlusserlaubnis nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern erst aus der Zuschlagsverfügung (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 2428 und 2439 f.). Aufgrund der mangelnden Analogiefähigkeit von Art. 2 CISG ist es ausgeschlossen, die Bestimmung auf von ihrem Wortsinn nicht erfasste Fälle anzuwenden. Folglich wäre die Bestimmung auf den Abschluss eines Kaufvertrags im Rahmen eines Submissionsverfahrens selbst dann nicht anwendbar, wenn Gründe, die zur Rechtfertigung der in Art. 2 CISG geregelten Ausschlüsse angeführt werden, in diesem Fall ebenfalls gegeben wären. Dies wird durch die Lehre bestätigt. Gemäss dieser ist das Einholen mehrerer Angebote, etwa bei internationalen Ausschreibungen, um das günstigste anzunehmen, keine Versteigerung und somit vom CISG erfasst (Magnus, a.a.O., Art. 2 N 34; vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 2 N 28).

 

3.6      Ausschluss des CISG durch Parteivereinbarung

 

3.6.1   Überblick

 

Die Berufungsbeklagte macht geltend, die Parteien hätten das CISG durch Vereinbarung ausgeschlossen (Berufungsantwort, Ziff. 29 ff.; Berufungsduplik Ziff. 22 ff.). Die Berufungsklägerinnen bestreiten dies (Berufungsreplik Ziff. 32 ff.).

 

3.6.2   Allgemeine Voraussetzungen des Ausschlusses des CISG durch Parteivereinbarung

 

Gemäss Art. 6 CISG können die Parteien die Anwendung dieses Übereinkommens ausschliessen. Voraussetzung für den Ausschluss gemäss Art. 6 CISG ist eine Vereinbarung bzw. eine vertragliche Einigung aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen der Parteien (vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 12; Huguenin, a.a.O., N 2732; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 10). Ob eine Ausschlussvereinbarung im Sinn von Art. 6 CISG zustande gekommen ist, beurteilt sich nach Art. 14 ff. CISG (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 10; vgl. Huguenin, a.a.O., N 2732; Manner/Schmitt, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 6 N 6; Handelsgericht des Kantons St. Gallen vom 15. Juni 2010, in: CISG-online 2159 E. II.5.c). Ob der erforderliche Ausschlusswille vorliegt, ist nach dem autonomen Massstab des CISG zu entscheiden. Für die Auslegung der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien ist dabei Art. 8 CISG zu beachten (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 20; vgl. Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 6; Handelsgericht des Kantons St. Gallen vom 15. Juni 2010, in: CISG-online 2159 E. II.5.c). Für die Zwecke dieses Übereinkommens sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei gemäss Art. 8 Abs. 1 CISG nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Ist Art. 8 Abs. 1 CISG nicht anwendbar, so sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG). Somit ist der wirkliche (tatsächliche, innere) Wille des Erklärenden massgebend, wenn der Erklärungsempfänger diesen gekannt oder bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt leicht hätte erkennen können (vgl. Hurni, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 8 N 3-5 und 7; Magnus, a.a.O., Art. 8 N 11 f.). Soweit dies nicht nachgewiesen ist, ist darauf abzustellen, wie eine vernünftige Person in der Stellung des Erklärungsempfängers unter den gleichen Umständen die Erklärung nach Treu und Glauben verstanden hätte (Hurni, a.a.O., Art. 8 N 7; Magnus, a.a.O., Art. 8 N 10 und 17). Um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte, sind alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Handelsbräuche und das spätere Verhalten der Parteien (Art. 8 Abs. 3 CISG). Die Parteien können die Anwendung des CISG ausdrücklich bzw. explizit oder stillschweigend bzw. implizit ausschliessen (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 9 und 20; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 2; Schwander, a.a.O., N 561). Ein stillschweigender Ausschluss darf nur angenommen werden, wenn der Parteiwille hinreichend deutlich ist (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 20; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 2) und der Ausschlusswille mit hinreichender Sicherheit zum Ausdruck kommt (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 9). Dies setzt einen klaren und unmissverständlichen (U.S. District Court for the Southern District of New York vom 18. Januar 2011, in: CISG-online 2178; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18) bzw. unzweideutigen (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 4. Juli 2007, in: CISG-online 1560 S. 30; Oberlandesgericht Linz vom 23. Januar 2006, in: CISG-online 1377 E. 2.2; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18) Willen der Parteien, die Anwendbarkeit des CISG auszuschliessen, voraus (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 18). Die Parteien können bei Vertragsschluss aber auch noch später vereinbaren, dass das CISG für ihren Vertrag nicht gelten soll. Der nachträgliche Ausschluss kann auch noch im Prozess erfolgen (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 51; vgl. Huguenin, a.a.O., N 2732). Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Ausschlusses des CISG trägt die Partei, die sich darauf beruft (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 75; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 9).

 

3.6.3   Ursprünglicher Ausschluss des CISG  

 

Ob die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats zum Ausschluss des CISG führt, hängt davon ab, ob die Parteien damit auf das unvereinheitlichte Recht des Staats verwiesen haben oder nicht (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 4. Juli 2007, in: CISG-online 1560 S. 31; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 21). Mit einem allgemeinen Verweis auf das Recht eines Vertragsstaats (z.B. deutsches Recht, österreichisches Recht oder schweizerisches Recht) wird das CISG nicht ausgeschlossen, weil dieses als Sonderregelung für den internationalen Warenkauf integraler Bestandteil des nationalen Rechts ist (Bundesgerichtshof Deutschland vom 7. Dezember 2017, in: CISG-online 2961 Ziff. 38 f.; Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 14. Februar 2012, in: CISG-online 2308 E. 1.2 f.; Handelsgericht des Kantons Aargau vom 15. Februar 2011, in: CISG-online 2431 E. 6.2.2; Handelsgericht des Kantons Zürich vom 9. Juli 2002, in: CISG-online 726 E. IV.A.1 und IV.A.3; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 22; Huguenin, a.a.O., N 2733; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 24; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 3; Vischer/Huber/Oser, a.a.O., N 373 ff.). Dies gilt selbst dann, wenn das CISG auch schon ohne Rechtswahl gelten würde (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 24). Die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats stellt somit vermutungsweise keinen impliziten Ausschluss des CISG dar (Handelsgericht des Kantons Aargau vom 15. Februar 2011, in: CISG-online 2431 E. 6.2.2; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 3). Ein solcher ist nur anzunehmen, wenn die Auslegung der Rechtswahlvereinbarung aufgrund anderer Anhaltspunkte mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, dass damit auf das unvereinheitlichte nationale Recht verwiesen wird (vgl. Bundesgerichtshof Deutschland vom 7. Dezember 2017, in: CISG-online 2961 Ziff. 38 f.; Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 14. Februar 2012, in: CISG-online 2308 E. 1.2 f.; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 3). Wenn die Parteien nicht wollen, dass die Rechtswahlklausel auch das CISG umfasst, haben sie dieses „klar auszuschliessen und in ihrer Rechtswahl deutlich auf das autonome Kaufrecht, mithin das Schweizerische Obligationenrecht, zu verweisen“ (Handelsgericht des Kantons Zürich vom 9. Juli 2002, in: CISG-online 726 E. IV.A.3). Dass die Parteien mit dem Recht eines Vertragsstaats dessen unverheinheitlichtes nationales Recht gemeint haben, muss sich entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen (Berufungsreplik Ziff. 46) und im Einklang mit der Auffassung der Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsduplik Ziff. 32) nicht aus der Rechtswahlklausel selbst ergeben. Bei der Auslegung der Rechtswahlklausel sind vielmehr alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen (vgl. Art. 8 Abs. 3 CISG). Nicht gefolgt werden kann hingegen der Auffassung des Kantonsgerichts des Kantons Jura und der Berufungsbeklagten, die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats sei im Zweifel als Wahl des nicht vereinheitlichten nationalen Rechts zu verstehen (Kantonsgericht des Kantons Jura vom 3. November 2004, in: CISG-online 965 E. 5; Berufungsduplik Ziff. 31 f.). Diese widerspricht der absolut herrschenden Rechtsprechung und Lehre, nach der das CISG mit einem allgemeinen Verweis auf das Recht eines Vertragsstaats allein nicht ausgeschlossen wird. Wenn mit der Wahl des Rechts eines Vertragsstaats hingegen auf dessen unvereinheitlichtes nationales Recht Bezug genommen wird (z.B. „schweizerisches ZGB/OR“ oder „schweizerisches OR“ [Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 3 und FN 391]), ist diese als impliziter Ausschluss des CISG zu werten (vgl. Oberster Gerichtshof der Republik Österreich vom 4. Juli 2007, in: CISG-online 1560 S. 31; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 21; Huguenin, a.a.O., N 2733; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 30; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 3).

 

In der Vereinbarung von Regelungen, die von den Bestimmungen des CISG abweichen, liegt für sich kein Ausschluss des CISG als Ganzem. Dieses wird lediglich materiell-rechtlich soweit verdrängt, wie die Vereinbarung reicht (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 41). Die Vereinbarung einzelner Vorschriften eines unvereinheitlichten Rechts deutet höchstens dann auf den Ausschluss des CISG als Ganzem hin, wenn es sich um zentrale Bestimmungen handelt (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Hachem, CISG Commentary, Art. 6 N 26). Nach einer anderen Ansicht ist sogar nur dann von einem stillschweigenden Ausschluss des CISG auszugehen, wenn Bestimmungen des Vertrags so weit auf Vorschriften des unvereinheitlichten Rechts verweisen oder der Vertrag auf andere Art und Weise, etwa in seinen Begriffen, so eindeutig auf unvereinheitlichtem Recht aufbaut, dass der Vertrag ohne Rückgriff auf dieses nicht mehr sinnvoll (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 43) bzw. der Vertragsinhalt mit dem CISG als Ganzem unvereinbar (vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 30) ist. Das CISG ist insbesondere dann stillschweigend ausgeschlossen, wenn Einzelbestimmungen oder AGB Vertragsinhalt geworden sind, die sich ohne Heranziehung des unvereinheitlichten na-tionalen Rechts nicht anwenden lassen (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 42).

 

Im vorliegenden Fall haben die Parteien das Rechtsverhältnis gemäss Ziff. 20.1 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9) „dem schweizerischen Recht“ unterstellt (angefochtener Entscheid E. 2; Berufungsantwort Ziff. 29; Berufungsreplik Ziff. 40). Mit dieser Rechtswahlklausel ist das CISG nur dann ausgeschlossen worden, wenn sich aus anderen Vertragsbestimmungen oder den Umständen ergibt, dass damit auf das unvereinheitlichte schweizerische Recht bzw. das OR verwiesen worden ist (vgl. oben E. 3.6.3). Ob dies der Fall ist, wird im Folgenden geprüft.

 

Die Berufungsbeklagte macht geltend, dass ihre Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9) in Ziff. 10.2 auf „Verzug“ und in Ziff. 13.1 auf „zugesicherte Eigenschaften“ verweisen und die speziellen, projektbezogenen Bestimmungen (Klagbeilage 9) in Ziff. 7.10 die Garantie/Mängelbehandlung regeln (Berufungsantwort Ziff. 32). Diese Behauptungen stellte die Berufungsbeklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf. Durch das blosse Einreichen der erwähnten Beilage als Beweismittel wurden die darin enthaltenen Klauseln nicht behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (AGE ZB.2017.19 vom 26. September 2017 E. 5.3; Glasl, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 26; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 30). Nach der Darstellung der Sach- und Rechtslage durch die Berufungsbeklagte (vgl. Klage Ziff. 9, 11, 15, 18, 20, 22 und 78 f.; Replik Ziff. 21–25; Verhandlungsprotokoll vom 26. Oktober 2016 S. 3) ist es offensichtlich, dass die Kaufverträge zumindest im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 unter Vorbehalt eines Ausschlusses gemäss Art. 2 oder 6 CISG diesem Übereinkommen unterstanden. Die Berufungsbeklagte hatte deshalb Anlass, die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Ausschlusses im erstinstanzlichen Verfahren zu behaupten und zu beweisen. Somit handelt es sich bei den erwähnten Behauptungen der Berufungsbeklagten um unbeachtliche Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, wäre ein Ausschluss der Anwendbarkeit des CISG aber auch dann zu verneinen, wenn diese Behauptungen berücksichtigt würden. Die Berufungsbeklagte verweist auch auf Ziff. 13.5 ihrer Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9), gemäss der „die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche“ vorbehalten bleiben (Berufungsantwort Ziff. 32). Diese Bestimmung ist zu berücksichtigen, weil sie von den Berufungsklägerinnen sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren behauptet worden ist (Klageantwort Ziff. 123; Berufung Ziff. 215). Zudem gaben die Berufungsklägerinnen in ihrer Klageantwort (Klageantwort Ziff. 122) den folgenden Wortlaut von Ziff. 13.3 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Klagbeilage 9) wieder: „Die Garantiefrist beträgt ein Jahr vom Tage der Übernahme, bzw. Abnahme an gerechnet. Sie verlängert sich um die Zeit, während der der Liefergegenstand wegen der Ausbesserung nicht gebraucht werden kann. Sind Instandsetzungsarbeiten oder Ersatzlieferungen nötig, so beginnt die Garantiefrist neu ab dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die instandgestellten bzw. ersetzten Teile in Betrieb genommen wurden. Zeigt sich während der Garantiefrist, dass die Lieferung oder Teile davon die vertraglichen Anforderungen nicht erfüllen, so ist der Lieferant verpflichtet, nach der Wahl des Werkes entweder die Mängel auf seine Kosten an Ort und Stelle unverzüglich zu beheben oder beheben zu lassen oder den D____ kostenlos mangelfreien Ersatz zu liefern.“

 

Das CISG verwendet die Begriffe Sach- und Rechtsmangel nicht. Statt von einem Sachmangel spricht es von einer Vertragswidrigkeit der Ware (Boehm/Gottlieb, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 35 N 1 FN 1136; vgl. Art. 35 Abs. 3, Art. 36 f., Art. 39 f. und Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG; Magnus, a.a.O., Art. 35 N 2). In der Sache enthält aber auch das CISG Regelungen für Sach- und Rechtsmängel (Art. 35 ff. und Art. 45 ff. CISG; Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 1; Bucher, Überblick über die Neuerungen des Wiener Kaufrechts; dessen Verhältnis zur Kaufrechtstradition und zum nationalen Recht, in: Bucher [Hrsg.], BTJP 1990, Wiener Kaufrecht, Bern 1991, S. 13, 28; Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1) und unterscheidet ebenfalls zwischen Sachmängeln (Art. 35-40 und Art. 44 CISG) und Rechtsmängeln (Art. 41-44 CISG) (vgl. Bucher, a.a.O., S. 28; Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 2). Dementsprechend ist die Verwendung der Begriffe Sach- und Rechtsmangel auch in der Literatur zum CISG verbreitet (Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 1; Bucher, a.a.O., S. 28; Huguenin, a.a.O., N 2769, 2807 f. und 2819; Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1 f.). Der Begriff der Garantie findet sich im CISG (Art. 36 Abs. 2 und Art. 39 Abs. 2 CISG), nicht aber im Kaufrecht des OR. Folglich deutet die Verwendung der Begriffe Mangel, Sachmangel, Rechtsmangel oder Garantie nicht darauf hin, dass die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint haben oder die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen.

 

Es stellt sich sodann die Frage, ob die Parteien mit dem Vorbehalt der „gesetzlichen Gewährleistungsansprüche“ die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen. Im Gegensatz zum OR unterscheidet das CISG nicht zwischen Nichterfüllung bzw. Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung und Gewährleistung bzw. Sach- und Rechtsmängelhaftung (vgl. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 10. Aufl., Bern 2017. S. 162; Huguenin, a.a.O., N 2791). Das Leistungsstörungsrecht des CISG basiert auf einem einheitlichen, verschuldensunabhängigen Tatbestand der Vertragsverletzung (Brunner, a.a.O., Einleitung N 9; vgl. Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 2; Huguenin, a.a.O., N 2791; Magnus, a.a.O., Art. 45 N 11 und 25). Rechtstatsächlich bleiben die unterschiedlichen Arten von Leistungsstörungen freilich bestehen und werden auch im CISG bis zu einem bestimmten Grad unterschiedlich geregelt (Akikol/Bürki, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 45 N 12; Magnus, a.a.O., Art. 45 N 25). Insbesondere enthält auch das CISG für Sachmängel (Art. 35-40 und 44 CISG) und Rechtsmängel (Art. 41-44 CISG) besondere Bestimmungen (vgl. Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 1; Bucher, a.a.O., S. 28; Magnus, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 35 ff. N 1). Die vertragswidrige Beschaffenheit wird durch spezielle Vorschriften als besondere Vertragsbruchmodalität geregelt, für die eine Reihe von Sondervorschriften und der besondere Rechtsbehelf der Minderung gelten (Schlechtriem, Die Pflichten des Verkäufers und die Folgen ihrer Verletzung, insbesondere bezüglich der Beschaffenheit der Ware, in: Bucher [Hrsg.], BTJP 1990, Wiener Kaufrecht, Bern 1991, S. 103, 104). Dementsprechend werden auch in der Literatur zum CISG die Begriffe Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel (Bucher, a.a.O., S. 28-30), Sachmängelhaftung (Bucher, a.a.O., S. 28-30; Huguenin, a.a.O., N 2769; Magnus, a.a.O., Art. 35 N 2) und Verzug (Magnus, a.a.O., Art. 45 N 26; Schmidt-Ahrendts/Czarnecki, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, Art. 74 N 43 f.) verwendet. Das CISG enthält keine spezifische Regelung für zugesicherte Eigenschaften (Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 2 FN 1138). Es unterscheidet nicht zwischen vertragsgemässen und zugesicherten Eigenschaften der Ware (Magnus, a.a.O., Art. 35 N 16). Gemäss Art. 35 Abs. 1 CISG hat der Verkäufer grundsätzlich für alle Eigenschaften einzustehen, die der Käufer nach dem Vertrag von der Ware erwarten darf (Boehm/Gottlieb, a.a.O., Art. 35 N 2 FN 1138; Magnus, a.a.O., Art. 35 N 16). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist eine Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR eine Erklärung des Verkäufers, dass die Sache eine bestimmte, objektiv feststellbare Eigenschaft aufweise, auf die der Käufer nach Treu und Glauben vertrauen darf (BGer 4A_538/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1, 4A_480/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.1; Müller-Chen, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 197 OR N 14). Die Rechtsnatur einer Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR ist umstritten. Gemäss der überwiegenden neueren Lehre handelt es sich um eine Willenserklärung des Verkäufers, eine Sache zu liefern, die eine bestimmte Eigenschaft aufweist, und bildet die zugesicherte Eigenschaft Vertragsbestandteil (Giger, in: Berner Kommentar, 1979, Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR N 15 und Art. 197 OR N 7; Honsell, a.a.O., S. 97; Huguenin, a.a.O., N 2599; Schönle/Higi, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl., 2005, Art. 197 OR N 87 ff.). Dafür spricht auch ein Bundesgerichtsentscheid, gemäss dem durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist, ob eine Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat (BGE 109 II 24 E. 4 S. 24). Nach dieser Auffassung unterscheidet sich eine zugesicherte Eigenschaft im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR in der Sache nicht von einer vertraglich festgelegten im Sinn von Art. 35 Abs. 1 CISG. Gemäss mehr als ein halbes Jahrhundert alten Bundesgerichtsurteilen und einem Teil der Lehre handelt es sich bei der Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR nicht um einen Vertragsbestandteil, sondern um eine bestimmt umschriebene Vorstellungsäusserung oder Aussage bzw. qualifizierte Wissensäusserung des Verkäufers (BGE 71 II 239 E. 4 S. 241, 73 II 218 E. 1 S. 220 ff., 88 II 410 E. 3c S. 416; Keller/Siehr, Kaufrecht, 3. Aufl., Zürich 1995, S. 74; vgl. Müller-Chen, a.a.O., Art. 197 OR N 16 f.). Selbst diese Auffassung ändert aber nichts daran, dass eine Zusicherung im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR regelmässig auch die Voraussetzungen einer vertraglichen Festlegung im Sinn von Art. 35 Abs. 1 CISG erfüllt. Folglich stellt auch die Verwendung der Begriffe Gewährleistung, Sach- und Rechtsmängelhaftung, Verzug und zugesicherte Eigenschaft als solche zumindest keinen eindeutigen und deutlichen Hinweis darauf dar, dass die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint haben oder die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen. Das Gleiche gilt für den Vorbehalt der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche in Ziff. 13.5 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen. Mit gesetzlichen Ansprüchen sind dabei offensichtlich solche gemäss objektivem Recht im Gegensatz zu den in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen vertraglich geregelten gemeint und nicht solche gemäss OR als Gesetz im Gegensatz zu solchen gemäss CISG als Staatsvertrag. Der Vorbehalt kann damit zwanglos als Verweis auf die Ansprüche gemäss Art. 45 ff. CISG in Verbindung mit Art. 35 ff. CISG verstanden werden. Die Regelung von Ziff. 13.3 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen ist mit dem CISG als Ganzem ohne Weiteres vereinbar.

 

Die Berufungsbeklagte macht im Weiteren geltend, die Rechtswahlklausel in ihren Allgemeinen Einkaufsbedingungen würde zu einer Ungleichbehandlung der Anbieter führen, wenn sie je nachdem, ob sich die Niederlassung des Zuschlagsempfängers in der Schweiz oder im Ausland befindet, zur Anwendung des OR oder des CISG führen würde. Da sie zur Gleichbehandlung aller Anbieter verpflichtet sei, sei es für diese leicht erkennbar, dass mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint sein müsse (Berufungsantwort Ziff. 31; vgl. auch Berufungsduplik Ziff. 35). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Im Submissionsverfahren gelten die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung der Anbieter (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; § 1 lit. d Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeG, SG 914.100]). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass im Zeitpunkt des Zuschlags feststehen müsse, ob der Vertrag dem OR oder dem CISG unterliegt, oder dass auf den Vertrag unabhängig davon, welche Anbieterin den Zuschlag erhält, dasselbe Recht Anwendung finden muss. Im Zeitpunkt des Zuschlags müssen nur die wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (BGE 134 II 297 E. 4.2 S. 304; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom 15. Dezember 1998 E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1089). Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesentliche Nebenbestimmungen (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom 15. Dezember 1998 E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257; Galli/ Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1089). Im gestützt auf den Zuschlag abgeschlossenen Vertrag dürften vergaberechtlich nur keine wesentlichen Abweichungen vom durch die Ausschreibungsunterlagen und das Angebot bestimmten Vertragsinhalt vereinbart werden (vgl. BGE 134 II 297 E. 4.2 S. 304; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.98.00369 vom 15. Dezember 1998 E. 2c in: ZBl 2000 S. 255, 257; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1089). Über blosse Nebenpunkte können sich die Vertragspartner frei verständigen (BGE 134 II 297 E. 4.2 S. 304). Unerhebliche Abweichungen von den im Submissionsverfahren durch die Ausschreibungsunterlagen und das Angebot festgelegten Parametern (Zuschlagsfestlegungen) sind vergaberechtlich zulässig, wobei eine Abweichung solange unerheblich ist, als sie den konkret dem Zuschlagsempfänger erteilten Zuschlag nicht in Frage stellt (Beyeler, a.a.O., N 2558, 2576 f., 2847 und 2851). Über im Submissionsverfahren nicht festgelegte Parameter können sich die Parteien auch nach dem Zuschlag einigen (vgl. Beyeler, a.a.O., N 2847 ff.). Ob der Kaufvertrag dem OR oder dem CISG unterliegt, ist kein wesentlicher Vertragspunkt. Insbesondere wird durch die Anwendung des einen oder des anderen Rechts weder die Käuferin noch die Verkäuferin grundsätzlich bevorzugt oder benachteiligt. Dass die Anwendung des OR oder des CISG kein wesentliches Element des Vertrags darstellt, gilt erst Recht, wenn ein Teil der darin geregelten Fragen wie im vorliegenden Fall ohnehin durch Allgemeine Einkaufsbedingungen geregelt wird. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im Zeitpunkt des Zuschlags nicht feststehen muss, ob der oder die Kaufverträge dem OR oder dem CISG unterliegen. Unabhängig davon, ob das anwendbare Recht im Submissionsverfahren festgelegt worden ist oder nicht, können die Vertragsparteien diesbezüglich auch noch nach dem Zuschlag eine Vereinbarung treffen. Bei Fehlen einer Vereinbarung beantwortet sich die Frage, ob auf den Vertrag das OR oder das CISG anzuwenden ist, nach dem objektiven Recht. Folglich stellt der Umstand, dass der Abschluss des Kaufvertrags oder der Kaufverträge im Rahmen eines Submissionsverfahrens erfolgt ist, keinen Hinweis darauf dar, dass die Parteien mit dem schweizerischen Recht das OR gemeint haben oder die Anwendung des CISG haben ausschliessen wollen.

 

Die Berufungsbeklagte macht sodann geltend, die Parteien hätten sich während der gesamten Vertragsbeziehung nie auf das CISG, sondern auf das OR berufen (Berufungsantwort Ziff. 33). Selbst unter der Annahme, dass diese Behauptung zutrifft, kann daraus nicht auf einen Ausschluss des CISG geschlossen werden. Das CISG regelt ausschliesslich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers (Art. 4 CISG). Insbesondere die Stellvertretung, die Anfechtung wegen Willensmängeln (soweit sie im Anwendungsbereich des CISG möglich ist [vgl. dazu unten E. 5.3], die Verjährung, die Abtretung, die Schuldübernahme, der Schuldbeitritt und die Vertragsübernahme fallen grundsätzlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des CISG (Magnus, a.a.O., Art. 4 N 20, 37, 38, 48 und 57; Murmann/Stucki, in: Brunner [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UN-Kaufrecht – CISG, 2. Aufl., Bern 2014, N 10, 18, 33 f.). Je nachdem, welche Rechtsfragen zur Diskussion stehen, haben sich die Parteien somit auch dann, wenn der Kaufvertrag oder die Kaufverträge dem CISG unterliegen, auf das OR zu berufen. Mangels jeglicher Substanziierung der Behauptung der Berufungsbeklagten ist nicht feststellbar, ob die von den Parteien diskutierten Fragen im CISG oder im OR geregelt gewesen sind. Im Übrigen haben die Berufungsklägerinnen keinen Anlass gehabt, sich auf das CISG zu berufen, weil ihrer Ansicht nach nur die Berufungsklägerin 2 Vertragspartei ist und es deshalb an der für die Anwendung des CISG erforderlichen Internationalität der Kaufverträge fehlt.

 

3.6.4   Nachträglicher Ausschluss des CISG

 

Schliesslich macht die Berufungsbeklagte geltend, die Parteien hätten spätestens im erstinstanzlichen Verfahren die Geltung des OR vereinbart und das CISG nachträglich stillschweigend ausgeschlossen (Berufungsantwort Ziff. 35 ff.; Berufungsduplik Ziff. 36 ff.), was von den Berufungsklägerinnen bestritten wird (Berufungsreplik Ziff. 50 ff.).

 

Eine stillschweigende Ausschlussvereinbarung im Prozess ist nur anzunehmen, wenn die Parteien die Anwendbarkeit des CISG gesehen und dennoch das unvereinheitlichte Recht übereinstimmend zur Grundlage ihrer Argumentation genommen haben (Magnus, a.a.O., Art. 6 N 51, vgl. Oberlandesgericht Hamm vom 2. April 2009, in: CISG-online 1978 Ziff. 61 f.; Oberlandesgericht Rostock vom 10. Oktober 2001, in: CISG-online 671; Oberlandesgericht Celle vom 24. Mai 1995, in: CISG-online 152 E. 1; Huguenin, a.a.O., N 2732; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 4). Ein solches Verhalten muss Ausdruck eines gemeinsamen Willens sein (Oberlandesgericht Celle vom 24. Mai 1995, in: CISG-online 152 E. 1; Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 26). Gemäss einem Urteil der Cour de Cassation von Frankreich und der Berufungsbeklagten genügt es zur Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses des CISG, dass sich die Parteien vor dem Gericht nicht auf dieses berufen haben (Cour de Cassation von Frankreich vom 25. Oktober 2005 U 99-12879 [abrufbar auf www.cisg.fr]; Berufungsduplik Ziff. 46). Dieser ohne jegliche Begründung von der überwiegenden Rechtsprechung und Lehre abweichenden Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl. Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 25; Magnus, a.a.O., Art. 6 N 51; Manner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 N 4; vgl. nun auch Cour de Cassation von Frankreich vom 13. September 2011 09-70305 [abrufbar auf www.cisg.fr]). Sie ist insbesondere auch unvereinbar mit dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Ferrari, a.a.O., Art. 6 N 25; vgl. Manner/Schmitt, Art. 6 N 4). Im Übrigen ist mangels Darstellung des Sachverhalts ohnehin nicht feststellbar, ob der vorliegende Fall mit dem von der Cour de Cassation beurteilten vergleichbar ist.

 

Die Berufungsbeklagte führt aus, sie habe sich von Anfang an auf einen Grundlagenirrtum nach OR berufen und entsprechend ihre ganze Argumentation ausschliesslich nach OR angeboten. Die Berufungsklägerinnen hätten ihre gesamte Gegenargumentation ebenfalls ausschliesslich nach OR angeboten (Berufungsantwort Ziff. 37). Eine Anfechtung wegen Irrtum gestützt auf das CISG ist auch im Falle der Anwendbarkeit dieses Übereinkommens ausgeschlossen (Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 22 f. und 24; Magnus, a.a.O., Art. 4 N 20 und 48-50; Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 10). Die Tatsache, dass sich die Berufungsbeklagte zur Begründung ihrer Anfechtung wegen Willensmangel nicht auf das CISG, sondern das OR berufen hat, und die Berufungsklägerinnen die Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung auf der Grundlage des OR bestritten haben, spricht deshalb in keiner Art und Weise für einen Ausschluss des CISG. Da die Berufungsbeklagte keine Ansprüche aus Leistungsstörungen geltend machte, hatten die Berufungsklägerinnen keinen Anlass, sich dazu zu äussern, ob sich solche nach dem OR oder nach dem CISG gerichtet hätten. Gemäss der Darstellung der Berufungsklägerinnen in der Klageantwort war auf die Klage gegen die Berufungsklägerin 1 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (Klageantwort Ziff. 10 ff.) und wäre die Klage abzuweisen gewesen, weil die Berufungsklägerin 1 nicht Vertragspartei war, weil kein Grundlagenirrtum vorlag, weil die Berufung auf einen Grundlagenirrtum ausgeschlossen war (Klageantwort Ziff. 228-230) und weil eine allfällige Forderung der Berufungsbeklagten durch Verrechnung untergegangen war (Klageantwort Ziff. 285 ff.). Aus dem Umstand, dass die Berufungsklägerinnen diese Kaskade von Einwänden nicht noch mit dem Argument ergänzt haben, dass das CISG anwendbar wäre, wenn angenommen würde, die Berufungsklägerin 1 sei auch Vertragspartei gewesen, kann nicht geschlossen werden, die Berufungsklägerinnen hätten die Anwendbarkeit des CISG auch für diesen Fall ausschliessen oder einen entsprechenden Ausschluss bestätigen wollen. Für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung eine Grundlage für Ansprüche der Beklagten gegen die Berufungsklägerin 1 bejaht wird, haben die Berufungsklägerinnen in Ziff. 234 ihrer Klageantwort festgehalten, dass „die nachfolgend im Zusammenhang mit den gegen die Beklagte 2 [Berufungsklägerin 2] erhobenen Vorbringen gemachten rechtlichen Ausführungen mutatis mutandis [mit den nötigen Abänderungen] auch für die Beklagte 1 [Berufungsklägerin 1]“ gelten (Hervorhebung im Original, eckige Klammern hinzugefügt). Soweit sich die Berufungsklägerinnen in diesen Ausführungen im Zusammenhang mit im CISG nicht geregelten Fragen auf das OR berufen, spricht dies von vornherein nicht für einen Ausschluss des CISG. Betreffend die wenigen Verweise auf das Kaufrecht des OR (Berufungsantwort Ziff. 247 f., 253 und 277 f.) ist die Einschränkung, dass die Ausführungen mit den nötigen Abänderungen auch für die Berufungsklägerin 1 gelten, dahingehend zu verstehen, dass die betreffenden Bestimmungen des OR durch die diesen funktional entsprechenden Bestimmungen des CISG zu ersetzen sind.

 

3.6.5   Zwischenergebnis 

 

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände ein wirklicher übereinstimmender Wille der Parteien, die Anwendung des CISG auszuschliessen, nicht erstellt ist, und dass eine vernünftige Person in der Stellung der Parteien unter den gegebenen Umständen aus den Erklärungen und dem sonstigen Verhalten der Parteien auch nicht auf einen solchen Willen geschlossen hätte. Jedenfalls kommt ein Ausschlusswille nicht mit der für die Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses des CISG erforderlichen Deutlichkeit und Sicherheit zum Ausdruck. Damit wurde die Anwendung dieses Übereinkommens nicht nach Art. 6 CISG ausgeschlossen. Dies entspricht auch den Feststellungen des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 2). Somit ergibt sich, dass auf einen allfälligen Kaufvertrag oder allfällige Kaufverträge sowohl im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 als auch in demjenigen zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 das CISG Anwendung findet.

 

4.         Vertragsabschluss

 

4.1      Überblick

 

Die Berufungsklägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass Kaufverträge lediglich zwischen der Berufungsklägerin 1 und der Berufungsbeklagten zustande gekommen seien. Die Berufungsklägerin 2 sei hingegen nicht Vertragspartei (Berufung Ziff. 34 ff.). Die Berufungsbeklagte sowie das Zivilgericht sind demgegenüber der Ansicht, dass sowohl die Berufungsklägerin 1 wie auch die Berufungsklägerin 2 Vertragsparteien der Berufungsbeklagten seien (Berufungsantwort Ziff. 47 ff.; angefochtener Entscheid E. 3.).

 

Gemäss dem CISG kommt ein Vertrag durch Angebot und Annahme zustande (Honsell, a.a.O., S. 159; Huguenin, a.a.O., N 2746; vgl. Art. 14, 18 und 23 CISG). Dabei entspricht die Regelung des Vertragsschlusses im Wesentlichen derjenigen von Art. 3 ff. OR (Honsell, a.a.O., S. 159).

 

In der Erwägung 4 wird die Frage behandelt, ob zwischen der Berufungsbeklagten einerseits sowie der Berufungsklägerin 1 und/oder der Berufungsklägerin 2 andererseits ein Kaufvertrag bzw. Kaufverträge zustande gekommen sind. Dabei stellen sich sechs Unterfragen: Was war Gegenstand der Ausschreibung und damit des Kaufvertrags (E. 4.2)? Machte die Berufungsklägerin 1 ein Angebot (E. 4.3)? Nahm die Berufungsbeklagte dieses Angebot an (E. 4.4)? Wurde der Gegenstand des Kaufvertrags erweitert (E. 4.5)? Sind die Einwände gegen die Parteistellung der Berufungsklägerin 1 stichhaltig (E. 4.6)? Trat die Berufungsklägerin 2 dem Kaufvertrag bei (E. 4.7)? Dabei kann entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5) nicht offen bleiben, ob die Berufungsklägerin 1 auch betreffend die nach dem 23. Januar 2007 bestellten Zähler des Typs L____ Vertragspartei ist, weil dies für die Anwendbarkeit des CISG entscheidend ist.

 

4.2      Ausschreibung des Abschlusses eines Kaufvertrages für Zähler des Typs K____

 

Am 24. April 2003 schrieb die Berufungsbeklagte die Lieferung von elektronischen Drehstromzählern für den Bereich Privathaushalte aus (Klage Ziff. 14). In ihrer Klage behauptete sie, Gegenstand des im Rahmen dieser Submission eingereichten Angebots sei die Lieferung von 5‘000 bis 7‘000 Zählern zwischen den Jahren 2003 und 2005 sowie auf Wunsch der Berufungsbeklagten von 7‘000 Einheiten pro Jahr ab dem Jahr 2006 gewesen (Klage Ziff. 17). Im Preisangebot und im Pflichtenheft für die Ausschreibung, die von der Berufungsbeklagten als Beweismittel genannt worden sind, werden unter Auftrag bzw. Liefertermine und Abrufmengen die Lieferung von 5‘000 bis 7‘000 Einheiten pro Jahr ab Herbst 2003 bis Ende 2005 abrufbar in Teillieferungen von jeweils 500 Einheiten sowie die Option für weitere Lieferungen von bis zu 7‘000 Einheiten pro Jahr abrufbar in kleineren Mengen ab Anfang 2006 bis Ende 2007 erwähnt (Klagbeilagen 8 und 9). Die zeitliche Begrenzung der Option bis Ende 2007 wurde im erstinstanzlichen Verfahren weder von der Berufungsbeklagten noch von den Berufungsklägerinnen erwähnt. Durch das blosse Einreichen der erwähnten Beilagen als Beweismittel wurde die darin erwähnte zeitliche Begrenzung nicht behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (vgl. oben E. 3.6.3). In ihrer Berufungsantwort behauptet die Berufungsbeklagte erstmals, dass sich der Zuschlag auf Lieferungen bis Ende 2007 bezogen habe (Berufungsantwort Ziff. 67 f. und 76). Dabei handelt es sich um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässiges Novum. Die Berufungsklägerinnen bestreiten diese Behauptung implizit, indem sie behaupten, das Vergabeverfahren habe nur 5‘000 Einheiten betroffen, und machen ausdrücklich geltend, die Berufungsbeklagte hätte ihre Behauptungen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen müssen und sei damit nicht mehr zu hören (Berufungsreplik Ziff. 115). Unter diesen Umständen kann die zeitliche Beschränkung der Option im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. Damit ist davon auszugehen, dass Gegenstand der Ausschreibung und des Angebots die Lieferung von 5‘000 bis 7‘000 Zählern pro Jahr ab Herbst 2003 bis Ende 2005 abrufbar in Teillieferungen von jeweils 500 Einheiten und die Option weiterer Lieferungen von bis zu 7‘000 Einheiten pro Jahr abrufbar in kleineren Mengen ab Anfang 2006 gewesen ist.

 

Gemäss der Darstellung der Berufungsklägerinnen erfasste die Ausschreibung nur Zähler des Typs K____; diese Darstellung wurde von der Berufungsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam bestritten (Klageantwort Ziff. 125 und 306; Replik Ziff. 27 und 102 ff. [Die pauschale Bestreitung in Ziff. 102 ist wirkungslos.]; Duplik Ziff. 24, 37 und 54). In ihrer Berufung behaupten die Berufungsklägerinnen erstmals, das Submissionsverfahren habe nur 5‘000 Zähler des Typs K____ betroffen (Berufung Ziff. 43, 85, 87 und 91). Diese Behauptung ist ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem ist sie haltlos. Bereits für die Zeit von Herbst 2003 bis Ende 2005 war im Pflichtenheft für die Ausschreibung die Lieferung von 5‘000 bis 7‘000 Stück pro Jahr vorgesehen (Klage Ziff. 17; Klagbeilagen 9 und 10). Tatsächlich wurden in dieser Zeit 12‘000 Zähler des Typs K____ bestellt und geliefert (Klage Ziff. 19; Klagbeilagen 12-22). Aus dem Umstand, dass im Vergabeentscheid nur der von der Berufungsklägerin 1 für 5‘000 Stück angebotene Festpreis von CHF 437‘500.– erwähnt wird (Klagbeilagen 9 und 10), kann offensichtlich nicht abgeleitet werden, der Zuschlag sei nachträglich auf 5‘000 Stück beschränkt worden. Dies erklärt sich vielmehr damit, dass die Gesamtliefermenge davon abhängig gewesen ist, wie viele Einheiten die Berufungsbeklagte pro Jahr abruft, und damit noch nicht bestimmbar gewesen ist.

 

Wenn die Verkäuferin eine der Gattung nach bestimmte Ware in zeitlich getrennten Teilleistungen zu liefern hat, liegt ein Sukzessivlieferungskaufvertrag vor (vgl. Huguenin, a.a.O., N 2362). Dabei kann der Gesamtumfang der Lieferung bestimmt oder unbestimmt sein und können die Lieferungen periodisch oder auf Abruf erfolgen (Honsell, a.a.O., S. 32). Der Sukzessivlieferungskaufvertrag ist ein einheitlicher Vertrag über die Lieferung der Ware in zeitlich getrennten Teilleistungen (vgl. Huguenin, a.a.O., N 2362 und 3847). Damit schrieb die Berufungsbeklagte im vorliegenden Fall den Abschluss eines Sukzessivlieferungskaufvertrags aus.

 

4.3      Angebot der Berufungsklägerin 1

 

Im Rahmen dieser Ausschreibung wurden Preisangebote vom 4. Juni 2003 eingereicht. Die Angebote waren mit dem Stempel [...] & représentations commerciales F____ und der Unterschrift von F____ versehen. In den Preisangeboten wurde angekreuzt „Unsere Firma ist einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) unterstellt“ und „Die Bestätigung über die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen durch die zuständige Paritätische Kommission oder die am Sitz zuständige Behörde/Stelle liegt bei“. In den Beilagen wurde bestätigt, dass die Berufungsklägerin 1 alle Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags berücksichtige (Klage Ziff. 15 f.; Replik Ziff. 21; Klagbeilagen 7 und 8). Im Pflichtenheft für die Ausschreibung wurde unter Angaben des Unternehmens die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____, [...], angegeben (Replik Ziff. 21; Klagbeilage 9). Auf dem Begleitschreiben vom 4. Juni 2003 finden sich die Angaben [...] und F____ (ingénieur ETS) études électrotechniques & représentations commerciales Generalvertretung für die Schweiz / importateur général (Replik Ziff. 21; Klagbeilage 6). Im Begleitschreiben wird zwar darauf hingewiesen, dass die Berufungsklägerin 1 und F____ die Berufungsklägerin 2 gründen werden. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerinnen ergibt sich aus dem Schreiben aber nicht, dass F____ im Namen der zu bildenden Gesellschaft gehandelt hat (Klageantwort Ziff. 13; Klagbeilage 6). Damit besteht kein Zweifel, dass Anbietende die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____ gewesen ist.

 

Das von einer Anbietenden in einem Submissionsverfahren eingereichte Angebot stellt eine verbindliche Vertragsofferte dar (BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48; BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 10. Aufl., N 1061a). Ein submissionsrechtliches Angebot ist somit gleichzeitig ein vertragsrechtliches Angebot (Lips/Lippuner, Entscheidbesprechungen, in: AJP 2014 S. 870, 872). Folglich kann die Vergabestelle den Beschaffungsvertrag durch eine schlichte Bestellung abschliessen (Lips/Lippuner, a.a.O., S. 873). Sofern der Vertrag zustande kommt, verpflichtet sich der Anbietende mit dem in einem Submissionsverfahren eingereichten Angebot, die verlangte Leistung zu erbringen (BGE 141 II 14 E. 10.3 S. 48; BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). Die Preisangebote vom 4. Juni 2003 stellen somit ein vertragsrechtliches Angebot der Berufungsklägerin 1 dar.

 

4.4      Annahme des Angebots durch die Berufungsbeklagte

 

Mit Entscheid vom 19./26. August 2003 wurde der Zuschlag der „[…]“ erteilt (Klage Ziff. 18; Klagbeilage 10). Angesichts der Angaben im Pflichtenheft besteht nicht der geringste Zweifel, dass damit die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____ gemeint gewesen ist. Der Zuschlag ist eine Verfügung, mit der die Vergabebehörde entscheidet, dass der öffentliche Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag durch den Abschluss des erforderlichen Beschaffungsvertrags (z.B. Kaufvertrag, einfacher Auftrag oder Werkvertrag) mit einem bestimmten Inhalt an einen bestimmten Anbieter vergeben werden soll (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1067a und 1069). Nach schweizerischem Recht ist zwischen Zuschlag und Abschluss des Beschaffungsvertrags zu unterscheiden. Der vergaberechtliche Zuschlag ist trotz seiner Bekanntgabe keine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung, mit der die Offerte des Anbieters akzeptiert wird. Der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger kommt erst dadurch zustande, dass dessen Angebot durch eine separate Erklärung angenommen wird (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1067b). Der Beschaffungsvertrag untersteht dem Privatrecht, sofern nicht ausnahmsweise ein öffentlich-rechtlicher Vertrag in Frage steht. Für das Zustandekommen und die Gültigkeit des Beschaffungsvertrags ist das Privatrecht massgebend. Der Zuschlag bildet bloss eine öffentlich-rechtliche Voraussetzung dafür, dass die Beschaffungsbehörde den Vertrag mit dem Anbieter abschliessen darf (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1067c f.).

 

Mit an F____, études électrotechniques et représentations commerciales, gerichteter Bestellung vom 11. September 2003 bestellte die Berufungsbeklagte 1‘000 Zähler des Typs K____ (Klage Ziff. 19.1; Klagbeilage 12). Mit dieser Bestellung nahm die Berufungsbeklagte das Angebot der Berufungsklägerin 1 auf Abschluss eines Sukzessivlieferungskaufvertrags an. Damit kam ein einheitlicher Vertrag über die Lieferung von Zählern des Typs K____ zustande. Mit den späteren Bestellungen von Zählern des Typs K____ wurden Teillieferungen im Rahmen dieses Vertrags abgerufen. Die Bestellung wurde am 23. September 2003 mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales F____ und dessen Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 29; Klagbeilage 12).

 

In ihrer Berufung behaupten die Berufungsklägerinnen erstmals, die Gültigkeitsdauer des Angebots sei auf 90 Tage ab Eingabedatum am 5. Juni 2003 beschränkt gewesen (Berufung Ziff. 135). Bei dieser Behauptung handelt es sich um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auf dem als Klagbeilage 7 eingereichten Preisangebot steht zwar „Gültigkeitsdauer des Angebots: 90 Tage (Regel: Ab Eingabedatum für die Dauer von 90 Tagen)“ und im als Klagbeilage 10 eingereichten Vergabeantrag heisst es Eingabedatum 5. Juni 2003. Durch das blosse Einreichen dieser Beilagen wurden die darin enthaltenen Angaben jedoch nicht behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (vgl. oben E. 3.6.3). Im Übrigen wäre der Vertrag sowohl nach CISG als nach OR auch dann zustande gekommen, wenn die Annahme verspätet erfolgt wäre. Eine verspätete Annahme ist grundsätzlich unwirksam (Art. 18 Abs. 2 CISG; Magnus, a.a.O., Art. 19 N 28; Schroeter, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 6. Aufl., München 2013, Art. 21 N 3; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 419). Gemäss Art. 21 Abs. 1 CISG ist eine verspätete Annahme dennoch als Annahme wirksam, wenn der Anbietende unverzüglich den Annehmenden in diesem Sinn mündlich unterrichtet oder eine entsprechende schriftliche Mitteilung absendet. Mit der Billigungserklärung bringt der Anbietende zum Ausdruck, dass er die verspätete Annahme als wirksam bewertet (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 7). Dazu genügt es, dass er mit der Erklärung seine Zustimmung zum Vertrag deutlich macht (Magnus, a.a.O., Art. 21 N 11). Auch eine konkludente Billigung durch schriftliche Mitteilung ist denkbar, etwa indem der Anbietende nach verspätetem Zugang der Annahme einen Lieferplan mitteilt und um die Übersendung von Pro-forma-Rechnungen bittet (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 9). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der Anbieter müsse umgehend nach dem Zugang der Annahmeerklärung reagieren (Magnus, a.a.O., Art. 21 N 10). Die Rechtsprechung ist jedoch grosszügiger und hat etwa eine konkludente Billigung nach sieben Tagen ausreichen lassen, obwohl das Angebot eine Annahme innert zwei Werktagen gefordert hatte (Schroeter, a.a.O., Art. 21 N 8). Zudem kommt der Vertrag auch dann zustande, wenn der Anbietende die verspätete Annahme nicht sofort, aber noch innert einer angemessenen oder in der Annahmeerklärung gesetzten Frist billigt. Im Unterschied zur unverzüglichen Billigung kommt der Vertrag in diesem Fall nicht im Zeitpunkt des Zugangs der Annahme, sondern erst im Zeitpunkt des Zugangs der Billigung zustande (Magnus, a.a.O., Art. 21 N 12). Wenn der Anbietende eine verspätete Annahme nicht gemäss Art. 21 Abs. 1 CISG gelten lässt, stellt diese ein Gegenangebot dar (Magnus, a.a.O., Art. 18 N 22). Indem die Berufungsklägerin 1 vertreten durch F____ am 23. September 2003 die Bestellung der Berufungsbeklagten vom 11. September 2003 vorbehaltlos bestätigte, billigte sie die darin enthaltene konkludente Annahme des Angebots zum Abschluss eines Sukzessivlieferungskaufvertrags unverzüglich oder jedenfalls innert angemessener Frist. Damit wurde die Annahme gemäss CISG selbst dann wirksam, wenn sie als verspätet qualifiziert würde.

 

Wie bereits erwähnt behauptete keine der Parteien rechtzeitig, dass die Option für Lieferungen von Zählern des Typs K____ zeitlich beschränkt war (vgl. oben E. 4.2). Falls dieses unzulässige Novum berücksichtigt und angenommen würde, der Gegenstand der Ausschreibung und damit des ursprünglichen Sukzessivlieferungskaufvertrags sei bis Ende 2007 befristet gewesen, wäre dieser dadurch stillschweigend verlängert worden, dass nach dem gleichen Vorgehen wie bisher eine weitere Bestellung am 11. April 2008 vorgenommen und am 21. April 2008 bestätigt worden ist (vgl. zur Bestellung und deren Bestätigung Klage Ziff. 19.18 und 30 sowie Klagbeilage 29). Aus dem Umstand allein, dass die Bestellung nicht wie bisher an F____, sondern an die Berufungsklägerin 2 gerichtet gewesen ist, kann nicht geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin 1 aus dem Vertrag hat entlassen werden sollen. Die Bestellung vom 21. April 2008 wurde von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 30; Klagbeilage 29). Da bereits die zweifellos vom zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossenen Sukzessivlieferungskaufvertrag erfassten Bestellungen vom 16. April 2007 von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt worden waren (Klage Ziff. 19.16 f. und 30; Klagbeilagen 27 und 28), durfte und musste die Berufungsbeklagte davon ausgehen, dass dieser im Namen und mit Vollmacht der Berufungsklägerin 1 handelte.

 

4.5      Ausdehnung des Kaufvertrages auf Zähler des Typs [...]

 

Mit an F____, études électrotechniques et représentations commerciales, gerichteter Bestellung vom 13. Juli 2004 bestellte die Berufungsbeklagte 130 Zähler des Typs L____ (Klage Ziff. 21.1 und 29; Klagbeilage 36). Die Bestellung wurde am 18. Juli 2004 mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales F____ und dessen Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 29; Klagbeilage 36). Angesichts dessen, dass F____ beim Abschluss des Sukzessivlieferungskaufvertrags und bei der Bestätigung der im Rahmen dieses Vertrags erfolgten Bestellungen als Vertreter der Berufungsklägerin 1 gehandelt und auch die Bestellung vom 13. Juli 2004 mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales bestätigt hat, besteht kein Zweifel, dass er auch dabei als Vertreter der Berufungsklägerin 1 gehandelt hat. Somit einigten sich die Berufungsbeklagte und die Berufungsklägerin 1 darüber, dass diese jener nicht nur Zähler des Typs K____, sondern auch solche des Typs L____ liefert. Damit haben die Parteien den Sukzessivlieferungskaufvertrag stillschweigend auf diesen Typen ausgedehnt. Dies wurde von der Berufungsbeklagten sinngemäss behauptet, indem sie geltend machte, alle nachfolgenden Einzelbestellungen bzw. Einzelverträge hätten unter dem Schirm bzw. im Kontext der Ausschreibung als Rahmenvertrag gestanden (Klage Ziff. 78; Replik Ziff. 25). Entgegen der Rüge der Berufungsklägerinnen (Berufung Ziff. 90) verstösst die vorstehende Feststellung damit nicht gegen den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Mit den späteren Bestellungen von Zählern des Typs L____ wurden folglich Teillieferungen im Rahmen dieses Vertrags abgerufen.

 

Für den Fall, dass eine Ausdehnung des Sukzessivlieferungskaufvertrags auf die Zähler des Typs L____ verneint würde, ergäbe sich aus den besonderen Umständen, unter denen Bestellungen für Zähler der Typen K____ und L____ an dieselben Personen gerichtet und von denselben Personen bestätigt worden sind, dass mit den Bestellungen und deren Bestätigung einzelne Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen worden sind. Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 11. September 2003 bis 7. März 2005 waren an F____ études électrotechniques et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales F____ und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 12-22). Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 15. März 2006 bis 2. Februar 2007 waren an F____ études électrotechniques et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 23-26). Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 16. April 2007 waren an [...] F____ gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 27 und 28). Die Bestellungen von Zählern des Typs K____ vom 11. April 2008 bis 8. Dezember 2009 waren an [...] gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilagen 29-34). Diese Bestellungen und deren Bestätigungen erfolgten im Rahmen des zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossenen Sukzessivlieferungskaufvertrags. Folglich müssen F____ und Herr G____ im Namen und mit Vollmacht der Berufungsklägerin 1 gehandelt haben.

 

Die Bestellungen von Zählern des Typs L____ vom 13. Juli 2004 bis 7. März 2005 waren an F____ études electrotechniques et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit dem Stempel études électrotechniques & représentations commerciales F____ und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilagen 36 und 37). Die Bestellungen von Zählern des Typs L____ vom 15. März 2006 bis 23. Januar 2007 waren an F____ études electrotechniques et représentations commerciales gerichtet und wurden von F____ mit seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilagen 38 und 39). Die Bestellung von Zählern des Typs L____ vom 16. April 2007 war an [...] F____ gerichtet und wurde von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 21 und 29 f.; Klagbeilage 40). Die Bestellungen von Zählern des Typs L____ vom 6. November 2007 bis 8. Dezember 2009 waren an [...] gerichtet und wurden von Herrn G____ mit dem Stempel [...] und seiner Unterschrift bestätigt (Klage Ziff. 19 und 29 f.; Klagbeilage 41-44). Da die Bestellungen der Zähler des Typs L____ im gleichen Zeitraum erfolgten und nach dem gleichen Muster abliefen wie diejenigen der Zähler des Typs K____ und alle Bestellungen von der Berufungsklägerin 1 hergestellte Stromzähler betrafen, durfte und musste die Berufungsbeklagte davon ausgehen, dass F____ und Herr G____ auch bei diesen Bestellungen und deren Bestätigungen im Namen und mit Ermächtigung der Berufungsklägerin 1 handelten. Folglich wären damit Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen worden, falls nicht angenommen würde, es habe sich bloss um den Abruf von Einzellieferungen im Rahmen des Sukzessivlieferungskaufvertrags gehandelt.

 

4.6      Einwände gegen die Parteistellung der Berufungsklägerin 1

 

Gemäss der Berufungsbeklagten gründete die Berufungsklägerin 1 in der Folge des Zuschlags eine Schweizer Tochtergesellschaft. Im erstinstanzlichen Verfahren führte die Berufungsbeklagte Folgendes aus: „Die Einzelbestellungen erfolgten danach über diese. Im Interesse der Kundin sollten die Auftragsabwicklung vereinfacht und Nähe geschaffen werden. Keinesfalls aber sollte die Berufungsklägerin 1 aus der Auftragsverantwortung entlassen werden. Vielmehr hat sie über ihre Schweizer Tochtergesellschaft gehandelt und muss sich sämtliche Handlungen und Erklärungen derselben anrechnen lassen“ (Replik Ziff. 22). Dass Bestellungen bzw. die Vertragsabwicklung über eine Person erfolgen, bedeutet noch lange nicht, dass (nur) diese und nicht eine von dieser vertretene Person Vertragspartei ist. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen hat die Berufungsbeklagte damit keineswegs zugestanden, dass nur die Berufungsklägerin 2 und nicht die Berufungsklägerin 1 Vertragspartei gewesen ist. Die Berufungsklägerinnen machen sodann geltend, der Umstand, dass im Angebot und in den Rechnungen die schweizerische Mehrwertsteuer ausgewiesen worden ist, zeige, dass nicht die Berufungsklägerin 1 als ausländische Gesellschaft, sondern die Berufungsklägerin 2 als schweizerische Gesellschaft Vertragspartnerin gewesen sei (Klageantwort Ziff. 18 und 24 f.,54, 64; Klagbeilagen 9 und 12-34). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen vermag die Berücksichtigung der schweizerischen Mehrwertsteuer an der klaren vertraglichen Regelung nichts zu ändern. Die Berufungsklägerinnen behaupten im Weiteren, die Berufungsbeklagte habe ausdrücklich gewünscht, dass Gegenpartei eine schweizerische Firma sei, und beantragen zum Beweis die Einvernahme von F____, H____ und Rechtsanwalt I____ (Klageantwort Ziff. 15 und 103; Duplik Ziff. 19 und 30). H____ ist Products and Services Director des Berufungsklägerin 1 (Klageantwort Ziff. 15) und Rechtsanwalt I____ war der Parteivertreter von F____ an der Schlichtungsverhandlung vom 8. September 2014 (Duplik Ziff. 30). F____ war der Vertreter der Berufungsklägerin 1. Aufgrund dieser Verbindungen wären die Zeugenaussagen der drei Personen mit grosser Vorsicht zu würdigen. Selbst wenn die Zeugen die Behauptung der Berufungsklägerinnen bestätigen würden, wären sie nicht geeignet, die aufgrund der klaren Aktenlage gebildete Überzeugung des Gerichts in Frage zu stellen. Folglich sind die drei Zeugen vom Zivilgericht zu Recht nicht einvernommen worden und auch im Berufungsverfahren nicht einzuvernehmen. Wie die Berufungsklägerinnen das Verhältnis unter sich ausgestaltet haben (vgl. dazu Klageantwort Ziff. 65 ff.), ist für die Beurteilung der Vertragsbeziehungen zwischen der Berufungsbeklagten und den Berufungsklägerinnen irrelevant. Dass sich der erste Sitz der Berufungsklägerin 2 entgegen den Feststellungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 3.3 und E. 3.4.2) nicht in [...], sondern in [...] befunden hat (Berufung Ziff. 68 f.; Berufungsbeilage 2), ist nicht rechtserheblich. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin 2 erst nach dem Zuschlag gegründet und im Handelsregister eingetragen worden ist.

 

Mit den bereits vor dem Zuschlag erfolgten Bestellungen vom 10. Februar und 10. Juli 2003 und deren Bestätigung (Klage Ziff. 20, 22 und 30 f.; Klagbeilagen 35 und 45-46) wurden zweifellos Kaufverträge zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 abgeschlossen, weil die Berufungsklägerin 2 damals noch nicht existierte und ein Handeln im Namen einer zu bildenden Gesellschaft in keiner Art und Weise zur Diskussion stand. Die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, diese Verträge seien mit F____ persönlich abgeschlossen worden (Berufung Ziff. 36), ist ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sie steht zudem in unauflöslichem Widerspruch zur Behauptung der Berufungsklägerinnen in der Klageantwort, die in der Klage erwähnten Kaufverträge und damit auch diejenigen betreffend die Bestellungen vom 10. Februar und 10. Juli 2003 seien zwar nicht mit der Berufungsklägerin 1, aber mit der Berufungsklägerin 2 abgeschlossen worden (Klageantwort Ziff. 305).

 

4.7      Vertragsbeitritt der Berufungsklägerin 2

 

Der Kaufpreis für die Bestellungen vom 10. Februar, 10. Juli und 11. September 2003 wurde von F____ in Rechnung gestellt (Klage Ziff. 31; Klagbeilagen 12, 35, 45 und 46). Für alle späteren Bestellungen wurden die Rechnungen von der Berufungsklägerin 2 ausgestellt (Klage Ziff. 31; Klagbeilagen 13-34 und 36-44).

 

Die Parteien behaupteten übereinstimmend, dass die Berufungsklägerin 2 betreffend alle Bestellungen Vertragspartei sei (Klage Ziff. 11 und 79; Klageantwort Ziff. 52, 54, 63-66, 111, 118, 231 und 305). Damit ist davon auszugehen, dass sich die Berufungsklägerin 2 durch Vertragsbeitritt (vgl. dazu Huguenin, a.a.O., N 1469) nachträglich als weitere Vertragspartei am Sukzessivlieferungskaufvertrag bzw. den Kaufverträgen zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 1 auf der Verkäuferseite beteiligt hat. Bezüglich der Bestellungen nach dem Zuschlag kann mit der Berufungsbeklagten (vgl. Klage Ziff. 11) und dem Zivilgericht (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.4.4) davon ausgegangen werden, dass die Berufungsklägerin 2 den Vertragsbeitritt mit der Rechnungsstellung konkludent erklärt hat. Betreffend die früheren Bestellungen erklärte sie den Vertragsbeitritt spätestens in ihrer Klageantwort.

 

5.         Ausschluss der Anfechtung wegen Grundlagenirrtums

 

5.1      Die Berufungsbeklagte stützt ihren Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises auf den Wegfall des Kaufvertrages bzw. der Kaufverträge zufolge Irrtumsanfechtung. Somit ist nachfolgend auf die Frage der Anfechtung wegen Willensmängel einzugehen.

 

5.2      Die Berufungsklägerinnen sind der Ansicht, dass im Anwendungsbereich des CISG die nationalen Bestimmungen über die Irrtumsanfechtung verdrängt werden (Berufung Ziff. 19 ff.; Berufungsreplik Ziff. 63 ff.). Das Zivilgericht ist demgegenüber zum Schluss gelangt, dass auch im Anwendungsbereich des CISG bei Sachmängeln alternativ eine Irrtumsanfechtung gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR möglich sei (angefochtener Entscheid E. 2). Die Berufungsbeklagte ist der Ansicht, dass das Zivilgericht die Irrtumsanfechtung nach OR zu Recht zugelassen habe, sofern das CISG vorliegend überhaupt relevant sei, was sie bestreitet (Berufungsantwort Ziff. 39 ff.; Berufungsduplik Ziff. 49 ff.).

 

5.3      Der überwiegende Teil der Lehre vertritt zu Recht die Auffassung, dass die Anfechtung dem CISG unterstehender Kaufverträge wegen Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache ausgeschlossen ist (Bock, Gewinnherausgabeansprüche gemäss CISG, in: Büchler/Müller-Chen [Hrsg.], Private Law, FS Schwenzer, Band I, Bern 2011, S. 184; Brunner, a.a.O., Art. 4 N 10; Bucher, a.a.O., S. 48; Djordjević, in: Kröll et al. [Hrsg.], UN Convention on Contracts for the International Sales of Goods [CISG], 2. Aufl., München/Oxford 2018, Art. 4 N 21; Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 22 f. und 24; Heuzé, La vente internationale de marchandises: droit uniforme, 2. Aufl., Paris 2000, N 286; Honsell, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Vor Art. 197-210 OR N 11 und 13 f.; Huber, UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung, in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP] 1994, S. 592 ff.; Huguenin, a.a.O., N 2737; Magnus, a.a.O., Art. 4 N 48 und 50; Mankowski, in: Schmidt [Hrsg.], Münchener Kommentar zum HGB, Bd. 5, 4. Aufl., München 2018, Art. 4 N 10; Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 10; Schroeter, Defining the Borders of Uniform International Contract Law: The CISG and Remedies for Innocent, Negligent, or Fraudulent Misrepresentation, Villanoca Law Review, Vol. 58, 2013, S. 577; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, N 39.43; Schwenzer/Hachem, a.a.O., Art. 4 N 19; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5. Aufl., Zürich 2016 N 1388; Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 10; a. M. Bydlinski, Das allgemeine Vertragsrecht, in: Doralt [Hrsg.], Das UNCITRAL-Kaufrecht im Vergleich zum österreichischen Recht, Wien/Manz 1985, S. 58; Lessiak, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, in: JBL 1989, S. 490). Diese Auffassung wird auch in der Rechtsprechung vertreten (vgl. Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: RIW 1993, 761 = CISG-online Nr. 86; Urteil des Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389). Das CISG regelt die Ansprüche des Käufers wegen einer Abweichung der Beschaffenheit des Kaufobjekts von der vertraglichen Vereinbarung abschliessend, so dass insoweit eine Anfechtung des Kaufvertrages nach nationalem Recht ausgeschlossen ist (Mankowski, a.a.O., Art. 4 N 10; Bucher, a.a.O., S. 48; Magnus, a.a.O., Art. 4 N 48; Schwenzer, a.a.O., 39.43; Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Mai 1993, in: RIW 1993, 761 = CISG-online Nr. 86; Urteil des Handelsgerichts Hasselt vom 19. April 2006, in: CISG-online Nr. 1389).

 

Entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2) ist die Auffassung, die Anfechtung von dem CISG unterliegenden Kaufverträgen wegen Irrtums über Eigenschaften der Sache sei ausgeschlossen, durchaus vereinbar mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum OR, gemäss der dem Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung die Gewährleistungsansprüche gemäss Art. 197 ff. OR und die Anfechtung wegen Willensmangel gemäss Art. 23 ff. OR alternativ zur Verfügung stehen (vgl. BGE 127 III 83 E. 1b S. 85, 109 II 319 E. 2 S. 322, 108 II 102 E. 2a S. 104, 107 II 419 E. 1 S. 421). Gemäss Art. 7 Abs. 1 CISG sind bei der Auslegung dieses Übereinkommens sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern. Insbesondere ist das CISG grundsätzlich autonom, d.h. aus sich selbst heraus ohne Rückgriff auf das nationale Recht des Anwenders oder auf nationale Begriffe und Verständnisse, auszulegen (Ferrari, a.a.O., Art. 7 N 9 f.; Magnus, a.a.O., Art. 7 N 12 ff.; Wagner, a.a.O., Art. 7 N 2; vgl. bereits oben E. 3.2). Die Grundsätze, dass bei der Auslegung des CISG sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit, seine einheitliche Anwendung zu fördern, zu berücksichtigen sind, zielen auf die Schaffung von Einheitsrecht ab (Ferrari, a.a.O., Art. 7 N 15). Aufgrund dieser besonderen, bei der Auslegung des OR nicht zu berücksichtigenden Auslegungsgrundsätze ist es ohne Weiteres möglich, dass die Auslegung für dem CISG unterstehende Kaufverträge zu einem anderen Resultat führt als diejenige für dem OR unterstehende Kaufverträge. Dementsprechend vertreten auch Autoren, die für das OR die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung wegen Sachmängeln befürworten, die Auffassung, das CISG schliesse eine solche aus (Bucher, a.a.O., S. 48; Huguenin, a.a.O., N 2703 und 2737). Nur mit dem Ausschluss der Anfechtung wegen Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache kann die mit dem CISG bezweckte Rechtseinheit gewährleistet werden. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2) führt nicht der Ausschluss der Anfechtung wegen Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache zu einem unbefriedigenden Ergebnis, sondern vielmehr deren alternative Zulassung, weil letztere die zum Zweck rascher Abwicklung sinnvollen restriktiveren Voraussetzungen der Rechtsbehelfe bei Vertragswidrigkeit der Ware (Art. 38 f. CISG) aushebelt (vgl. zum OR Honsell, a.a.O., Vor Art. 197-210 OR N 9; Schwenzer, a.a.O., N 39.41) und die mit dem CISG angestrebte internationale Rechtsvereinheitlichung in einem Kernbereich des Kaufrechts aushöhlt (Schwenzer, a.a.O., N 39.43).

 

Dem von der Berufungsbeklagten erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2000 kann nur entnommen werden, dass sich die Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums als Gültigkeitsfrage im Sinn von Art. 4 lit. a CISG nicht nach diesem Übereinkommen, sondern nach dem OR beurteilt und auch bei dem CISG unterliegenden Verträgen möglich ist (vgl. BGer 4C.296/2000 vom 22. Dezember 2000 E. 3a). Dass die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums als Gültigkeitsfrage abgesehen von der Sonderregelung von Art. 27 CISG vom CISG nicht geregelt wird und nach dem anwendbaren nationalen Recht zulässig ist, entspricht herrschender Auffassung (Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 24 f.; Magnus, a.a.O., Art. 4 N 51 und Art. 8 N 21; vgl. Hurni, a.a.O., Art. 8 N 8; Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 10; a. M. Schmidt-Kessel, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht – CISG, 6. Aufl., München 2013, Art. 8 N 6). Allerdings unterscheiden sich Erklärungs- und Grundlagenirrtum wesentlich. Wie die Berufungsklägerinnen zu Recht geltend machen (vgl. Berufungsreplik Ziff. 66), kann deshalb aus dem erwähnten Urteil entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsantwort Ziff. 43; Berufungsduplik Ziff. 52) nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht halte auch die Anfechtung eines dem CISG unterstehenden Kaufvertrags wegen eines Grundlagenirrtums über eine Eigenschaft der Sache für zulässig.

 

5.4      Da die Anfechtung dem CISG unterstehender Kaufverträge wegen Irrtums über Eigenschaften der Kaufsache nicht möglich ist, ist die Anfechtungserklärung der Berufungsbeklagten vom 11. Juli 2013 wirkungslos.

 

6.         Beurteilung der Rechtsbegehren

 

6.1      Teilweise Rückerstattung des Kaufpreises

 

Mit Rechtsbegehren 1 verlangt die Berufungsbeklagte von den Berufungsklägerinnen die Rückerstattung von 10 % des Kaufpreises jedes einzelnen Stromzählers Zug um Zug gegen deren Herausgabe (Klage Ziff. 82). Da die Anfechtungserklärung der Berufungsbeklagten vom 11. Juli 2013 wirkungslos ist, ist ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises ausgeschlossen. Folglich ist das Rechtsbegehren 1 vollumfänglich abzuweisen.

 

6.2      Schadenersatz

 

6.2.1   Mit Rechtsbegehren 2 verlangt die Berufungsbeklagte von den Berufungsklägerinnen teilklageweise Schadenersatz in Höhe von CHF 50‘000.– für die Kosten der Auswechslung der Stromzähler und Schadenersatz in Höhe von CHF 50‘000.– für die Kosten der Lagerung der ausgebauten Stromzähler (Klage Ziff. 76, 81 und 83). Damit macht die Berufungsbeklagte Schadenersatz aus Vertragswidrigkeit der Ware geltend. Dass die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG erfüllt wären, behauptet die Berufungsbeklagte nicht ansatzweise. Ein solcher ist gemäss Art. 39 Abs. 2 CISG vielmehr ausgeschlossen (letzte Lieferung am 4. Januar 2010 [Klage Ziff. 19.24], allfällige Anzeige der Vertragswidrigkeit am 17. September 2012 [Klage Ziff. 44; Klagbeilage 57; Klageantwort Ziff. 131 und 133; Klageantwortbeilage 55; vgl. auch Klageantwort Ziff. 129 und Replik Ziff. 27]). In der Berufungsantwort stützt die Berufungsbeklagte ihren Schadenersatzanspruch auf culpa in contrahendo (Berufungsantwort Ziff. 178). Wenn es zum Vertragsschluss gekommen ist, regelt das CISG die Haftung aus culpa in contrahendo, d.h. für die Verletzung vorvertraglicher, sich aus Treu und Glauben ergebender Pflichten wie Mitteilungs-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, und die Ansprüche aus Vertragsverletzung mit Ausnahme der Personenschäden gemäss Art. 5 CISG abschliessend. Für Ansprüche aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung nach nationalem Recht bleibt deshalb kein Raum (Ferrari, a.a.O., Art. 4 N 46; Murmann/Stucki, a.a.O., Art. 4 N 48; differenzierend Magnus, a.a.O., Art. 4 CISG N 41-43). Da der Kaufvertrag oder die Kaufverträge abgeschlossen und nicht wirksam angefochten worden sind, ist eine Haftung der Berufungsklägerinnen aus culpa in contrahendo somit ausgeschlossen. Im Übrigen ist eine Gutheissung der Klage gestützt auf eine Haftung aus culpa in contrahendo auch deshalb nicht möglich, weil die Berufungsbeklagte deren Voraussetzungen zumindest nicht rechtzeitig behauptet hat, wie im Folgenden dargelegt wird.

 

6.2.2   Haftung aus culpa in contrahendo bedeutet Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 963) und setzt die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht voraus (Huguenin, a.a.O., N 1524 und 1534). Der Versuch der Berufungsbeklagten, eine Haftung aus culpa in contrahendo mit dem Verhalten der Berufungsklägerinnen nach dem Abschluss des Kaufvertrags oder der Kaufverträge zu begründen (vgl. Berufungsantwort Ziff. 178), ist damit unbehelflich. Soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht, setzt die Haftung aus culpa in contrahendo nach zutreffender herrschender Auffassung ein Verschulden des Schädigers voraus (Obergericht des Kantons Luzern vom 9. Juni 1995 E. 3b in: ZBJV 1996 S. 416, 418; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 967; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 N 27; a. M. Schwenzer, a.a.O., N 47.06). Für das Verschulden gilt in analoger Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR wie bei der vertraglichen Haftung eine Beweislastumkehr (vgl. Obergericht des Kantons Luzern vom 9. Juni 1995 E. 3b in: ZBJV 1996 S. 416, 418 f.; Gauch/ Schluep/Schmid, a.a.O., N 967; Furrer/Wey, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 97-98 N 13). Ein Verschulden der Berufungsklägerinnen setzt auf der tatsächlichen Ebene zumindest voraus, dass der von der Berufungsbeklagten behauptete Fehler für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation spätestens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar gewesen ist (vgl. zum objektivierten Fahrlässigkeitsmassstab Schwenzer, a.a.O., N 22.14). Die Behauptungslast folgt der objektiven Beweislast gemäss Art. 8 ZGB (BGer 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3; Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 15; Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 14; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 221 ZPO N 27). Eine Partei hat somit diejenigen Tatsachen zu behaupten, für die sie die objektive Beweislast trägt (vgl. Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 13 und 21; Willisegger, a.a.O., Art. 221 ZPO N 27). Dies gilt jedoch nur im Regelfall (Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14). Ausnahmsweise decken sich Behauptungs- und Beweislast nicht (Hurni, a.a.O., Art. 55 ZPO N 16). Insbesondere im Falle einer Beweislastumkehr fallen Behauptungs- und Beweislast auseinander. So hat etwa bei der Vertragshaftung gemäss Art. 97 Abs. 1 OR der Gläubiger das Verschulden des Schuldners zu behaupten und dieser alsdann seine Schuldlosigkeit zu beweisen (Hurni, Art. 55 ZPO N 16; Walter, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 188 f.). Das Gleiche muss für die Haftung aus culpa in contrahendo gelten, für die in analoger Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR ebenfalls eine Beweislastumkehr angenommen wird. Somit oblag es der Berufungsbeklagten, rechtzeitig zumindest zu behaupten, dass der von ihr behauptete Fehler für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation spätestens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar gewesen sei. Dies tat die Berufungsbeklagte in Verletzung ihrer Behauptungslast nicht.

 

In der Klage erklärte die Berufungsbeklagte, aufgrund der Aktennotiz der J____ (Klagbeilage 86) bestehe Grund zur Annahme und werde deshalb behauptet, dass die Untauglichkeit des gewählten Materials bzw. die Eignung zur Haarbildung bereits im Jahr 2003 in Fachkreisen bekannt gewesen sei (Klage Ziff. 72; vgl. auch Klage Ziff. 66). Dass dies auch den Berufungsklägerinnen bekannt gewesen oder für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation erkennbar gewesen sei, behauptete sie nicht. Ein Schadenersatzanspruch besteht gemäss den Ausführungen der Berufungsbeklagten vielmehr nur für den Fall, dass sich ergeben sollte, dass die Berufungsklägerinnen um den Konstruktionsfehler in den verkauften Stromzählern gewusst haben oder hätten wissen müssen (Klage Ziff. 81). Ob dies der Fall gewesen ist, ist entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten (Berufungsantwort Ziff. 181) nicht durch das in der Klage beantragte Gutachten (Klage Ziff. 72) zu ergründen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, die notwendigen schlüssigen Tatsachenbehauptungen zur Vervollständigung einer lückenhaften Sachdarstellung zu gewinnen (Verbot des Ausforschungsbeweises) (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 12; vgl. Oberhammer, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 55 N 10). Zudem bezieht sich der Beweisantrag nur auf die Tatsachenbehauptung, dass die Untauglichkeit des gewählten Materials bzw. die Eignung zur Haarbildung bereits im Jahr 2003 in Fachkreisen bekannt gewesen ist (Klage Ziff. 72). Der Umstand allein, dass etwas in Fachkreisen bekannt gewesen ist, bedeutet aber noch nicht, dass es für eine vernünftige Person aus dem Verkehrskreis der Berufungsklägerinnen in der konkreten Situation erkennbar gewesen ist. In ihrer Replik behauptete die Berufungsbeklagte zwar, die Berufungsklägerinnen hätten schon früher von der Problematik gewusst, diese aber verschwiegen, bis die Berufungsbeklagte sie mit den Fehlmessungen konfrontiert habe (Replik Ziff. 3). Dass die Problematik den Berufungsklägerinnen bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Kaufverträge und damit in den Jahren 2003 bis 2009 bekannt war (Bestätigung der ersten Bestellung am 22. Februar 2003 [Klagbeilage 35], Bestätigung der letzten Bestellungen am 11. Dezember 2009 [Klagbeilagen 34 und 44]), behauptete sie damit aber nicht. An anderer Stelle der Replik macht sie bloss geltend, die Berufungsklägerinnen hätten spätestens seit dem Jahr 2011 gewusst, dass alle Messgeräte aller Baujahre von der Haarbildung betroffen gewesen seien (Replik Ziff. 30 f. und 70). In der Berufungsantwort behauptet die Berufungsbeklagte, die Berufungsklägerinnen hätten den Fehler nach dessen Entdeckung gegenüber der Berufungsbeklagten zunächst verschwiegen und danach die Rücknahme der Zähler verweigert und damit die Lagerung der Geräte durch die Klägerin nötig gemacht (Berufungsantwort Ziff. 178). Dass die Berufungsklägerinnen den Fehler bereits vor dem Abschluss des Kaufvertrags oder der Kaufverträge entdeckt hätten, behauptet sie jedoch nicht. Soweit sie über das im vorinstanzlichen Verfahren Behauptete hinausgehen, sind die Behauptungen in der Berufungsantwort zudem gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unbeachtlich, weil sie bei zumutbarer Sorgfalt schon vor dem Zivilgericht haben vorgebracht werden können. Schliesslich führt die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort aus, es könne „nicht ausgeschlossen werden, dass dem streitgegenständlichen Konstruktionsfehler tatsächlich ein Verschulden der Beklagten zugrunde lag, womit die Beklagte den Grundlagenirrtum der Klägerin schuldhaft verursacht hätten“ (Berufungsantwort Ziff. 181). Damit erklärt sie ein allfälliges Verschulden der Berufungsklägerinnen selber zur blossen Hypothese. Zusammenfassend hat die Berufungsbeklagte mit ihren unsubstanziierten Ausführungen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung aus culpa in contrahendo nicht wirksam behauptet. Dies gilt erst recht für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung aus unerlaubter Handlung. Diesbezüglich bestätigt die Berufungsbeklagte ausdrücklich, dass sie den Vorwurf einer absichtlichen Täuschung und eines Betrugs nicht erhoben habe (Berufungsduplik Ziff. 11). Folglich ist eine Gutheissung des Rechtsbegehrens 2 gestützt auf culpa in contrahendo oder Art. 41 OR ausgeschlossen.

 

6.2.3   Das Zivilgericht hiess das Rechtsbegehren 2 gestützt auf Art. 939 Abs. 1 ZGB im Umfang von CHF 50‘000.– gut, soweit die Berufungsbeklagte damit Ersatz für die Lagerungskosten verlangte (angefochtener Entscheid E. 9.1-9.3). Die Anwendung von Art. 939 ZGB setzt voraus, dass eine Person eine Sache ohne dingliche oder obligatorische Berechtigung zum Besitz besessen hat (unberechtigter Besitz) (Schmid/ Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, N 336 f.; vgl. Ernst, in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2015, Art. 939 ZGB N 1 und 7; Stark/Lindenmann, in: Berner Kommentar, 4. Aufl., 2016, Art. 939 ZGB N 1) und die Sache herausgeben muss oder hat herausgeben müssen (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 337; vgl. Ernst, a.a.O., Art. 939 ZGB N 1 und 7; Stark/Lindenmann, a.a.O., Art. 939 ZGB N 1). Die Herausgabepflicht kann sich insbesondere aus Art. 641 Abs. 2, Art. 927, Art. 934 Abs. 3 oder Art. 936 ZGB ergeben (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 338). Da die Anfechtung wegen Willensmangel im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, ist der Kaufvertrag oder sind die Kaufverträge weiterhin wirksam. Folglich ist der Besitz der Berufungsbeklagten nicht unberechtigt und hat sie die Zähler den Berufungsklägerinnen nicht herauszugeben. Damit ist ein Ersatzanspruch gemäss Art. 939 Abs. 1 ZGB ausgeschlossen.

 

6.2.4   Aus den vorstehenden Gründen ist auch das Rechtsbegehren 2 vollumfänglich abzuweisen.

 

7.         Prozesskosten

 

7.1      Die Berufungsbeklagte unterliegt vollständig. Sie hat deshalb gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen und den Berufungsklägerinnen für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Streitgenossen, die den Prozess gemeinsam geführt haben, steht nur ein gemeinsamer Anspruch auf eine einheitliche Parteientschädigung zu (Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 105 ZPO N 11).

 

7.2      Bei Klagen gegen mehrere Solidarschuldner sind die Ansprüche zur Bestimmung des Streitwerts nicht nach Art. 93 Abs. 1 ZPO zusammenzurechnen, weil wirtschaftlich nur eine Leistung verlangt wird (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 93 ZPO N 2; Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 93 N 9; vgl. Borla-Geier, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 71 N 23). Für die Festsetzung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist somit von einem Streitwert von CHF 428‘596.95 auszugehen. Da das Zivilgericht die Klage im Umfang von CHF 50‘000.– abgewiesen hat und die Berufungsbeklagte weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, beträgt der für die Festsetzung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens massgebende Streitwert CHF 378‘596.95 (vgl. § 11 Abs. 1 Ziff. 1 Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]; § 12 Abs. 3 Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]).

 

7.3      Die Gerichtskosten des Zivilgerichts betragen CHF 14‘000.– einschliesslich der Übersetzungskosten. Die Gerichtskosten des Appellationsgerichts bemessen sich gemäss § 41 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) nach der GebV. Sie werden in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 GebV auf CHF 20‘000.– festgesetzt.

 

7.4      Die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beträgt CHF 78‘000.– (angefochtener Entscheid E. 10). Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 1, § 5 Abs. 1 lit. a und § 12 Abs. 1 HO auf CHF 40‘000.– festgesetzt. Da das Grundhonorar in schriftlich geführten Verfahren den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung deckt (§ 3 Abs. 2 HO) und im Berufungsverfahren keine Verhandlung durchgeführt worden ist, rechtfertigt sich für die Berufungsreplik kein Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. b) bb HO.

 

Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 N 39; Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Als Ort der Dienstleistung eines Anwalts gilt der Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit oder eine Betriebsstätte hat, für welche die Dienstleistung erbracht wird, oder in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer solchen Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort ihres üblichen Aufenthalts (Art. 8 Abs. 1 MWSTG). Der Sitz der Berufungsklägerin 1 befindet sich in Slowenien. Sie macht nicht geltend, dass sie in der Schweiz eine Betriebsstätte hat. Folglich ist davon auszugehen, dass die Leistung ihrer Parteivertreter im vorliegenden Verfahren im Sinn des MWSTG nicht im Inland erbracht und von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland bezogen worden ist. Auf einer solchen Leistung erhebt die Schweiz keine Mehrwertsteuer (vgl. Art. 1 Abs. 2 MWSTG). Dementsprechend wird auf den Rechnungen vom 8. Mai, 8. Juli 2015 und 25. November 2015 sowie 3. Mai und 7. November 2016 festgehalten, die Leistungen unterlägen nicht der Mehrwertsteuer, weil sie als im Ausland erbracht gälten. Dass die Berufungsklägerin 1 für den Bezug der Dienstleistung in Slowenien Mehrwertsteuer bezahlen muss, ist nicht geltend gemacht worden. Unter diesen Umständen ist ihr auf der Parteientschädigung kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl. Honauer/Pietropaolo, a.a.O., S. 74; Schmid, a.a.O., Art. 95 N 26). Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, a.a.O., S. 73 f.; Schmid, a.a.O., Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die Berufungsklägerin 2 mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist auch ihr die Parteientschädigungen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Der Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 (K5.2015.2) wird aufgehoben und die Klage der Berufungsbeklagten vom 15. Januar 2015 wird abgewiesen.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 14‘000.– und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 20‘000.–.

 

Die Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägerinnen eine Parteientschädigung von CHF 78‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 40‘000.– für das Berufungsverfahren.

 

            Mitteilung an:

-       Berufungsklägerin 1

-       Berufungsklägerin 2

-       Berufungsbeklagte

-       Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.