Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.12

ENTSCHEID

vom 8. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Gesuchsgegner

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Gesuchstellerin

vertreten durch C____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2018

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Die B____ (Berufungsbeklagte) ist Eigentümerin einer Liegenschaft an der [...] in [...]. Mit Mietvertrag vom 22. Juni 2016 mietete A____ (Berufungskläger) per 1. Juli 2016 eine 2½-Zimmerwohnung im 3. Obergeschoss der besagten Liegenschaft zu einem Nettomietzins von CHF 1‘761.– zuzüglich Heiz- und Nebenkosten akonto von CHF 190.–. Das Mietverhältnis wurde unbefristet, mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Voraus auf jedes Monatsende ausser Dezember abgeschlossen. Da ab September 2017 drei Monatsmietzinse nicht bezahlt wurden, wies die Berufungsbeklagte den Berufungskläger mit Schreiben vom 2. November 2017 auf den Zahlungsrückstand hin und setzte ihm eine Frist zur Begleichung der Ausstände von 30 Tagen. Für den Fall der Nichtbezahlung innert der angesetzten Frist drohte die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die ausserordentliche Kündigung mit einer Frist von 30 Tagen auf das nächstmögliche Monatsende an. Diese an die [...] und die [...] adressierten eingeschriebenen Sendungen wurden am 6. November 2017 zur Abholung gemeldet. Der Berufungskläger liess die Abholfristen zwei Mal verlängern und nahm die Schreiben am 5. bzw. 16. Januar 2018 entgegen. Mit Schreiben und Kündigungsformularen vom 14. Dezember 2017 wurde das Mietverhältnis gemäss Art. 257d Abs. 2 OR per 31. Januar 2018 gekündigt. Die wiederum an die [...] und die [...] adressierten eingeschriebenen Sendungen wurden am 15. Dezember 2017 mit Frist bis zum 22. Dezember 2017 zur Abholung gemeldet. Der Berufungskläger liess die Abholfristen erneut ein bzw. zwei Mal verlängern und nahm die Sendungen am 14. Februar 2018 in Empfang. Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 wandte er sich gegen die Kündigung und führte Folgendes aus:

„Darüber hinaus, verweisen wir Sie auf unser Schreiben vom 31. August 2017 ([...]), indem wir Sie klar informiert haben und explizit und ausdrücklich darin geltend gemacht haben, dass wir eine offene Verrechnung mit Ihnen haben bzw. dass Sie uns viel Geld (die volle Miete rückwirkend zurück plus Schadenersatz) schulden, was Ihre finanzielle, ungerechtfertigte Forderung an uns bezüglich ,ausstehende‘ Mieten massiv übersteigt, und somit in Verrechnung, unterm Strich, sind Sie es, die uns finanziell — laut Gesetz — etwas schulden, nicht umgekehrt. Diese Verrechnung/finanzielle Forderung an Sie unsererseits werden wir Ihnen noch zukommen lassen“.

Am 1. Februar 2018 reichte die Berufungsbeklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Ausweisungsgesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen ein. Mit Entscheid vom 7. März 2018 wies das Zivilgericht in Gutheissung des Gesuchs vom 1. Februar 2018 den Berufungsbeklagten an, die bei der Berufungsbeklagten gemietete Räumlichkeit bis spätestens 19. März 2018, 11:30 Uhr, zu räumen.

Mit Eingabe vom 15. März 2018 stellte der Berufungskläger einen Antrag um aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Vollstreckung des Entscheids vom 7. März 2018. Mit Verfügung vom 17. März 2018 trat das Appellationsgericht auf das Gesuch nicht ein mit dem Hinweis, dass der vorliegende Entscheid ohnehin der Berufung unterliege und Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Entscheids somit von Gesetzes wegen gehemmt würden. Mit Eingabe vom 13. April 2018 erhob der Berufungskläger beim Appellationsgericht Berufung gegen den Entscheid vom 7. März 2018. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus einer Mietwohnung und somit ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit. Nach der Praxis des Appellationsgerichts entspricht in einem Ausweisungsverfahren, bei dem jedenfalls sinngemäss die Gültigkeit der Kündigung und/oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses strittig ist, der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte sich die Kündigung als ungültig erweisen (vgl. AGE ZB.2018.9 vom 15. März 2018 E. 1.1, ZB.2017.17 vom 18. April 2017 E. 1.1, BEZ.2016.28 vom 11. Mai 2016 E. 1.1). Dieser Zeitraum bestimmt sich unter Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR (sog. Sperrfristregel; vgl. BGE 137 III 389 E. 1.1 S. 390 f.; AGE ZB.2017.17 vom 18. April 2017 E. 1.1). Im vorliegenden Fall macht der Berufungskläger geltend, die Kündigung sei ungültig. Zur Bestimmung des Streitwerts ist deshalb von der Sperrfristregel auszugehen. Der monatliche Bruttomietzins beträgt CHF 1‘951.–. Damit beläuft sich der Streitwert auf CHF 70‘236.–.

1.2 Die Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids rechtzeitig erhoben worden (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 257 ZPO). Auf die Berufung ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Für deren Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

Der Berufungskläger behauptet, der Zivilgerichtspräsident habe seine Einwände nicht in Schriftform entgegennehmen wollen und ihm die Einreichung aller zur Verhandlung mitgebrachten Unterlagen verweigert. Damit habe er seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Berufung S. 3 und 8). In den Akten findet sich unter den an der Verhandlung des Zivilgerichts vom Berufungskläger eingereichten Unterlagen nur ein Schreiben vom 31. August 2017. Der Berufungskläger unterlässt es, in seiner Berufung zu substanziieren, welche schriftliche Einwände und welche Unterlagen er habe einreichen wollen. Ebenfalls unterlässt er es, die Dokumente, deren Entgegennahme der Zivilgerichtspräsident verweigert haben soll, mit der Berufung einzureichen. Aus diesem Grund ist auf seine Rügen mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.

Der Berufungskläger macht geltend, der Zivilgerichtspräsident sei befangen gewesen, weil er die Berufungsbeklagte nicht zur Beantwortung der Frage aufgefordert habe, weshalb sie die Forderungen des Berufungsklägers nicht erfüllt habe, und weil er den Berufungskläger gefragt habe, weshalb er nicht ausziehe, und ihm den Rat erteilt habe, aus gesundheitlichen Gründen nicht auf seinen Forderungen zu beharren, weil die Dauersituation und der Kampf erschöpfend seien (Berufung S. 7). Selbst wenn diese Behauptungen zuträfen, wären sie bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu begründen. Insbesondere bestand kein Anlass, der Frage nachzugehen, weshalb die Berufungsbeklagte die Forderungen des Berufungsklägers angeblich nicht erfüllt habe. Diese Frage ist für die Beurteilung des Ausweisungsgesuchs nicht entscheidrelevant, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

Der Berufungskläger behauptete, die Mietsache weise diverse schwere Mängel auf und er habe die Berufungsbeklagte mehrmals vergeblich aufgefordert, diese zu beseitigen (Verhandlungsprotokoll S. 2; Berufung S. 2). Er macht geltend, er sei deshalb berechtigt gewesen, die Zahlung des Mietzinses einzustellen (Berufung S. 2). Dies ist unzutreffend. Die Berufung auf die Einrede des nicht oder nicht gehörig erfüllten Vertrags gemäss Art. 82 OR wird durch die Möglichkeit der Herabsetzung des Mietzinses gemäss Art. 259d OR und der Hinterlegung der Mietzinsen gemäss Art. 259g OR als Spezialbestimmungen ausgeschlossen (vgl. BGer 4A_537/2016 vom 16. November 2016 E. 4.2, 4A_140/2014, 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2 und 5.4, 4C.248/2002 vom 13. Dezember 2002 E. 4.2). Dass er die Mietzinsen hinterlegt hätte, behauptet der Berufungskläger nicht.

Wird die Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigt oder vermindert, so kann der Mieter gemäss Art. 259d OR vom Vermieter verlangen, dass er den Mietzins vom Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt. Die Herabsetzung des Mietzinses nach dieser Bestimmung setzt eine Erklärung des Mieters an den Vermieter voraus. Damit die Herabsetzungserklärung wirksam ist, muss sie das Mass der Herabsetzung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nennen und einen konkreten Bezug zu den beanstandeten Mängeln angeben (BGE 142 III 557 E. 8.3.1 S. 562). Eine Ankündigung der Sistierung der Mietzinszahlungen stellt keine wirksame Herabsetzungserklärung dar (BGer 4C.248/2002 vom 13. Dezember 2002 E. 4.3 f.). Eine Herabsetzungserklärung ist vom Berufungskläger nicht behauptet worden (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 2 f.) und ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Schreiben vom 31. August 2017. Im Übrigen wäre eine Reduktion des Mietzinses durch eine blosse einseitige Erklärung des Mieters bei behebbaren Mängeln, wie sie vom Berufungskläger behauptet werden, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohnehin nicht möglich (BGer 4A_140/2014, 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.4; Roy, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, Kap. 11.4.6.3; Spirig, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, Kap. 27.2.3).

Der Berufungskläger macht geltend, mit dem Schreiben vom 31. August 2017 habe er die Mietzinsforderungen mit Forderungen aus Mängeln der Mietsache verrechnet (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 2 f.; Berufung S. 2). Das Vorliegen einer Verrechnungserklärung setzt voraus, dass der Verrechnende gegenüber dem Verrechnungsgegner klar und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seine Verrechnungsbefugnis tatsächlich ausübt (vgl. Aepli, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl., 1991, Art. 124 OR N 43; Zellweger-Gutknecht, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 124 OR N 8 und 17). Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss aus der Verrechnungserklärung selber oder aus den Umständen auch hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung (auch Gegenforderung genannt) ist, und ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos, wenn diesbezüglich Unklarheit besteht (BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011 E. 3.3, 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2, 4A_222/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.2.1). Die Angabe der konkreten Höhe der von der Verrechnung betroffenen Forderungen ist hingegen kein notwendiger Inhalt der Verrechnungserklärung (Aepli, a.a.O., Art. 124 OR N 45), wie der Berufungskläger zu Recht geltend macht (Berufung S. 2). Das Schreiben des Berufungsklägers vom 31. August 2017 enthält die folgende Passage: „Bis dahin, wo eindeutig darüber verfügt wird, und da wir finanzielle Forderungen an Ihnen, die aus dem Mietverhältnis entstanden sind und bestehen, mit Ihnen noch zu verrechnen haben, und Sie uns rückwirkend ein grosser Betrag schulden, in der Höhe die die nächste paar Monatsmieten erheblich übersteigt, und zudem nun auch zusätzlich für die Unkosten, welche uns wegen Ihrer rechtswidrigen, unwirksamen Kündigung anfallen und anfallen werden, aufkommen und/oder uns diese Zurückerstatten müssen, behalten wir bis auf Weiteres die Miete für September und allfällige weitere Monatsmieten zurück.“ Wie das Zivilgericht zutreffend feststellte (angefochtener Entscheid E. 2.3.5), brachte der Berufungskläger damit nicht in unzweideutiger Weise zum Ausdruck, dass er von seiner behaupteten Verrechnungsbefugnis tatsächlich Gebrauch mache, sondern stellte die Abgabe einer Verrechnungserklärung bloss in Aussicht. Folglich traten die Verrechnungswirkungen mangels einer wirksamen Verrechnungserklärung nicht ein. Im Übrigen könnte sich der Berufungskläger im vorliegenden Fall ohnehin nicht auf die Verrechnung berufen. Der Schuldner kann die Verrechnung zwar auch dann geltend machen, wenn seine Gegenforderung bestritten ist (Art. 120 Abs. 2 OR). Eine Verrechnung mit einer strittigen Herabsetzungs- oder Schadenersatzforderung wegen eines Mangels der Mietsache steht der Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR aber nur dann entgegen, wenn die Forderung sofort beweisbar ist (BGer 4A_140/2014, 4A_250/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2; Spirig, a.a.O., Kap. 27.2.3; vgl. Giger, in: Berner Kommentar, 2015, Art. 257d OR N 27 und 56; Higi, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl., 1994, Art. 257d OR N 17; SVIT-Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 257d N 20 und 23). Die vom Berufungskläger geltend gemachten Forderungen wurden von der Berufungsbeklagten bestritten (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3) und waren nicht sofort beweisbar.

Der Berufungskläger macht geltend, die Kündigung sei ungültig, weil zwei verschiedene Kündigungsandrohungen mit unterschiedlichen Fristansetzungen ausgesprochen worden seien (Berufung S. 4), weil den Vertretern der Berufungsbeklagten, welche die Kündigungsandrohung und die Kündigung unterzeichnet haben, die Vertretungsmacht gefehlt habe (Berufung S. 5) und weil ihm an die [...] in [...] adressierte Sendungen nicht hätten zugestellt werden können (Berufung S. 5 f.). Diese Rügen beruhen ausnahmslos auf Tatsachenbehauptungen, die gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen sind, weil sie vom Berufungskläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht worden sind, obwohl er dazu bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt Anlass gehabt hätte. Folglich können auch die erwähnten Rügen keine Berücksichtigung finden.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Einwände des Berufungsklägers offensichtlich unbegründet sind. Damit sind die Voraussetzungen des liquiden Sachverhalts und der klaren Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO erfüllt.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der unterliegende Berufungskläger die Prozesskosten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden gestützt auf § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Ziff. 10 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.– festgesetzt. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten nicht zuzusprechen, da ihr infolge des Verzichts auf die Einholung einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO) keine Vertretungskosten entstanden sind.

Der Berufungskläger beantragt die Bestrafung des Vermieters nach Art. 325bis StGB (Berufung S. 8). Ein Strafantrag ist bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Das Appellationsgericht ist somit für die Entgegennahme des in der Berufung möglicherweise enthaltenen Strafantrags des Berufungsklägers sachlich nicht zuständig. Es hat diesen deshalb der zuständigen Behörde weiterzuleiten (Art. 39 Abs. 1 StPO analog; Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 304 N 6). Bei einer Übertretung gemäss Art. 325bis StGB führt die Staatsanwaltschaft das polizeiliche Ermittlungsverfahren (§ 2 Abs. 1 und Anhang 2 S. 1 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen [SG 257.110]). Der in der Berufung möglicherweise enthaltene Strafantrag ist deshalb zuständigkeitshalber der Staatsanwaltschaft weiterzuleiten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 7. März 2018 (RB.2018.18) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 600.–.

Eine Kopie der Berufung wird zuständigkeitshalber der Staatsanwaltschaft weitergeleitet zur Behandlung des möglicherweise darin enthaltenen Strafantrags.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.