Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.22

ENTSCHEID

vom 26. Juli 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] DE-[...] Klägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel Berufungsbeklagte 1

Hebelstrasse 32, 4056 Basel Beklagte 1

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Kanton Basel-Stadt Berufungsbeklagter 2

Marktplatz 9, 4051 Basel Beklagter 2

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 15. Dezember 2017

betreffend Forderung

Sachverhalt

Nach verschiedenen Voruntersuchungen und -gesprächen unterzog sich A____ (Klägerin, Berufungsklägerin) am 9. Juni 2008 am Universitätsspital Basel (Beklagte 1, Berufungsbeklagte 1) einer Operation, in welcher ihr zwecks einer Lebendorganspende zugunsten ihres jüngeren Bruders die linke Niere entnommen wurde. Etwa zwei Jahre nach der Transplantation traten bei der Klägerin gesundheitliche Beschwerden auf, die sie nachfolgend mit der Nierenspende in Verbindung brachte. Die Klägerin führte in der Folge einen Forderungsprozess gegen die B____ Versicherungs-Gesellschaft AG, bei welcher die Beklagte 1 für die Klägerin eine Versicherung zugunsten von Lebendspendern abgeschlossen hatte. Die Klägerin unterlag schliesslich in diesem Verfahren.

Mit Klage vom 1. Juli 2015 gegen die Beklagte 1 und den Kanton Basel-Stadt (Beklagte 2, Berufungsbeklagte 2) gelangte die Klägerin, nachdem eine Einigung vor der Schlichtungsbehörde gescheitert war, an das Zivilgericht. Darin verlangte sie die solidarische Verpflichtung der beiden Beklagten zur Zahlung einer Genugtuungssumme von CHF 30'000.– (Mehrforderung vorbehalten), nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 2008, Teilklage und/oder Mehrforderung auf übrige Schadensposten vorbehalten. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2017 wies das Zivilgericht die Klage kostenfällig ab.

Hiergegen erhob die Klägerin am 7. Mai 2018 Berufung an das Appellationsgericht. Damit beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die solidarische Verpflichtung der beiden Beklagten zur Zahlung einer Genugtuungssumme von CHF 30'000.– (Mehrforderung vorbehalten), nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 2008, Teilklage und/oder Mehrforderung auf übrige Schadenspositionen vorbehalten, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Mit Berufungsantwort vom 24. August 2018 beantragen die beiden Beklagten die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids in allen Punkten. Die Klägerin hält mit Berufungsreplik vom 24. September 2018 an ihrer Berufung fest. Die Beklagten halten mit Berufungsduplik vom 23. Oktober 2018 ihrerseits an ihrem Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 14. Februar 2019 reichte die Klägerin eine Pressemitteilung des (deutschen) Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2019 zu einem Fall betreffend die Haftung nach unzureichender Aufklärung bei Lebendorganspende ein. Mit Stellungnahme hierzu vom 6. März 2019 reichten die beiden Beklagten die fraglichen Entscheide des Bundesgerichtshofs im Volltext nach. Die Klägerin nahm hierzu am 22. März 2019 ihrerseits Stellung, was die Beklagten am 3. April 2019 nochmals zur Stellungnahme veranlasste. Im Verlaufe des Verfahrens gingen auch mehrere persönliche Eingaben der Klägerin selbst beim Gericht ein. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [SR 272, ZPO]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 22. März 2018 zugestellt worden. Die Berufung ist innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen erhoben worden (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 lit. a und 142 Abs. 3 ZPO). Auf die zudem formgerecht erhobene und begründete Berufung ist somit einzutreten.

Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1 Die Klägerin hat, nachdem der Instruktionsrichter mit verfahrensleitender Verfügung vom 31. August 2018 mitgeteilt hatte, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden, mit der Berufungsreplik beantragt, "eine öffentliche Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Medienanwesenheit durchzuführen". Der Verfahrensleiter hat mit Verfügung vom 13. November 2011 an der angekündigten Entscheidfindung aufgrund der eingegangenen Rechtsschriften und der Vorakten festgehalten, vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des Gerichts. Die Klägerin stützt ihre Forderung nach einer öffentlichen Verhandlung auf die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 3 der Bundesverfassung und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Zivilgericht habe ihr Recht auf Abnahme gehörig angebotener Beweise und ihr Recht auf rechtliches Geh. verletzt (Berufungsreplik, Rz 3 f.).

1.2.2 Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Diese Entscheidung liegt im pflichtgemässen Ermessen des Berufungsgerichts (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 316 N 17). Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung kommt insbesondere in Frage, wenn die Angelegenheit spruchreif ist (statt vieler AGE ZB.2017.42 vom 8. Juli 2018 E. 1.3 und ZB.2016.32 vom 4. März 2017 E. 1.3). Aus Art. 316 Abs. 1 ZPO lässt sich namentlich kein Recht auf Durchführung einer Parteiverhandlung im Berufungsverfahren ableiten BGer 4A_65/2013 vom 17. Juli 2013 E. 4). Das Berufungsverfahren wird in der Regel als Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Parteiverhandlung (BGE 142 III 413 E. 2.2.1; Hurni, Zum Rechtsmittelgegenstand im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 2018, S. 70). Entgegen dem Antrag der Klägerin sind im vorliegenden Fall in Würdigung der Vorbringen der Parteien und der Akten keine überwiegenden Gründe ersichtlich, welche für die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung im Berufungsverfahren sprechen würden. Die Klägerin rügt zwar in der Berufung unter anderen eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht. Dazu wird aber in erster Linie auf die bei der Vorinstanz eingereichten Eingaben und Beweismittel verwiesen bzw. werden zusätzliche Beweismittel eingereicht und der Antrag auf Einholung eines gerichtlichen medizinischen Gutachtens wiederholt. Eine Befragung wird in der Berufungsbegründung alleine in Bezug auf die von der Beklagten als Beweis offerierten Zeugen beantragt, wobei dieser Antrag nur hilfsweise gemacht wird, da die Berufungsklägerin zu den Fragen, auf welche sich diese Beweisofferten beziehen, ausdrücklich eine Behauptungs- und Beweislast bestreitet (Berufung, Rz 20). Wesentlicher Kritikpunkt ("Kernthematik") der Berufung ist die Ausführung im angefochtenen Entscheid, dass die Berufungsklägerin vor der Entnahme der linken Niere zu Spendezwecken rechtsgenüglich über die Risiken und Nebenfolgen dieses Eingriffs informiert worden sei (Berufung, Rz 6). Aufgrund der Eingaben der Parteien ist aber nicht ersichtlich, weshalb für die Beantwortung dieser Frage in tatsächlicher Hinsicht bzw. rechtlicher Hinsicht vor dem Berufungsgericht eine öffentliche Parteiverhandlung erforderlich sein soll (zur Behandlung dieser Anträge nachstehend E. 1.2.3).

Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin (Berufungsreplik, Rz 3) steht dem Verzicht auf die Anordnung einer öffentlichen Parteiverhandlung auch Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) nicht entgegen. Dieser Bestimmung wird im schweizerischen Recht vollumfänglich dadurch Rechnung getragen, dass im erstinstanzlichen Verfahren ein Anspruch auf Durchführung einer (grundsätzlich) öffentlichen Parteiverhandlung besteht (Art. 54 Abs. 1 ZPO). Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann allerdings eine Partei auf die für das erstinstanzliche Verfahren in zivilrechtlichen Streitigkeiten garantierte öffentliche Verhandlung verzichten, wobei ein solcher Verzicht sogar stillschweigend erfolgen kann (Art. 233 ZPO; dazu auch Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 4.68 ff.). Dies gilt auch für Prozesse, die wie vorliegend im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO geführt werden (BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 452 ff.; statt vieler Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 233 N 4). Wenn die anwaltlich vertretene Klägerin wie hier im erstinstanzlichen Verfahren nach der Durchführung einer Instruktionsverhandlung am 2. Februar 2017 auf entsprechende Anfrage seitens des Gerichts hin ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verzichtet hat (Eingabe vom 1. Juni 2017), kann sie nicht gestützt auf Art. 6 EMRK verlangen, dass nun im Berufungsverfahren eine öffentliche Parteiverhandlung stattfinden soll (vgl. Entscheid des Obergerichts Zürich RT150112 vom 13. November 2015 E. III.3.8). Ein solches Wahlrecht, den Anspruch auf öffentliche Parteiverhandlung im Falle des Verzichts im erstinstanzlichen Verfahren auf das Berufungsverfahren, in welchem eben kein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung mehr besteht, zu verschieben, ergibt sich weder aus dem schweizerischen Prozessrecht noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGer 5D_181/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1.3). Zum gleichen Ergebnis führen der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht gelten (vgl. BGer 6A.47/2000 vom 23. Januar 2001, in BGE 127 II 129 nicht publizierte E. 1b mit Hinweis auf BGE 121 I 30 E. 5.f S. 37 f.).

1.2.3 Zentraler Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, inwiefern die Beklagte 1 im Zeitpunkt der Nierentransplantation aufgrund des damaligen Erkenntnisstands der medizinischen Wissenschaft verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über das Risiko eines Chronic Fatigue Syndroms aufzuklären (dazu hinten E. 3). Die Klägerin rügt, dass das Zivilgericht ihr Recht auf den Beweis missachtet habe, indem es von der Einholung eines entsprechenden medizinischen Gutachtens abgesehen habe, welches sie rechtzeitig beantragt habe. Sie wiederholt deshalb ihren Antrag auf ein gerichtlich einzuholendes Gutachten zu dieser Frage (Berufung, Rz 12 f. und 18 f.). Des Weiteren beantragt die Klägerin auch die Befragung dreier Zeugen durch das Appellationsgericht (Berufung, Rz 20). Diesen Beweisanträgen kann nicht gefolgt werden.

Mit dem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung vor Zivilgericht wurde auch auf weitere Beweisabnahmen im Verfahren allgemein und in der Hauptverhandlung im Besonderen verzichtet. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2016 ersuchte die Verfahrensleiterin die Parteien um Mitteilung, ob sie an der Durchführung einer Instruktionsverhandlung interessiert seien. Sie wies dabei darauf hin, dass es darum gehe, die Möglichkeit eines Vergleichs zu besprechen, dies unter Berücksichtigung des Prozessrisikos und der allenfalls anfallenden Prozesskosten bei Durchführung einer Expertise. Nachdem an der Instruktionsverhandlung vom 2. Februar 2017 eine Einigung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen war, ersuchte die Verfahrensleiterin die Parteien um Mitteilung, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten wollten. Dabei machte sie explizit darauf aufmerksam, dass aus ihrer Sicht der Fall nach durchgeführtem doppelten Schriftenwechsel und weiteren Stellungnahmen der Parteien spruchreif sei, ohne dass weitere Beweise abgenommen werden müssten. Hätte die Klägerin die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens gewünscht, hätte sie bzw. ihre Rechtsvertretung spätestens mit ihrem Verzicht auf eine Hauptverhandlung (Eingabe vom 1. Juni 2017), darauf bestehen müssen, dass das Zivilgericht ein Gutachten in Auftrag gibt. Mit dem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung ist unter den gegebenen Umständen auch ein Verzicht auf weitere Beweisabnahmen einhergegangen. Wo ein Verzicht auf eine beantragte Beweisabnahme angekündigt wird, ist die betroffene Partei aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs gehalten, innert gebotener Frist zu verlangen, dass der Entscheid in Wiedererwägung gezogen wird. Ansonsten verwirkt sie das Recht, die unterbliebene Abnahme ihres Beweises im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren zu rügen (BGE 138 III 374 E. 4.3.2 [= Praxis 2013 Nr. 4]; BGer 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E. 5.3). Im Übrigen waren die jetzt angerufenen Zeugen vor erster Instanz gar nicht von der Klägerin, sondern von den Beklagten angerufen worden (vgl. Klageantwort, Rz 36), so dass die Klägerin auch gar nicht berechtigt ist, deren Befragung im Berufungsverfahren zu verlangen.

1.2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass kein Anspruch der Klägerin auf Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung im Berufungsverfahren besteht. Der Fall erscheint spruchreif und kann aufgrund der Vorbringen der Parteien im doppelten Schriftenwechsel sowie der in den Akten liegenden Beweismittel entschieden werden. Die Abnahme weiterer Beweise, namentlich die Einholung eines Gutachtens zum Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Nierentransplantation sowie eine Befragung der durch die Klägerin erst im Berufungsverfahren beantragten Zeugen, ist prozessual ausgeschlossen.

2.1 Art. 61 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Bund und die Kantone betreffend die Schadenersatz- und Genugtuungspflicht von öffentlichen Beamten und Angestellten von Art. 41 ff. OR abweichende Bestimmungen aufstellen können, sofern der Schaden von ihnen in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtung verursacht worden ist. Nach § 3 des basel-städtischen Gesetzes über die Haftung des Staates und seines Personals (Haftungsgesetz [HG], SG 161.100) haftet der Staat nach den Bestimmungen für den Schaden, den sein Personal in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (§ 3 Abs. 1 HG). Soweit der Staat gemäss § 3 für Schaden haftet, hat die geschädigte Person auch Anspruch auf Genugtuung, wenn sie in ihren Persönlichkeitsrechten schwer verletzt worden ist (§ 4a HG). Bei der Staatshaftung des Kantons Basel-Stadt handelt es sich einerseits um eine ausschliessliche Haftung des Staats; dem geschädigten Dritten steht gegenüber dem fehlbaren Personal kein Anspruch zu (§ 3 Abs. 2 HG). Andererseits handelt es sich um eine Kausalhaftung, da es für die Begründung der Haftung nicht auf das Verschulden des Personals ankommt (Meyer, Staatshaftung, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 709 ff., 718). Die Haftung des Staats richtet sich im Übrigen nach den Bestimmungen des Zivilrechts (vgl. § 2 Abs. 1 HG). Die Schadenersatzpflicht des Staats setzt voraus, dass der Dritte den Schaden, die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Personals und den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Personals und dem Schaden beweist (vgl. Meyer, a.a.O., S. 719 ff.).

2.2 Nach Lehre und Rechtsprechung haftet der Arzt nicht nur für Kunst- bzw. Behandlungsfehler, sondern auch für unterlassene bzw. ungenügende Aufklärung des Patienten. Die ausreichende Aufklärung des Patienten soll diesen in die Lage versetzen, aus freiem Willen in die vorgeschlagene Behandlung bzw. den vorgesehenen Eingriff in seine physische bzw. psychische Integrität einzuwilligen bzw. diese abzulehnen. Der Patient muss über alle Informationen verfügen, die für eine Abwägung des möglichen Nutzens der Behandlung bzw. der Operation und der damit verbundenen Risiken erforderlich und somit für eine sachgerechte Meinungsbildung notwendig sind. Das Erfordernis einer klaren Einwilligung gründet in genereller Weise auf dem Recht des Patienten auf Leben und persönliche Freiheit wie auch auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Privatrechtlich folgt die Aufklärungspflicht aus dem Schutz der Persönlichkeit des Patienten (Art. 28 des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]) sowie aus den vertraglichen Pflichten des Arztes gemäss Art. 398 Abs. 2 und 400 des Obligationenrechts (OR, SR 220). Im kantonalen Recht ist die Pflicht zur Aufklärung des Patienten und sein Recht, seine Einwilligung zu einem medizinischen Eingriff jederzeit zu widerrufen, in § 15 Abs. 2 lit. b und c des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100) festgehalten. Der Arzt, der ohne (rechtsgenügliche) Aufklärung und damit ohne wirksame Einwilligung des Patienten operiert oder sonstwie in dessen körperliche und geistige Integrität eingreift, handelt widerrechtlich. Er haftet für sämtliche (kausalen) Folgen des medizinischen Eingriffs grundsätzlich auch dann, wenn die Behandlung nach allen Regeln der ärztlichen Kunst (lege artis) und damit medizinisch korrekt ausgeführt wurde (zum Ganzen statt vieler BGE 133 III 121 E. 4.1.1 f. S. 128 f. [= Praxis 2007 Nr. 105] mit Hinweisen; BGer 4A_483/2016 vom 6. Februar 2017 E. 4.1; Aebi-Müller/Fellmann/ Gächter/Rütsche/Tag, Arztrecht, Bern 2016, § 7 N 142 ff.; Landolt/Herzog-Zwitter, Arzthaftungsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Rz 44 ff. und 851 ff.).

2.3 Bezüglich der Form der Aufklärungspflichten kann unterschieden werden zwischen der Eingriffsaufklärung, der Sicherungsaufklärung und der wirtschaftlichen Aufklärung (Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 859). Die Eingriffsaufklärung dient dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Der Patient soll sämtliche entscheidungsrelevanten Vor- und Nachteile des medizinischen Eingriffs erfassen können, die nötig sind, um das Selbstbestimmungsrecht selbstverantwortlich auszuüben. Die Eingriffsaufklärung umfasst die Diagnoseaufklärung (Aufklärung über den medizinischen Befund und dessen Bedeutung), die Verlaufsaufklärung (Information über den Eingriffs- bzw. Behandlungsverlauf einschliesslich der Heilungschancen), die Risikoaufklärung (Aufklärung über die mit dem Eingriff bei ordnungsgemässer Durchführung verbundenen Risiken) sowie die Aufklärung über Behandlungsalternativen einschliesslich deren Vor- und Nachteile, gegebenenfalls auch über neue Behandlungsmethoden (eingehend dazu Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 940 ff.; Aebi-Müller et al., a.a.O., § 8 N 106 ff.; ferner BGE 133 III 121 E. 4.1.2 S. 129). Die Sicherungsabklärung (auch therapeutische Aufklärung genannt) soll den Patienten zu einem therapiegerechten Verhalten anhalten, um dergestalt den Erfolg der Behandlung sicherzustellen. Sie ist Teil der medizinischen Behandlung. Ihre Verletzung ist dementsprechend als Behandlungsfehler einzustufen (Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 1025 ff.; Aebi-Müller et al., a.a.O., § 7 N 164 ff.). Die wirtschaftliche Aufklärung umfasst die gebotenen Informationen über die finanziellen und versicherungstechnischen Folgen der Behandlung bzw. des Eingriffs. Die Verletzung der wirtschaftlichen Aufklärungspflicht kann Schadenersatzforderungen des Patienten bzw. den Verlust des Arzthonorars nach sich ziehen (Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 1044 ff.; Aebi-Müller et al., a.a.O., § 8 N 110).

Der Arzt hat den Patienten in klaren und verständlichen Worten so umfassend wie möglich aufzuklären (BGE 133 III 121 E. 4.1.2 S. 129). Dem Patienten muss die Tragweite des operativen Eingriffs bzw. der medizinischen Behandlung bewusst gemacht werden (Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 996). Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht wird massgeblich von den Umständen des Einzelfalls geprägt. Der Patient soll alle Informationen erhalten, um selbstbestimmt seinen Entscheid zu treffen, ob er sich dem vorgeschlagenen Eingriff bzw. der vorgesehenen Behandlung unterziehen oder davon absehen will. Die Aufklärung des Patienten berücksichtigt soweit erkennbar dessen Vorkenntnisse, Lebenssituation und Bildungsgrad. Sie findet im Rahmen eines persönlichen Gesprächs zwischen behandelndem Arzt und Patient statt, ergänzt durch Merk- und Informationsblätter. Umgekehrt können Basisinformationen vorab durch Aufklärungsformulare vermittelt werden, auf welche das persönliche Gespräch mit dem Arzt folgt, in welchem auf die individuelle Situation des Patienten eingegangen werden kann (sog. Stufenaufklärung). Zu beachten ist indessen, dass die Aufklärungsanforderungen an den Arzt nicht überspannt werden dürfen. Aufklärung soll den Patienten informieren und nicht verwirren oder gar ängstigen (Gefahr der Desinformation durch Überinformation). Sie muss in jedem Fall so rechtzeitig vor dem Eingriff bzw. der Behandlung stattfinden, dass dem Patienten genügend Zeit zur freien Entscheidfindung in Ruhe verbleibt; je schwerer der Eingriff ist, eine desto längere Bedenkfrist muss eingeräumt werden (zum Ganzen Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 863 ff.; Aebi-Müller et al., a.a.O., § 4 N 111 ff. und § 8 N 112 ff.).

Ärzte sind verpflichtet, nicht nur sämtliche bedeutsamen Feststellungen (Anamnese, Untersuchungen) und durchgeführte Therapien (Medikation, operative Eingriffe, Pflegemassnahmen), sondern auch die Aufklärung des Patienten und deren wesentlicher Inhalt – sei es in der handschriftlichen Krankenakte oder in elektronischer Aufzeichnung – zu dokumentieren. Die Dokumentationspflicht folgt zivilrechtlich als Nebenleistungspflicht aus der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht des Arztes (Art. 400 Abs. 1 OR). Öffentlich-rechtlich wird sie für das Behandlungsverhältnis etwa in § 29 GesG statuiert. Die Aufzeichnungen sollten alles umfassen, was für den Patienten, soweit für den Arzt erkennbar, mit der Behandlung medizinisch oder rechtlich relevant ist. Die Dokumentation sollte fortlaufend und zeitnah erfolgen (Aebi-Müller et al., a.a.O., § 9 Rz 12 ff.; Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 1057 ff.). Dokumentationsversäumnisse als solche bilden keine Grundlage für eine vertragliche oder deliktische Haftung. Sie können aber bei der Beweiswürdigung eine entscheidende Rolle spielen. Allerdings können aufzeichnungspflichtige Tatsachen auch auf anderem Weg bewiesen werden (eingehend dazu Aebi-Müller et al., a.a.O., §§ 7 N 31 ff. und 9 N 22 f.; ferner Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 1073 ff.; anschaulich etwa BGer 4P.237/2006 vom 16. Januar 2007 E. 3 und 4C.378/1999 vom 23. November 2004 E. 3.3). Die Beweislast für den Nachweis einer ausreichenden Aufklärung des Patienten und damit für das Vorliegen einer Einwilligung zum vorgesehenen Eingriff liegt beim behandelnden Arzt bzw. Spital (BGE 133 III 121 E. 4.1.3 S. 129 mit Hinweisen [in BGE 141 III 363 nicht publizierte Erwägung]; BGer 4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 8.1)

2.4 Im Bereich der Lebendorganspende findet sich eine spezialgesetzliche Regelung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Gemäss Art. 12 lit. b des Bundesgesetzes über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz, SR 810.21) dürfen einer lebenden Person Organe, Gewebe oder Zellen nur entnommen werden, wenn sie umfassend informiert worden ist und frei und schriftlich zugestimmt hat. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 9 der Verordnung über die Transplantation von menschlichen Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsverordnung, SR 821.211) eine detaillierte Regelung erlassen, welche Informationen die Aufklärung von Lebendspendern beinhalten muss (eingehend dazu Tremp, Lebendspende in der Schweiz, Basel 2010, S. 24 ff.; ferner Erläuternder Bericht zur Transplantationsverordnung, S. 9 ff. [abrufbar unter https:// www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1261/Erlaeuterungen_Transplantationsverord-ung_d.pdf]). Die Bedeutung einer umfassenden Aufklärung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Lebendspende anders als der ärztliche Heileingriff grundsätzlich nicht eigennützig, sondern zugunsten des Organempfängers und damit fremdnützig erfolgt. Allerdings kann bei gerichteten Spenden die Heilung eines Angehörigen auch im Interesse und Nutzen des Spenders selbst sein (dazu Büchler/Michel, Medizin – Mensch – Recht. Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, Zürich/Basel/ Genf 2014, S. 250 ff.). Abs. 1 von Art. 9 Transplantationsverordnung schreibt den Ärzten, welche Organe, Gewebe oder Zellen entnehmen, in genereller Weise vor, dass sie die für eine Spende in Frage kommenden Personen vor der Entnahme sowohl in mündlicher als auch in schriftlicher Form umfassend und verständlich zu informieren haben. Abs. 2 konkretisiert den Inhalt der ärztlichen Informationspflicht. Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist in erster Linie die Pflicht zur Aufklärung über den Zweck und Ablauf der Vorabklärungen und des Eingriffs zwecks Organentnahme (lit. a) zu erwähnen, dann die Pflicht zur Aufklärung über die Kurz- und Langzeitrisiken für die Gesundheit des Spenders (lit. c) sowie die möglichen psychischen Folgen einer Lebendspende und die Möglichkeit einer psychologischen Betreuung (lit. j). Bedeutsam erscheint auch die Information über das Recht, die Spende ohne Angabe von Gründen abzulehnen oder die erteilte Einwilligung formlos zu widerrufen (lit. i), welches der Sicherstellung der Freiwilligkeit der Spende dient (Tremp, a.a.O., S. 29). Die Pflicht, sowohl in mündlicher wie auch in schriftlicher Form zu informieren (Abs. 1), macht deutlich, dass die Abgabe von Informationsbroschüren das mündliche Aufklärungsgespräch nicht zu ersetzen vermag. Die Aushändigung schriftlicher Informationen soll es dem Spender ermöglichen, dieses in Ruhe durchzugehen, Unklarheiten zu beseitigen, eine allfällige Spende mit einer Vertrauensperson zu besprechen, die Folgen und Risiken einer Spende gegeneinander abzuwägen und sich auf das oder die nachfolgenden persönlichen Gespräche mit den Ärzten vorzubereiten. Dieses mehrstufige Aufklärungsprozedere räumt dem potenziellen Spender die notwendige Bedenkzeit (Art. 9 Abs. 3 Transplantationsverordnung) ein (Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 11; Tremp, a.a.O., S. 30 ff.). Die Pflicht zur Dokumentation des Informationsablaufs (Art. 9 Abs. 4 Transplantationsverordnung) dient der Beweissicherung (Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 11).

3.1 Zentraler Punkt der vorliegenden Berufung bildet, wie die Klägerin selber ausführt, die Frage, ob die Beklagte 1 nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft vor und im Zeitpunkt der Spende der Niere im Jahre 2008 verpflichtet gewesen war, die Klägerin sowohl mündlich wie auch schriftlich über ein mögliches Auftreten "eines Fatigue Syndrom, fatigueartigen Symptomen bzw. langanhaltender Müdigkeit als mögliche Folge einer Lebendnierenspende aufzuklären" (Berufung, Rz 16; Berufungsreplik, Rz 7).

3.2

3.2.1 In formeller Hinsicht ist umstritten, ob die Beklagte 1 die Klägerin wie von Art. 9 Abs. 1 Transplationsverordnung vorgeschrieben überhaupt in schriftlicher Form über die Risiken einer Nierenspende informiert hat. Die Beklagte 1 hatte vor Zivilgericht auf ihre Broschüre "Das Wichtigste zur Lebendnierenenspende" verwiesen, welche sie ihrem Schreiben an die Klägerin vom 18. März 2008 zwecks Vorbereitung eines Gesprächs vom 7. April 2008 auf der Nephrologie beigelegt habe (Klageantwort, Rz 28; Duplik, Rz 60). Die Klägerin hatte bestritten, die Broschüre erhalten zu haben, und die Beklagte 1 aufgefordert, die Aushändigung zu beweisen (Klage, Rz 20; Replik, Rz 20).

Das Zivilgericht hat indessen das Vorbringen der Klägerin nicht für glaubhaft erachtet. Sie habe diese Broschüre selber auszugsweise mit der Klageschrift als Beilage eingereicht und nicht ausgeführt, wann und unter welchen Umständen sie diese erhalten habe. Dass die Klägerin das Schreiben vom 18. März 2008 nicht erhalten hätte, mache sie nicht geltend. Sie sei denn auch über den Termin vom 7. April 2008 informiert gewesen und habe diesen wahrgenommen. Wenn die Klägerin diese Broschüre mit dem Schreiben vom 18. März 2008 nicht erhalten hätte, so hätte sie spätestens beim Gespräch vom 7. April 2008 bereits danach gefragt, zumal im besagten Schreiben bereits darauf verwiesen worden sei. Die Geschwister der Klägerin dürften zudem dasselbe Einladungsschreiben wie die Klägerin erhalten haben, denn das Aufklärungsgespräch habe mit allen vier Geschwistern gemeinsam stattgefunden. Wenn auch bei ihnen die Broschüre im Anhang gefehlt hätte, wäre dies bestimmt zur Sprache gekommen, ebenso wenn diese nur bei der Klägerin gefehlt hätte. Aus diesen Gründen ist das Zivilgericht im Folgenden davon ausgegangen, dass die Klägerin diese Informationsschrift von der Beklagten 1 erhalten hatte (angefochtener Entscheid, E. 2.3.2).

3.2.2 Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, dass das Zivilgericht ihr vorhalte, nur den Erhalt der Broschüre, nicht aber den Zugang des Schreibens vom 18. März 2008 bestritten zu haben. Dies sei falsch, denn sie habe den postalischen Versand bestritten und hierfür Beweise verlangt. Die Parteien hätten keine Trennung zwischen Schreiben und Broschüre vorgenommen. Es bestehe somit kein Raum für die Annahme, dass sie den Erhalt des genannten Schreibens halt einfach ohne Broschüre anerkannt habe. Die unzutreffenden Ausführungen zu den Parteivorbringen und Parteibestreitungen seien grobe Verfahrensfehler. Das Zivilgericht habe trotz Bestreitung eine vom Gegner behauptete Tatsache ohne Beweisabnahme seinem Urteil zugrunde gelegt, was (auch) eine Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör darstelle (Berufung, Rz 8).

Diese Vorbringen werden durch die betreffenden Passagen in der Klage und der Replik widerlegt. In der Klage hat die Klägerin ausführen lassen: "Eine erfolgte Aushändigung der Broschüre vor der Operation erscheint unglaubhaft, weshalb die Klägerin diese bestreitet und verlangt, dass die Beklagten die rechtzeitige Aushändigung der Broschüre beweisen." (Rz 20) Auch in der Replik wird ausschliesslich der Zugang der Broschüre thematisiert: "Der Zugang der Broschüre als Beilage des Schreibens vom 18. März 2008 wird ausdrücklich bestritten". (Rz 20) In den erstinstanzlichen Rechtsschriften der Klägerin wird aber nirgends behauptet, dass sie auch das Schreiben nicht erhalten hätte. Erst mit der Berufung – und damit verspätet – wird implizit der Zugang dieses Schreibens bestritten ("Der Zugang des Schreibens vom 18.03.2008 an die Berufungsklägerin konnte von der Berufungsbeklagten 1 nicht bewiesen werden." [Berufung, Rz 10]). Wenn das Zivilgericht diese Formulierungen als Nichtbestreiten des Zugangs des Schreibens selbst gedeutet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Dies darf umso mehr gelten, als die Wortwahl in der Klage ("Eine erfolgte Aushändigung der Broschüre vor der Operation erscheint unglaubhaft …") auffällig zurückhaltend getroffen wurde. Ein entschiedenes Bestreiten der Zustellung eines prozessrelevanten Dokuments klingt anders.

Es ist zwar mit der Klägerin festzuhalten, dass es grundsätzlich dem Absender einer Postsendung obliegt, deren Versand bzw. deren Zustellung an den Empfänger zu beweisen, wenn die Zustellung bestritten wird (BGE 142 III 369 E. 4.1 E. 372). Bleiben der Versand oder der Erhalt einer Postsendung hingegen wie letztlich hier unbestritten, besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine natürliche Vermutung, dass die Sendung den darin erwähnten Inhalt auch tatsächlich enthielt (z.B. einzeln bezeichnete Beilagen). Diesfalls obliegt es dem Empfänger der Sendung, konkrete Anhaltspunkte vorzutragen, welche Zweifel bezüglich des Inhalts der Sendung aufkommen lassen (BGE 142 III 369 E. 4.2 S. 372 f.; BGer 5A_338/2017 vom 20. Februar 2018 E. 4.2.3). Ob konkrete Anhaltspunkte bezüglich des Fehlens einzelner Teile einer Sendung vorliegen, ist eine Frage der Beweiswürdigung (BGer 5A_338/2017 vom 20. Februar 2018 E. 4.2.4).

Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren nichts vorgetragen, was die Behauptung der Beklagten 1, die streitgegenständliche Broschüre sei ihrem Schreiben vom 18. März 2008 beigelegen, in Zweifel hätte ziehen können. Auch mit der Berufung trägt sie nichts vor, was die Beweiswürdigung durch das Zivilgericht in Frage stellen würde. Im Schreiben der Beklagten 1 vom 18. März 2008 wird zum Termin vom 7. April 2008 im Universitätsspital aufgeboten (Klageantwortbeilage [KAB] 13). Es wird der zeitliche Ablauf von drei Terminen (Blutentnahme sowie zwei Gespräche auf der Nephrologie) geschildert und anschliessend festgehalten: "In der Anlage finden Sie eine Informationsschrift für Nierenspender. Bitte lesen Sie es in Ruhe durch und notieren Sie sich allfällige Fragen und Unklarheiten." Die Tatsache, dass die Klägerin unbestrittenermassen zur vereinbarten Besprechung vom 7. April 2008 erschien (siehe auch Protokoll vom 10. April 2008 zum Lebendspender-Abklärungsgespräch vom 7. April 2008 [KAB 14]), durfte vom Zivilgericht ebenso berücksichtigt werden wie der Umstand, dass ein Fehlen der Informationsbroschüre als Beilage zum Brief vom 18. März 2008 nach menschlichem Ermessen zu einer sofortigen Reklamation geführt hätte. Erst mit der Berufung lässt die Klägerin vortragen, dass sie bezüglich des Besprechungstermins im Universitätsspital vom 7. April 2008 lediglich durch ihre Geschwister informiert gewesen sei (Berufung, Rz 10). Dies ist nicht nur verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), sondern auch unglaubhaft, zumal es an einem Beweisantrag für diese Behauptung fehlt, etwa in Form einer Befragung der Geschwister als Zeugen. Unter diesen Umständen ist mit dem Zivilgericht davon auszugehen, dass die Klägerin die Broschüre "Das Wichtigste zur Lebendnierenspende" zusammen mit dem Schreiben der Beklagten 1 vom 18. März 2008 erhalten hatte. Es war ihr somit möglich, von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen mit Blick auf die angesetzten Besprechungen vom 7. April 2008, an welchen sie unbestritten teilgenommen hat.

3.3

3.3.1 Ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Vorfeld der Besprechung vom 7. April 2008 die strittige Broschüre erhalten hat, stellt sich die Frage, inwiefern darin über die mit der Lebendnierenspende verbundenen Kurz- und Langzeitrisiken für die Spender informiert worden ist (Art. 9 Abs. 2 lit. c Transplantationsverordnung). Nur soweit diesbezüglich nicht oder nicht ausreichend aufgeklärt worden wäre, könnte eine Haftung der Beklagten bejaht werden (oben E. 2.2). Auch wenn in der Schweiz – im Gegensatz zu Deutschland – in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine minimale prozentuale Wahrscheinlichkeit einer Schädigung fixiert worden ist, bei deren Überschreiten eine Aufklärungspflicht besteht (näher dazu Landolt/Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 944 ff. und Aebi-Müller et al., a.a.O. § 4 N 39 ff.), so kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gesagt werden, "wahrscheinliche Risiken sind in die Aufklärung einzubeziehen, selbst wenn sie in der Literatur noch nicht beschrieben worden sein sollten" (Berufung, Rz 19). Denn wenn Risiken im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt sind, kann mangels Kenntnis auch nicht darüber informiert werden und ist konsequenterweise eine Aufklärungspflicht zu verneinen. Aufzuklären ist nur über bekannte Risiken, wie sie sich bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bzw. der Behandlung realisieren können (Landolt/ Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz 949 und 955).

3.3.2 Im Zentrum der vorliegenden Berufung steht wie ausgeführt die Frage, inwiefern die Klägerin über ein Chronic Fatigue Syndrom, fatigueartige Symptome bzw. langanhaltende Müdigkeit als mögliche Folge ihrer Nierenspende hätte aufgeklärt werden müssen. In der Spenderbroschüre "Das Wichtigste zur Lebendnierenspende" (KAB 12) wird soweit ersichtlich nirgends explizit davon gesprochen, dass Spender im Nachgang zur Organentnahme mit langanhaltender Müdigkeit rechnen müssten. Einzig auf S. 22 wird unter der Überschrift "Wann werde ich mich nach der Spende wieder so fit wie vor der Spende fühlen?" ausgeführt:

"Erwerbstätige Spender nehmen die Arbeit in der Regel 3–4 Wochen nach Spende wieder auf. Selbstständig Erwerbende und Hausfrauen meist früher. Das heisst aber nicht, dass sie sich dann schon so fit fühlen wie vor Spende. Auf die Frage, wie lange es dauerte, bis sie sich wieder genauso fit fühlten, haben 223 Spender schriftlich geantwortet. Im Mittel waren es 3 Monate bis zum Erreichen der früheren Fitness, wobei die Angaben stark variierten.

Sollte bei Ihnen der Genesungsprozess nach einer Nierenspende aus irgendwelchen Gründen verzögert sein und sollten Sie sich nicht mehr richtig fit fühlen, bitten wir Sie, dies Ihrem Transplantationszentrum und dem Schweizerischen Lebendspenderegister zu melden. Es ist uns sehr wichtig, dass Sie Ihr Wohlbefinden wieder vollumfänglich erlangen."

Ob aus diesen Ausführungen, wie es das Zivilgericht getan hat (angefochtener Entscheid, E. 2.6.11 [recte: E. 2.6.12]), tatsächlich geschlossen werden kann, dass die Klägerin ausreichend über allenfalls auftretende Müdigkeit aufgeklärt worden sei, erscheint insofern fraglich, als dieser Abschnitt sich nur auf kurzfristige (3–4 Wochen) bzw. mittelfristige (3 Monate) Einschränkungen der (physischen oder psychischen) Leistungsfähigkeit zu beziehen scheint. Zu langfristigen Leistungseinbussen, wie die Klägerin sie für sich behauptet, äussert sich die Broschüre an dieser Stelle hingegen nicht. Auch im Abschnitt "Welche Einschränkungen muss der Spender auf sich nehmen? Worauf muss er achten?" (S. 26 f.) wird nicht über eine mögliche Müdigkeit gesprochen, die später einmal auftreten könnte. Schliesslich ist im Abschnitt "Kann die Spende psychische Probleme auslösen" (S. 28 f.) bloss von vorübergehenden Depressionen die Rede, die kurzfristig nach der Transplantation bei Spendern auftreten könnten. Im späteren Verlauf sei das psychische Wohlbefinden von Spendern in der Regel gut. Hat sich die der Klägerin zugestellte Informationsbroschüre nicht zu längerfristig möglichen Einbussen im Leistungsvermögen geäussert, stellt sich die Frage, ob sie das nach dem damaligen medizinischen Erkenntnisstand der Wissenschaft hätte tun müssen.

3.3.3 Die Klägerin hat mit ihrer Klage eine ganze Reihe von Studien zur Frage ins Recht gelegt, ob ein längerfristiger Zusammenhang zwischen Fatigue Syndrom bzw. fatigueartigen Symptomen und/oder verminderter Leistungsfähigkeit einerseits und Lebendnierenspenden andererseits besteht. Das Zivilgericht hat hierzu ausgeführt, dass das Chronic Fatigue Syndrome (CFS) ein umstrittenes Syndrom sei, das nicht durch objektive Tests nachgewiesen werden könne. Um ein CFS bejahen zu können, müsse in der Regel eine chronisch vorhandene oder wiederkehrende generalisierte Müdigkeit vorliegen, die anders als übliche Abgeschlagenheit oder Erschöpfung erhebliche Beeinträchtigungen im täglichen Leben mit sich bringe, über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten anhalte und sich auch bei Bettruhe nicht bessere. Daneben müssten weitere Kriterien erfüllt sein. Auch bei Vorliegen aller Kriterien dürfe die Diagnose CFS nur dann gestellt werden, wenn alle möglichen definierten Krankheiten und definierten psychischen Störungen als Auslöser für die Müdigkeit ausgeschlossen worden seien. Solche Auslöser könnten unter anderem psychische Probleme, Anämie und Schilddrüsenprobleme sein, die alle bei der Klägerin vorlägen (angefochtener Entscheid, E. 2.6.2). Das Zivilgericht hat sich in der Folge mit den Ergebnissen der vorgelegten Studien befasst und ist in deren Analyse zum Schluss gekommen, dass aus keiner der Studien sich ergebe, dass im Jahre 2008 ein Chronic Fatigue Syndrom ein bekanntes und aufklärungspflichtiges Risiko einer Lebendnierenspende gewesen sei (angefochtener Entscheid, E. 2.6.3 ff., insbesondere E. 2.6.11 [recte: E. 2.6.12]).

Diese Schlussfolgerung des Zivilgerichts aus den vorgelegten Studien wird von der Klägerin mit der Berufung nicht substantiiert in Frage gestellt. Die Klägerin verlangt indessen zur Widerlegung die Einholung eines gerichtlichen medizinischen Gutachtens (Berufung, Rz 14). Wie ausgeführt kann sie indessen im Berufungsverfahren nicht mehr ein Gutachten verlangen, nachdem sie im erstinstanzlichen Verfahren mit dem Verzicht auf eine Hauptverhandlung auch auf weitere Beweiserhebungen verzichtet hatte (oben E. 1.2.3). Nicht zielführend sind schliesslich die Hinweise der Klägerin (Berufung, Rz 15) auf zwei deutsche Urteile, welche von den Parteien im erstinstanzlichen Verfahren zu den Akten gegeben worden waren. Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf bejahte mit Urteil vom 25. August 2016 (I-8 U 115/12 [Beilage 2 zur Eingabe der Klägerin vom 20. März 2017]) aufgrund einer entsprechenden Begutachtung durch einen Sachverständigen bereits für das Jahr 2007 eine Pflicht, bei Lebendnierentransplantationen über das Risiko einer anhaltenden Müdigkeits- und Erschöpfungssymptomatik aufzuklären (Rz 35). Diese Einschätzung bezeichnete das OLG Hamm hingegen in seinem Urteil vom 7. September 2016 (I-3 U 6/16 [Beilage zur Eingabe der Beklagten vom 2. Februar 2017]) aufgrund der Ausführungen eines eigenen Sachverständigen als unklar, auch wenn es in der Folge zugunsten der Spenderin eine diesbezügliche Aufklärungspflicht "unterstellte" (Rz 52), um nachfolgend die festgestellten Aufklärungsdefizite als irrelevant zu erklären, weil die Spenderin auch bei Kenntnis der betreffenden Risiken in die Entnahme ihrer Niere eingewilligt hätte (Rz 54 ff.). Der Bundesgerichtshof, an welchen das Urteil des OLG Hamm vom 7. September 2016 in der Folge weitergezogen wurde, hat mit zwei Urteilen vom 29. Januar 2019 (VI ZR 495/16 und VI ZR 318/1 [Beilagen zur Eingaben der Beklagten im Berufungsverfahren vom 6. März 2019]) die Frage nach der Pflicht zur Aufklärung über das Fatigue-Syndrom nicht als relevant erachtet und damit offen gelassen (Rz 39 in VI ZR 495/16 bzw. Rz 17 in VI ZR 318/1). Eine (höchstrichterliche) Rechtsprechung zur vom OLG Düsseldorf positiv bejahten Frage eines Aufklärungserfordernisses zum Fatigue-Syndrom scheint somit in Deutschland nicht zu bestehen. Vielmehr ist von einer isolierten Auffassung des OLG Düsseldorf auszugehen. Das OLG Düsseldorf hat seinen Standpunkt in Zusammenfassung der ihm vorliegenden Studien damit begründet, dass allgemeine und physische Fatigue, reduzierte körperliche Aktivität und Motivität wie auch mentale Fatigue im ersten (Hervorhebung hier) Monat nach der Operation signifikant schlechter gelegen hätten als bei der präoperativen Evaluierung und sich auch nach einem Jahr nicht normalisiert hätten. Das Auftreten dieser Phänomene liege in einem Bereich von 5–10 % der Nierenspender (a.a.O.). Anders liegt der Fall hier, wo die Klägerin in den ersten zwei Jahren nach der Spende über keine dergleichen Beschwerden berichtete. Erst Ende 2010, als bei ihr ein Morbus Basedow diagnostiziert wurde, klagte sie erstmals über Müdigkeitserscheinungen (vgl. dazu Klageantwort, Rz 8 f. und ohne substantiierte Bestreitung Replik, Rz 8). Über die Möglichkeit von rascher und stärkerer Ermüdung im unmittelbaren Zeitraum nach der Operation bzw. der darauffolgenden Monate war die Klägerin jedoch nachweislich informiert (vorstehend E. 3.3.2). Im Ergebnis fehlt es somit an einem Nachweis durch die Klägerin, wonach im Jahre 2008 in der medizinischen Wissenschaft gesicherte Kenntnisse oder ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass ein Chronic Fatigue Syndrom (CFS) oder fatigueähnliche Syndrome, insbesondere eine nicht in direktem Anschluss an die Operation, sondern erst zwei Jahre danach sich manifestierende Müdigkeit, ein nierenspendetypisches Risiko darstellten, über welches spendebereite Personen hätten informiert werden müssten.

4.1 Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen unter E. 3 von Aufklärungsmängeln ausgehen würde, wäre eine Haftung der Beklagten zu verneinen. Wie im Rahmen des allgemeinen Haftpflichtrechts muss auch bei der Haftung des Arztes aus Verletzung seiner Aufklärungspflicht ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen ebendieser Verletzung und dem eingetretenen Schaden vorliegen. Die fragliche Behandlung, welche mangels ausreichender Aufklärung des Patienten ohne dessen Einwilligung vorgenommen wurde, muss als natürliche Ursache des Schadens erscheinen und aufgrund juristischer Wertung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet gewesen sein, den Schadenseintritt herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen (Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 103 ff., 225 f.).

4.2 Die Klägerin hält auch mit der Berufung an ihrer Darstellung fest, dass sich bei ihr das Risiko eines Fatigue Syndroms verwirklicht habe. Infolge der Nierenentnahme leide sie unter massiver Ermüdung und einem dauerhaften Erschöpfungszustand, der auf keine Weise kompensiert werden könne (Berufung, Rz 16). Ohne diese Beeinträchtigungen negieren zu wollen, sind die von ihr hierzu angerufenen Beweismittel nicht geeignet, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Nierenspende und den genannten Beschwerden darzutun.

Zur Belegung ihres Vorbringens hat die Klägerin mit der Replik (Rz 68) namentlich auf ein ärztliches Attest von Dres. [...] vom 2. August 2011 verwiesen (Replikbeilage [RB] 5). Dieses Attest diente offensichtlich alleine der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ("… dass Frau A____ … krank geschrieben wurde"). Zwar bringt dieses Attest die Erschöpfung der Klägerin in einen Zusammenhang zur Organentnahme ("Ausgelöst durch die Nierenspende kam es zu einem psychovegetativen Erschöpfungszustand …). Doch vermag die Bescheinigung mangels weitergehender Ausführungen keinen ursächlichen Zusammenhang zu belegen. Ebenso wenig ist die Therapierechnung vom 2. März 2015, die als Diagnose unter anderem "Erschöpfung bei Z.n. Nierenspende" nennt, deren Autor aber ungenannt bleibt (RB 6), geeignet, den Nachweis eines kausalen Zusammenhangs zu erbringen. Schliesslich ergibt sich auch aus dem Bericht der [...]klinik [...] vom 10. Januar 2011 (RB 7) nicht, dass die Klägerin als kausale Folge der Nierenspende an einem Fatigue Syndrom leiden würde. Demgegenüber steht das Fachinternistisch/Nephrologische Gutachten des Universitätsklinikums C____ (D) vom 27. März 2013 samt dessen ergänzender Stellungnahme vom 18. Juli 2013 (RB 3 und 4), in welchem ein ursächlicher Zusammenhang, zumindest ein somatischer Zusammenhang, zwischen Nierenspende und geschilderter Müdigkeit verneint wurde (dazu insbesondere Pkt. 2 der ergänzenden Stellungnahme).

4.3 Die Klägerin wirft dem Zivilgericht vor, mit dem Gutachten des Universitätsklinikums C____ auf einen rechtswidrig beschafften Beweis abgestellt zu haben. Dieses Gutachten wurde im Rahmen der rechtlichen Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der B____ Versicherungs-Gesellschaft, dem Lebendspendeversicherer des Beklagten 1 (vgl. Art. 11 Transplantationsverordnung), vom Versicherer in Auftrag gegeben. Dieses Gutachten unterliegt nach Auffassung der Klägerin dem Verfahrens- und Versicherungsgeheimnis (Berufung, Rz 32 f.). Das Zivilgericht hat hierzu ausgeführt, dass eine rechtswidrige Beschaffung nicht ersichtlich sei. Weder bestehe ein allgemeines Versicherungsgeheimnis noch ein allgemeines Verfahrensgeheimnis im Zivilprozess. Das Berufsgeheimnis von Anwältinnen und Anwälten beziehe sich nicht auf Tatsachen, die Dritte und insbesondere die Gegenpartei betreffen würden. Das Gutachten dürfe somit berücksichtigt werden (angefochtener Entscheid, E. 2.3.19).

Die Rüge der Klägerin stösst schon alleine deshalb ins Leere, weil dieses Gutachten den Beklagten vorliegend bloss als Gegenbeweis gedient hat, den – notabene von der Klägerin nachzuweisenden – adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Verletzung der Aufklärungspflicht einerseits und der langanhaltenden Müdigkeit und den Erschöpfungszuständen der Klägerin andererseits zu widerlegen. Den Beweis für diesen Kausalzusammenhang hat die Klägerin nach dem vorstehend Gesagten (E. 4.2) ohnehin nicht erbringen können.

Darüber hinaus existiert entgegen der Behauptung der Klägerin kein allgemeines Verfahrens- und Versicherungsgeheimnis. Ihre Gesundheitsdaten sind jedoch etwa durch Art. 28 ZGB geschützt (BGE 119 II 222 E. 2.a/aa S. 225). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin unbestritten ihre Zustimmung zur Erstellung des sie betreffenden Gutachtens erteilt, welches im Rahmen eines in Zürich geführten Prozesses gegen die B____ Versicherungs-Gesellschaft AG, dem Lebendspendeversicherer des Beklagten 1, in Auftrag gegeben wurde. Es ist keiner Weise zu beanstanden, dass das Gutachten in die Hände des Beklagten 1 gelangt ist, musste dieser doch den Versicherer im Haftungsprozess gegen die Klägerin unterstützen, namentlich auch die erforderlichen Informationen zur strittigen Organentnahme bereitstellen, was wiederum erforderte, zu den Aussagen des Gutachters Stellung nehmen zu können. Abgesehen davon hatte die Klägerin in der Vergangenheit nach Darstellung der Beklagten diese regelmässig mit Informationen zu ihrem Gesundheitszustand wie auch mit ihren Eingaben an das Gericht in Zürich samt Beilagen bedient (Berufungsantwort, Rz 190 ff.), was von der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten wird (Berufungsreplik, Rz 51). Eine rechtswidrige Beschaffung des Gutachtens ist somit nicht zu erkennen (vgl. Art. 152 ZPO). Es ist auch unter diesem Aspekt daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht sich in seinem Entscheid auch auf das Gutachten des Universitätsklinikums C____ abgestützt hat.

5.1 Die Klägerin macht noch weitere Aufklärungsmängel geltend. In formaler Hinsicht bemängelt die Klägerin, dass mündliche Aufklärungsgespräche nicht stattgefunden hätten (Berufung, Rz 20 und 30), für die Einwilligung zur Entnahme der Niere ein falsches Formular verwendet worden sei (Berufung, Rz 21 und 23) und sie zu wenig Bedenkzeit gehabt habe (Berufung, Rz 20).

Die Rüge unterlassener Aufklärungsgespräche widerspricht dem nachgewiesenen Geschehen. Es wurden mehrere Aufklärungsgespräche mit der Klägerin durchgeführt, welche auch dokumentiert sind. Am 7. April 2008 fand nach einer medizinischen Untersuchung zuerst eine Besprechung mit der zuständigen Psychologin statt, welches zunächst mit den vier Geschwistern und anschliessend mit jedem einzeln geführt wurde. Anschliessend fanden sich die Geschwister beim zuständigen Oberarzt zu einem Gespräch ein, in welchem eingehend verschiedenste Aspekte einer Nierentransplantation erörtert wurden. Nachdem die Klägerin am 14. April 2008 vom zuständigen Oberarzt darüber informiert worden war, dass sie und ihr Bruder aus immunologischer Sicht absolut geeignet seien für die Spende, fand auf Wunsch der Klägerin am 21. April 2008 ein zweites Gespräch mit der zuständigen Psychologin statt. Der Klägerin wurde am 13. Mai 2008 ein weiteres Gespräch angeboten, was sie mit E-Mail vom gleichen Tag ablehnte. Dabei bestätigte sie, die Nierenspende immer noch zu wollen. Am 6. Juni 2008 trat die Klägerin für einen Tag ins Universitätsspital ein zwecks Vorbereitung der auf den 9. Juni 2008 angesetzten Operation. Gemäss Pflegebedarfserfassung gab sie dabei selbst an, drei grössere Gespräche gehabt zu haben und sich genügend informiert zu fühlen. Dies bestätigte sie unterschriftlich auf dem auf den 8. Juni 2008 datierten Aufklärungs- und Einwilligungsbogen betreffend Operative Nierenentfernung (zum ganzen Geschehen eingehend angefochtener Entscheid, E. 2.3.3 und 2.3.5 ff.). Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wie sich die Klägerin behaupten kann, es hätten keine Aufklärungsgespräche stattgefunden. Nachdem ihr schon mit Post vom 18. März 2008 die Aufklärungsbroschüre zugestellt worden war, sich mit Blick auf das Gespräch vom 7. April 2008 offene Fragen zu notieren, hatte sie auch genügend Gelegenheit, in diesen Gesprächen allfällige Fragen zu klären.

Die förmliche, d.h. unterschriftliche Einwilligung der Klägerin zur Nierenspende erfolgte am 8. Juni 2008 auf dem Aufklärungs- und Einwilligungsbogen "Nephrektomie/ operative Nierenentfernung" (KAB 29). Auch wenn in diesem Formular einleitend von der Explantation einer kranken Niere und nachfolgend von den Konsequenzen bei Absehen von einer Entfernung die Rede ist, betrifft das Formular gleichermassen den Eingriff mit dem Zweck einer Transplantation wie den Eingriff zur Entfernung einer kranken Niere. Die Klägerin befand sich zweifelsohne im vollen Bewusstsein, dass ihre Niere zu Spendenzwecken und nicht wegen einer Nierenerkrankung entfernt werden sollte. Die Einwilligung der Klägerin leidet auch unter diesem Aspekt nicht unter einem Mangel.

Schliesslich hatte die Klägerin in jedem Fall auch angemessene Bedenkzeit (Art. 9 Abs. 3 Transplantationsverordnung). Nach Zustellung der Informationsbroschüre mit Post vom 18. März 2008 und mehreren Aufklärungsgesprächen sowie nach der frühzeitigen Ankündigung des Operationstermins am 9. Juni 2008 (Schreiben des Leiters der Transplantationskoordination vom 9. Mai 2008 [KAB 23]) teilte sie mit E-Mail vom 13. Mai 2008 der zuständigen Psychologin mit: "Ich bejahe den Eingriff immer noch aus vollem Herzen." (KAB 20). Sie hatte damit immer noch mehr als drei Wochen Zeit, ihren Entscheid zu überdenken. Von einer zu kurzen Bedenkzeit kann unter diesen Umständen keine Rede sein.

5.2 Die Klägerin behauptet schliesslich auch, nie über die Widerrufbarkeit der Nierenspende aufgeklärt worden zu sein (Berufung, Rz 23; Berufungsreplik, Rz 37). Ebenso wenig sei sie über den Versicherungsschutz und den Aufwendungsersatz informiert worden (Berufung, Rz 24 und 31).

Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b Transplantationsverordnung muss der Spender bzw. die Spenderin über die Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit der Spende informiert werden. Die Spender sind auch über das Recht zu orientieren, die Spende ohne Angabe von Gründen abzulehnen oder die erteilte Zustimmung formlos zu widerrufen (Art. 9 Abs. 2 lit. i Transplantationverordnung). Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren explizit zugestanden, über die Freiwilligkeit ihrer Spende informiert worden zu sein ("Im Rahmen der Aufklärungsgespräche wurde zwar erwähnt, dass niemand zu einer Spende gezwungen werden kann, …" [Duplik, Rz 149]). Die Freiwilligkeit der Organspende impliziert selbstverständlich die Möglichkeit, die Zusage zur Organentnahme jederzeit zurückzunehmen. Dies wusste auch die Klägerin zweifelsfrei, zumal ihr anderer Bruder nach dem ersten Gespräch am 7. April 2008 am Universitätsspital von einer möglichen Nierenspende wieder abgesehen hatte (Bericht des verantwortlichen Oberarztes vom 14. April 2008 [KAB 17]). Im Aufklärungs- und Einwilligungsbogen, welchen die Klägerin am 6. Juni 2008 vorgängig zur Operation unterschrieben hatte, findet sich auf S. 4 oben rechts prominent und unmittelbar über der Einwilligungserklärung eine Rubrik mit der Überschrift "Ablehnung". Nachdem die Klägerin schon in der Aufklärungsbroschüre auf die Freiwilligkeit ihrer Spende aufmerksam gemacht worden war ("Ich müsse mich aus freien Stücken entscheiden und es gebe immer Wege, eine negative Entscheidung glaubhaft vorzubringen." [S. 25, KAB 12]), wurde ihr auch hier nochmals und unübersehbar die Möglichkeit geboten, die Nierenspende zu widerrufen anstatt zu bestätigen.

Nach Art. 9 Abs. 2 lit. g Transplantationsverordnung sind die spendebereiten Personen über den Versicherungsschutz und den Aufwandersatz zu informieren. In der Aufklärungsbroschüre wurde auf die Spezialversicherung zugunsten der Spender aufmerksam gemacht, welche die Risiken von Tod und Invalidität abdeckt (Art. 11 Transplantationsverordnung), und über die Kostendeckung (Art. 12 Transplantationsverordnung) informiert (S. 23 [KAB 12]). Wie weit die Aufklärung im Einzelnen zu gehen hat, namentlich auch bei Spendern aus dem Ausland, kann vorliegend offenbleiben. Denn eine ungenügende Aufklärung über finanzielle Fragen hat allenfalls Schadenersatzforderungen zur Folge, etwa wenn der Spender auf ungedeckten Kosten sitzen bleibt (oben E. 2.3). Sie zieht indessen nicht die Ungültigkeit der Einwilligung zur Organentnahme nach sich.

6.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin anhand der Broschüre "Das Wichtigste zur Lebendnierenspende" in schriftlicher und verständlicher Form über die mit der Transplantation verbundenen Risiken aufgeklärt worden ist. Die Broschüre klärt mit Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Leistungseinbussen zwar nur über die kurz- und mittelfristigen Risiken entsprechender Einschränkungen auf. Die Klägerin kann indessen nicht nachweisen, dass im Zeitpunkt ihrer Spende in der medizinischen Wissenschaft gesicherte Kenntnisse oder ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass ein Chronic Fatigue Syndrom (CFS) oder fatigueähnliche Syndrome, insbesondere eine nicht in direktem Anschluss an die Operation, sondern erst zwei Jahre danach sich manifestierende Müdigkeit, ein nierenspendetypisches Risiko darstellten, über welches spendebereite Personen hätten informiert werden müssten. Auf jeden Fall fehlt es an einem Nachweis, dass unter Nierenspendern langanhaltende Müdigkeit oder dauerhafte Erschöpfungszustände weiter verbreitet sind als in der Allgemeinbevölkerung. Selbst wenn man annehmen würde, dass eine diesbezügliche Aufklärungspflicht bestanden hätte, welche die Beklagte 1 nicht wahrgenommen hätte, fehlt es an einem Nachweis des (kausalen) Zusammenhangs zwischen der insoweit ohne Zustimmung der Klägerin erfolgten Nierenentnahme und des behaupteten CFS. Andere Aufklärungsmängel liegen nicht vor bzw. können nicht die Ungültigkeit der Einwilligung zur Nierenspende nach sich ziehen. Dies wäre aber vorausgesetzt, um eine Genugtuungsanspruch der Klägerin begründen zu können. Damit ist die Berufung abzuweisen.

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Klägerin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 30'000.– betragen die Gerichtsgebühren CHF 3'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Bezüglich der geschuldeten Parteientschädigung berechnet sich das zu entschädigende Honorar der beklagtischen Rechtsvertretung gemäss § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist. Das Zivilgericht ist von einem Grundhonorar von CHF 2'900.– ausgegangen, welches es wegen des schriftlich geführten Verfahrens um die Hälfte erhöht hat (angefochtener Entscheid, E. 3). Von diesem Total von CHF 4'350.– ist für das Berufungsverfahren ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen, was einen Betrag von CHF 2'900.– ergibt. Hinzu kommen ein Zuschlag von 100 % gemäss § 5 Abs. 1 lit. a HO und ein Zuschlag von 30 % gemäss § 5 Abs. 1 lit. b/bb HO, was ein Total von CHF 6'670.– ergibt. Auslagen haben die Beklagten nicht geltend gemacht. Sie verlangen hingegen die Zusprechung der Mehrwertsteuer, da sie nach der Pauschalsteuersatzmethode abrechnen würden, weshalb sie die ihnen in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer abziehen könnten (Berufungsantwort, Rz 203). Dies wird von der Klägerin nicht bestritten, so dass dem Antrag der Beklagten zu folgen ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 15. Dezember 2017 (K3.2015.62) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 3'000.– und hat den Berufungsbeklagten 1 und 2 insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 6'670.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 513.60 für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Berufungsbeklagte 1 und 2

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.