Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2018.45

ENTSCHEID

vom 13. Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Kläger

vertreten durch B____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

C____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch D____, Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. Juni 2018

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger) arbeitete seit April 2002 bei der C____ (Berufungsbeklagte). Per 1. Januar 2006 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und Leiter des Ressorts Basel, per 1. Januar 2007 zum Prokuristen und per 1. Januar 2008 zum Stellvertreter des Abteilungsleiters befördert. Nachdem die Kreditabteilung per 1. Januar 2009 zum vollständigen Bereich aufgewertet worden war, wurde der Berufungskläger zum Stellvertreter des Bereichsleiters ernannt. Per 1. April 2011 übernahm er die Leitung der neugeschaffenen Abteilung Spezialfinanzierungen und wurde zugleich zum Mitglied der Direktion befördert. Seit 1. Februar 2014 war er als Leiter Grosskunden tätig. Mit Schreiben vom 31. März 2016 kündigte die Berufungsbeklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Anlass für diese fristlose Kündigung waren diverse Vorfälle, bei welchen die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger nicht offengelegte Eigeninteressen und die Mithilfe bei einem Steuerdelikt vorwirft. Nach erfolglos durchgeführtem Schlichtungsverfahren reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 28. Februar 2017 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er gegen die Berufungsbeklagte Forderungen von CHF 80'446.65 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2016 (Strafentschädigung wegen fristloser Kündigung) sowie CHF 127'475.25 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2016 (Ersatz für hypothetischen Verdienst) geltend macht. Zudem beantragte er, es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihm innert 10 Tagen ein Arbeitszeugnis mit Wortlaut gemäss Rechtsbegehren auszustellen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und einer Instruktionsverhandlung fand am 27. Juni 2018 die Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte dem Berufungskläger die Prozesskosten.

Gegen diesen Entscheid vom 27. Juni 2018 hat der Berufungskläger am 23. Oktober 2018 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt eingelegt. Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter Wiederholung der in der Klage vom 28. Februar 2017 gestellten Rechtsbegehren betreffend Ansprüche auf Strafentschädigung (Berufungsbegehren 1.1), Ersatz für hypothetischen Verdienst (Berufungsbegehren 1.2) und Ausstellung des Arbeitszeugnisses (Berufungsbegehren 1.3). Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 reichte die Berufungsbeklagte ihre Berufungsantwort ein, worin sie die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1. Eintreten

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerechte Berufung ist einzutreten.

Zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2. Überblick über den Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht prüfte im angefochtenen Entscheid eingehend, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorlagen. Dabei verneinte es zunächst eine Verwirkung des Rechts zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge verzögerten Aussprechens der Kündigung (angefochtener Entscheid E. 2). Sodann stellte es fest, dass der Berufungskläger mehrfach als schwerwiegend einzustufende Pflichtverletzungen begangen habe, weshalb es das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinn von Art. 337 OR bejahte. Da es die Unverhältnismässigkeit verneinte, erachtete es die fristlose Aufhebung des Arbeitsverhältnisses als gerechtfertigt (angefochtener Entscheid E. 3). Dementsprechend sah es auch keinen Anlass, die Berufungsbeklagte zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses im vom Berufungskläger beantragten Wortlaut zu verpflichten (angefochtener Entscheid E. 4).

Entsprechend den in der Berufung vorgebrachten Rügen ist zu prüfen, ob das Zivilgericht aufgrund der geprüften Sachverhalte zu Recht das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinn von Art. 337 OR bejaht hat (nachfolgende E. 3–5). Anschliessend ist zu prüfen, ob die Berufungsbeklagte ihr Recht auf fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses verwirkt hat (nachfolgende E. 6) und ob der Berufungskläger Anspruch auf die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit dem von ihm beantragten Wortlaut hat (nachfolgende E. 8).

3. Sachverhalt Baukredite 2011/2012

3.1 Der Berufungskläger ist der Ansicht, dass kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 337 OR vorliege, welcher die fristlose Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen vermöge. Die Berufungsbeklagte sowie das Zivilgericht erblickten demgegenüber eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Berufungsklägers zunächst darin, dass dieser namhafte Kredite zugunsten von P. gewährt habe, wovon der Betrag von C____-CHF 105‘000.– an die K____ AG geflossen sei, welcher im Umfang von C____-CHF 100‘000.– wiederum an den Berufungskläger überwiesen worden sei. Der Berufungskläger habe also eine Zahlung entgegengenommen, die aus von ihm veranlassten Krediten der Berufungsbeklagten stammen, und er habe die Berufungsbeklagte über diesen heiklen Vorgang nicht lückenlos aufgeklärt. Dass bei dieser Ausgangslage Eigeninteressen vorgelegen hätten und eine Interessenkollision nicht auszuschliessen gewesen sei, habe dem Berufungskläger als langjährigem Mitarbeiter klar sein müssen (angefochtener Entscheid E. 3.5.2; vgl. Klageantwort Ziff. 24 ff.).

Dagegen bringt der Berufungskläger in seiner Berufung vor, dass das Zivilgericht das Vorliegen von Eigeninteressen bzw. einer Interessenskollision als augenfällig bezeichnet habe, ohne dies einlässlich zu begründen. Insbesondere habe das Zivilgericht nicht dargelegt, gegen welche Norm der Berufungskläger verstossen haben soll. Die Berufungsbeklagte sei zudem durch diesen Sachverhalt in keiner Art und Weise geschädigt worden. Überdies seien die Zahlungen losgelöst von der Person des Berufungsklägers erfolgt. Das Zivilgericht habe die angerufenen Zeugen E____ und F____ zu Unrecht nicht angehört, welche hätten bestätigen können, dass die Abwicklung des Kredits korrekt erfolgt sei. Der Berufungskläger habe nichts verheimlicht. So habe er im Rahmen einer internen Abklärung, welche bereits im Jahr 2012 erfolgt sei, ausführlich zum Sachverhalt Stellung genommen und den Geldfluss offen dargelegt (Berufung Ziff. 2.2).

3.2 Die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a Abs. 1 OR ist vorwiegend eine Unterlassungspflicht. Ihr Hauptinhalt besteht in der Pflicht, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (Portmann/ Rudolph, Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 321a OR N 2; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Zürich 2013, N 357; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 321a N 2). Sie gebietet dem Arbeitnehmer zudem, grundsätzlich alles zu unterlassen, was den Kredit oder das Ansehen des Arbeitgebers gefährden könnte (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321a OR N 5; Portmann/ Stöckli, a.a.O., N 354 und 365). In einigen Aspekten erscheint die allgemeine Treuepflicht auch als Handlungspflicht (Portmann/Stöckli, a.a.O., N 357; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 2). Insbesondere hat der Arbeitnehmer Fragen betreffend Arbeit und Betrieb wahrheitsgemäss zu beantworten und den Arbeitgeber über alle für diesen wesentlichen Tatsachen von sich aus wahrheitsgemäss, vollständig und rechtzeitig zu informieren (Portmann/ Rudolph, a.a.O., Art. 321a OR N 12; Portmann/Stöckli, a.a.O., N 369; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 4).

Portmann und das Zivilgericht vertreten die Auffassung, die Abwicklung von Eigengeschäften der Angestellten über die arbeitgebende Bank sei grundsätzlich erlaubt und aus der Sicht der Bank sogar erwünscht. Als Eigengeschäfte werden dabei grundsätzlich alle Bankgeschäfte betrachtet, die der Arbeitnehmer wirtschaftlich für eigene Rechnung tätigt oder die auf ein Konto verbucht werden, für das der Arbeitnehmer berechtigt ist (Portmann, Die Arbeitsbedingungen der Bankangestellten, in: ARV 2005 S. 73 ff. [nachfolgend Portmann, ARV], 81; Portmann, Die Arbeitsbedingungen der Bankangestellten, in: von der Crone et al. [Hrsg.], Festschrift für Dieter Zobl, Zürich 2004, S. 581 ff. [nachfolgend Portmann, FS Zobl], 593; angefochtener Entscheid E. 3.2). Ob tatsächlich davon ausgegangen werden kann, Eigengeschäfte seien grundsätzlich zulässig und im Interesse der Arbeitgeberin, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls ergibt sich aus den nachstehenden Ausführungen von Portmann und des Zivilgerichts, dass Eigengeschäfte in vielen Fällen weder zulässig noch im Interesse der Arbeitgeberin sind. Eigengeschäfte können zu Interessenkollisionen zwischen Bank, Kunden und Mitarbeitern führen und von diesen zum Zweck der persönlichen Bereicherung unter Missbrauch ihrer beruflichen Stellung abgeschlossen werden. Eigengeschäfte können unter Umständen auch die Reputation der Bank beeinträchtigen und die handelnden Mitarbeiter in eine finanzielle Schieflage bringen, was erfahrungsgemäss die Bereitschaft zur Begehung von Vermögensdelikten und sonstigen rechts- oder vertragswidrigen Handlungen erhöhte (Portmann, ARV, S. 81; Portmann, FS Zobl, S. 593; angefochtener Entscheid E. 3.2). Insbesondere Eigengeschäfte zum Nachteil der Bank oder von Kunden stellen eine erhebliche Treuepflichtverletzung dar (Portmann, ARV, S. 81; Portmann, FS Zobl, S. 594). Für die Beantwortung der Frage, ob ein Eigengeschäft zulässig ist oder nicht, müssen die gleichen Kriterien gelten wie für die Beurteilung der Zulässigkeit von Insichgeschäften. Dies scheint auch der Auffassung des Zivilgerichts zu entsprechen. Dafür spricht, dass das Zivilgericht dem Berufungskläger eine mehrfache Verletzung seiner Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR vorwirft, weil er bzw. nahe Verwandte von ihm von Krediten profitiert hätten, die er namens der Berufungsbeklagten Dritten gewährt habe, und der Berufungskläger die Berufungsbeklagte über seinen Interessenkonflikt nicht vollständig aufgeklärt habe (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2, 3.5.2 und 3.5.4 f.).

Insichgeschäfte wie Selbstkontrahieren und Doppelvertretung sind grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmässig zu Interessenkollisionen führen. Selbstkontrahieren und Doppelvertretung haben deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Insichgeschäft besonders ermächtigt oder dieses nachträglich genehmigt (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f., 126 III 361 E. 3a S. 363; BGer 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 4). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nicht nur Selbstkontrahieren und Doppelvertretung, sondern alle Geschäfte, bei denen ein Konflikt zwischen den Interessen des Vertretenen und denjenigen des Vertreters besteht, nach dem mutmasslichen Willen des Vertretenen von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossen sind. Die Vertretungsmacht hingegen wird aus Gründen der Verkehrssicherheit durch einen blossen Interessenkonflikt nur dann ausgeschlossen, wenn der Dritte diesen erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Dann aber fehlt es an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht zum Nachteil des Vertretenen ausgewirkt hat. Die Regeln für das Selbstkontrahieren sind deshalb auf Geschäfte im Interessenkonflikt analog anzuwenden (vgl. BGE 126 III 361 E. 3a S. 363 f.). Die Regeln für das Selbstkontrahieren entsprechen dem, was die Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR dem Beauftragten gebietet. Unzulässiges Selbstkontrahieren und unzulässige Doppelvertretung stellen deshalb Verletzungen der Treuepflicht dar (vgl. Fellmann, in: Berner Kommentar, 1992, Art. 398 OR N 101, 106, 109, 111 f., 115, 119 f. und 122 f.; Hofstetter, in: Vischer [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 1 ff., 82-84). Eine Ermächtigung oder Genehmigung des Auftraggebers schliesst eine Verletzung der Treuepflicht nur dann aus, wenn sie in voller Kenntnis des Insichgeschäfts und seiner Tragweite erfolgt. Dies macht eine rückhaltlose Aufklärung über die Hintergründe des Geschäfts erforderlich (vgl. Fellmann, a.a.O., Art. 398 OR N 113). Die Regeln betreffend Selbstkontrahieren und Doppelvertretung bezwecken den Schutz des Auftraggebers vor den Gefahren, die sich aus einem Interessenkonflikt ergeben können. Sie sind deshalb auch auf verwandte Tatbestände, bei denen wirtschaftlich der gleiche Sachverhalt vorliegt, anzuwenden (vgl. Fellmann, a.a.O., Art. 398 OR N 129). Die vorstehend dargelegten Grundsätze sind auch für die Konkretisierung der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a Abs. 1 OR relevant. Bei einem Konflikt zwischen den Interessen des Arbeitnehmers oder einer ihm nahestehenden Person und denjenigen des Arbeitgebers besteht eine erhebliche Gefahr einer wirtschaftlichen Schädigung des Arbeitgebers. Die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gebietet dem Arbeitnehmer deshalb, Interessenkonflikte soweit möglich zu vermeiden und den Arbeitgeber über allfällige Interessenkonflikte umfassend aufzuklären.

3.3 Dass der Berufungskläger P. namhafte Kredite gewährt hat, wovon der Betrag von C____-CHF 105‘000.– an die K____ AG geflossen und im Umfang von C____-CHF 100‘000.– wiederum an den Berufungskläger überwiesen worden ist, ist unbestritten (vgl. Replik S. 9 zu Ziff. 26). Damit befand sich der Berufungskläger in einem Interessenskonflikt. Wie das Zivilgericht (angefochtener Entscheid E. 3.5.2 S. 21) und die Berufungsbeklagte (Duplik Ziff. 27 f.; Berufungsantwort Ziff. 25 ff.) zu Recht ausführen, hat es der Berufungskläger unterlassen, den Zusammenhang zwischen dem ausbezahlten Kredit und der Zahlung an sich selbst aufzuzeigen. Der Berufungskläger behauptet, aus der Klageantwortbeilage 18 ergebe sich, dass er den Geldfluss bereits im Rahmen der internen Abklärung offen dargelegt habe (Berufung Ziff. 2.2.3, S. 9). Hierzu ist zu bemerken, dass die Klageantwortbeilage 18 lediglich Angaben zur Zahlung an die K____ AG, nicht aber zur Zahlung an den Berufungskläger beinhaltet. Dieses Vorbringen ist somit nicht geeignet, die vorinstanzlichen Feststellungen in Frage zu stellen, wonach der Berufungskläger die Berufungsbeklagte nicht umfassend über den Interessenskonflikt informiert habe. Zudem ist belegt, dass der Berufungskläger über das Geschäft unwahre Angaben gemacht hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5.2 S. 21; Duplik Ziff. 14 ff.). Damit verstiess er gegen das aus der Treuepflicht fliessende Gebot, Interessenkonflikte soweit möglich zu vermeiden und den Arbeitgeber über allfällige Interessenkonflikte umfassend aufzuklären, und verletzte als Kadermitarbeiter seine Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR besonders schwer. Der Umstand, dass der Berufungsbeklagten daraus kein finanzieller Schaden entstanden ist, ändert daran nichts, da die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinn von Art. 337 OR keinen finanziellen Schaden beim Arbeitgeber voraussetzt.

Hinsichtlich der vom Berufskläger beantragten Anhörung der Zeugen E____ und F____ ist zu bemerken, dass der Berufungskläger diese nur für die Behauptung der hinreichenden Baukreditüberwachung angerufen hat (vgl. Replik S. 10). Das Zivilgericht stellte zu Recht fest, dass diese Behauptung nicht rechtserheblich ist, weshalb auf die Befragung dieser Zeuge verzichtet werden konnte (angefochtener Entscheid E. 3.5.2 S. 21).

4. Sachverhalt Grundstückkauf 2009

4.1 Die Berufungsbeklagte wirft dem Berufungskläger sodann eine Sorgfaltspflichtsverletzung im Rahmen seiner Mitwirkung an einer Liegenschaftstransaktion im Jahr 2009 vor (Klageantwort Ziff. 30 ff.). Das Zivilgericht stellte in diesem Zusammenhang fest, aufgrund der eingereichten Unterlagen (Klageantwortbeilagen 24–27) sei erstellt, dass die fragliche Liegenschaft inklusive der damit fest verbundenen Gerätschaften zum Preis von CHF 790‘000.– hätte verkauft werden sollen. Aus Steuergründen sei der Kaufpreis lediglich mit CHF 630‘000.– beurkundet worden. Mit seinem Verhalten habe der Berufungskläger die Berufungsbeklagte dem Vorwurf der Mithilfe zu einer Steuerhinterziehung ausgesetzt, was eine schwere Sorgfaltspflichtsverletzung darstelle (angefochtener Entscheid E. 3.5.3). Der Berufungskläger bringt dagegen vor, dass der Gegenstand des öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrags die Liegenschaft gewesen sei, jedoch nicht die sich auf dem Grundstück befindlichen Maschinen und Geräte. Diese Maschinen und Geräte seien zwar mitverkauft worden. Als Zugehör blieben diese jedoch rechtlich selbständig und seien dementsprechend zum Gegenstand eines gesonderten Rechtsgeschäfts gemacht worden. Die Zahlung von CHF 160‘000.– sei somit ausserhalb des Grundstückkaufvertrags erfolgt. Die Geschäfte seien ordnungsgemäss und gesetzeskonform abgewickelt worden. Der Sachverhalt sei somit nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Berufung Ziff. 2.3.2).

4.2 Im vom Berufungskläger verfassten Kreditantrag vom 26. Juni 2009 (Klageantwortbeilage 24) finden sich zur Finanzierung des Erwerbs der Autoreparaturwerkstätte die folgenden Angaben: „CHF 600‘000.00 CHF-Kredit, CHF 30‘000.00 Eigenmittel, CHF 160’00.00 Regulierung ausserhalb des Vertrages und CHF 790‘000.00 Total Kaufpreis“. Zudem ist das Folgende vermerkt: „Die Kaufpreis wurde so angesetzt, da mit dem Gebäude die ganzen fest verbundenen Bestandteile (Lifte, Werkbank inkl. Werkzeug usw.) mitverkauft werden. Die Zahlung von CHF 160‘000.00 erfolgt ausserhalb des Vertrages, wird aber als Geschenk deklariert“ (Klageantwortbeilage 24 S. 5; vgl. dazu Klageantwort Ziff. 31-33; Replik S. 11). Im ebenfalls vom Berufungskläger verfassten Liegenschaftsblatt vom 29. Juni 2009 (Klageantwortbeilage 25) findet sich zu den Anlagekosten die folgende Bemerkung: „Für CHF 630‘000.00 wird die Liegenschaft verurkundet. Ursprünglich war geplant, dass die ganze Liegenschaft für CHF 790‘000.00 verkauft wird. Da aber der Verkäufer zu hohe Steuern zahlen muss, wurde der Kaufpreis auf CHF 630‘000.00 gesenkt und die fest verbundenen Maschinen, werden ausserhalb des Vertrages bezahlt.“ (Klageantwortbeilage 25 S. 2; vgl. dazu Klageantwort Ziff. 32 und 34) In einer Aktennotiz des Berufungsklägers vom 29. Juni 2009 (Klageantwortbeilage 27) finden sich die folgenden Bemerkungen zum Kaufvertrag: „Die Liegenschaft wird für CHF 630‘000.00 verurkundet. Ursprünglich war geplant, dass die ganze Liegenschaft für CHF 790‘000.00 verkauft wird. Da aber der Verkäufer zu hohe Steuern zahlen muss, wurde der Kaufpreis auf CHF 630‘000.00 gesenkt und die fest verbundenen Maschinen, werden ausserhalb des Vertrages bezahlt. Die Parteien haben sich nun über das Wochenende auf folgendes geeinigt: CHF 630‘000.00 verurkundung Liegenschaft (ursprünglich wollte der Verkäufer CHF 650‘000.00 => konnte noch einmal gedrückt werden) CHF 160‘000.00 Zahlung des Inventars ausserhalb des Vertrages (ursprünglich wollte der Verkäufer CHF 210‘000.00 => da es sich bei der Kauf- und Verkaufspartei um Verwandtschaft handelt, konnte der Preis auf CHF 50‘000.00 reduziert werden.“ (Klageantwortbeilage 27; vgl. dazu Klageantwort Ziff. 36) Gemäss dem Kreditvertrag vom 26./27. Juni 2009 (Klageantwortbeilage 26) wurde die zu Pfand haftende Liegenschaft in den Akten der Berufungsbeklagten mit einem Kaufpreis von CHF 790‘000.– vermerkt (vgl. dazu Klageantwort Ziff. 35). Im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 1. Juli 2009 (Klageantwortbeilage 28) werden als Vertragssache eine als Autoreparaturwerkstätte bezeichnete Liegenschaft (Ziff. II) und als Kaufpreis CHF 630‘000.– (Ziff. III) genannt.

Die Berufungsbeklagte macht geltend, die ausserhalb des öffentlich beurkundeten Kaufvertrags bezahlten Gegenstände seien sachenrechtlich und erst recht steuerrechtlich Bestandteile der Liegenschaft (Klageantwort Ziff. 38). Im Kreditantrag bezeichnete der Berufungskläger die Gegenstände als Bestandteile. Diese Bezeichnung ist für das Gericht jedoch nicht verbindlich. Gemäss den Angaben des Berufungsklägers in der Replik sind die Gegenstände mit dem Gebäude verbunden und zum Betrieb der Autoreparaturwerkstätte erforderlich. Der Berufungskläger bestreitet aber, dass es sich um Bestandteile der Liegenschaft handle (Replik S. 12). In der Berufung erklärt er, es handle sich um Zugehör (Berufung Ziff. 2.3.2 S. 11).

Bestandteil einer Sache ist gemäss Art. 642 Abs. 2 ZGB alles, was nach der am Orte üblichen Auffassung zu ihrem Bestande gehört und ohne ihre Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung nicht abgetrennt werden kann. Nach verbreiteter Auffassung ist eine mit einem Gebäude oder einem Grundstück verbundene Maschine höchstens dann dessen Bestandteil, wenn ihre Entfernung nicht möglich ist, ohne dass das Gebäude oder sie selbst zerstört oder beschädigt wird oder wenn sie derart für das Gebäude konstruiert ist oder das Gebäude derart für sie gebaut ist, dass die Maschine oder das Gebäude durch die Trennung ihre bestimmungsgemässe Verwendbarkeit verlieren würde (vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 98 N 12; Wiegand, in: Basler Kommentar, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 642 ZGB N 16; vgl. ferner Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, 5. Aufl., 1981, Art. 642 ZGB N 30). Dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt wäre, ist aufgrund der vorliegenden Angaben nicht erkennbar. Folglich ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Gegenstände Zugehör und nicht Bestandteile der Liegenschaft sind.

4.3 Die Berufungsbeklagte macht sodann geltend, der Berufungskläger habe vorsätzlich an einer möglichen Steuerhinterziehung und einer möglichen Falschbeurkundung mitgewirkt (Klageantwort Ziff. 39; Berufungsantwort Ziff. 31 ff.). Selbst für den Fall, dass es sich bei den Gegenständen nicht um Bestandteile, sondern um Zugehör handle, ist sie der Auffassung, dass die Bezahlung im Rahmen einer Nebenabrede rechtlich, insbesondere steuerrechtlich, unzulässig gewesen sei (Duplik Ziff. 40). Der Berufungskläger bestreitet diese Vorwürfe (Replik S. 11 f.). Er behauptet, der Verkäufer habe als Kaufpreis CHF 790‘000.00 inklusive den Gegenständen verurkunden lassen wollen. Der Notar habe nach den getätigten Investitionen gefragt. Da es sich nicht um Investitionen in die Liegenschaft gehandelt habe, sei der Kaufpreis im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag korrekt auf CHF 630‘000.– festgelegt worden (Replik S. 11). Zugehör bleibe rechtlich selbständig und könne infolgedessen Gegenstand eines gesonderten Rechtsgeschäfts sein. Dementsprechend müsse Zugehör im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über ein Grundstück auch nicht mitbeurkundet werden. Somit sei das fragliche Geschäft ordnungsgemäss und gesetzeskonform abgewickelt worden (Berufung Ziff. 2.3.2 S. 11).

Gegenstände, die als Zugehör gelten, bleiben trotz ihrer Verbindung zur Hauptsache selbständige Sachen (Arnet, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 644-645 ZGB N 1; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644 und 645 ZGB N 5 und 8). Sie können Gegenstand gesonderter, ausschliesslich auf sie bezogener Rechtsgeschäfte sein (Wiegand, a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 1). Sie können insbesondere einzeln verkauft und vom Verkauf der Hauptsache ausgenommen werden (Arnet, a.a.O., Art. 644-645 ZGB N 1). Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme gemacht wird, gemäss Art 644 Abs. 1 ZGB auch auf ihre Zugehör. Der Begriff der Verfügung wird dabei weit verstanden und umfasst insbesondere auch Verpflichtungsgeschäfte (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644 und 645 ZGB N 60; Wiegand, a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 25). Art. 644 Abs. 1 ZGB begründet eine widerlegbare gesetzliche Vermutung, dass die Zugehör das rechtliche Schicksal der Hauptsache teilt (Arnet, a.a.O., Art. 644-645 ZGB N 1 f. und 16; vgl. Wiegand, a.a.O., Art. 644/645 ZGB N 1 und 25) bzw. dass sich ein die Hauptsache betreffendes Rechtsgeschäft auch auf die Zugehör bezieht (vgl. BGE 44 II 374 E. 2 S. 377). Rechtsgeschäfte über die Hauptsache erfassen deshalb auch die Zugehör, wenn diese nicht ausdrücklich davon ausgenommen wird (vgl. Arnet, a.a.O., Art. 644-645 ZGB N 2; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644 und 645 ZGB N 63 und 85). Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, bedürfen gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Der Formzwang umfasst die objektiv wesentlichen Vertragspunkte, d.h. die Parteien, den Kaufgegenstand, den wahren, d.h. dem wirklichen Parteiwillen entsprechenden Kaufpreis und den Rechtsgrund (Binder, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 216 OR N 5-9; Müller, in: Berner Kommentar, 2018, Art. 11 OR N 160 und 162; Schwenzer, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 11 OR N 14), sowie die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstyps bilden, d.h. vom „cadre naturel“ des konkreten Geschäfts erfasst werden (Müller, a.a.O., Art. 11 OR N 160 und 168; Schwenzer, a.a.O., Art. 11 OR N 15; vgl. Binder, a.a.O., Art. 216 OR N 10). Wenn ein Grundstück mit Zugehör verkauft wird, ist hinsichtlich der Rechtsfolgen zu unterscheiden, ob zwei völlig selbständige Verträge, eine Vertragsverbindung in der Form eines mit dem Grundstückkaufvertrag verbundenen Fahrniskaufvertrags oder ein aus Grundstück- und Fahrniskauf gemischter Vertrag vorliegt (Koller, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015 [nachfolgend Koller, Basler Kommentar], Art. 187 OR N 8 und 10; Koller, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017 [nachfolgend Koller, Grundstückkauf], § 1 N 3 und 19 f.). Wenn der Bestand des einen Vertrags von der Gültigkeit des anderen Vertrags abhängen soll, im Übrigen aber beide Verträge ihr selbständiges Schicksal haben sollen, liegt eine Vertragsverbindung vor. Bei einer solchen folgen grundsätzlich beide Verträge ihren eigenen Regeln. Dies hat insbesondere zur Folge, dass der mit dem Grundstückkaufvertrag verbundene Fahrniskaufvertrag nicht der öffentlichen Beurkundung bedarf (Koller, Basler Kommentar, Art. 187 OR N 8 und 10; Koller, Grundstückkauf, § 1 N 19 und 32). Wenn für das Grundstück und das darauf befindliche Inventar separate Kaufpreise festgesetzt werden, kann der Kaufvertrag betreffend das Inventar formfrei abgeschlossen werden, selbst wenn er für die Parteien subjektiv wesentlich ist (Wolfer, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, § 2 N 122; vgl. Giger, in: Berner Kommentar, 1997, Art. 216 OR N 250). Ein gemischter Vertrag bedarf hingegen gemäss Art. 657 Abs. 1 ZGB und in analoger Anwendung von Art. 216 Abs. 1 OR der öffentlichen Beurkundung (Wolfer, a.a.O., § 2 N 106; vgl. Koller, Grundstückkauf, § 1 N 33).

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Parteien des Kaufvertrags aus privatrechtlicher Sicht bezüglich der Zugehör einen separaten formfreien Vertrag haben abschliessen dürfen und dass der Preis für die Zugehör nicht hat öffentlich beurkundet werden müssen, wenn für die Liegenschaft und die Zugehör separate Preise vereinbart worden sind. Dass auch der Preis für die Zugehör hätte öffentlich beurkundet werden müssen, kann entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten auch nicht aus dem Steuerrecht abgeleitet werden. Die Preisbeurkundung bildet zwar eine wichtige Grundlage für die Erhebung der Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer (Wolfer, a.a.O., § 2 N 18). Die öffentliche Beurkundung bezweckt aber nicht, dem Staat die Grundlage für fiskalische Abgaben und Steuern zu liefern (BGE 50 II 142 E. 5 S. 150; Wolfer, a.a.O., § 2 N 18). Der Umstand, dass eine vom privatrechtlichen Formzwang nicht erfasste Leistung zum grundstückgewinnsteuerlich massgebenden Erwerbspreis bzw. Erlös gehört, hat nicht zur Folge, dass die betreffende Leistung öffentlich beurkundet werden muss, sondern dass sie bei der Bestimmung des der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Gewinns zusätzlich zum öffentlich beurkundeten Kaufpreis berücksichtigt wird (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl., Zürich 2013, 15-17, 22-24 und 54-56). Damit ist entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5.3) und der Berufungsbeklagten nicht ersichtlich, inwiefern der öffentlich beurkundete Kaufvertrag unrichtig bzw. unwahr sein sollte.

Gewinne aus der Veräusserung von im Kanton Aargau gelegenen Grundstücken unterliegen der Grundstückgewinnsteuer, soweit sie nicht mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst werden (§ 95 Steuergesetz des Kantons Aargau [StG AG, SAR 651.100]; vgl. Art. 12 Abs. 1 DBG). Gewinne bei Handänderungen an Grundstücken des Geschäftsvermögens werden mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst (Richner, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, § 11 N 53; Zwahlen/Nyffenegger, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 12 DBG N 3 f.; vgl. § 27 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 StG AG). Ob Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) die Frage regelt, ob Gewinne aus der Veräusserung von Zugehör der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, ist umstritten (dagegen Zwahlen/Nyffenegger, a.a.O., Art. 12 StHG N 29; dafür wohl Zuppinger, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, in: ASA 61 [1992/93] S. 309, 312). Jedenfalls gibt es kantonale Gesetze, die ausdrücklich bestimmen, dass ein durch Mitveräusserung von Zugehör erzielter Gewinn nicht der Grundstückgewinnsteuer unterliegt (vgl. § 207 Abs. 2 Steuergesetz des Kantons Zürich [StG ZH, LS 631.1]; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., § 207 N 19-21). Nachdem Gewinne auf Zugehör im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht dem Gemeinwesen der gelegenen Sache zur Besteuerung zugewiesen werden, ist es nach einer Lehrmeinung konsequent, sie der Grundstückgewinnsteuer zu unterwerfen (Zuppinger, a.a.O., S. 312). Nach einer anderen Ansicht ist die Zugehör der Grundstückgewinnsteuer im Zweifel nicht unterworfen (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 644 und 645 ZGB N 99). Im Steuergesetz und der Verordnung zum Steuergesetz des Kantons Aargau ist die Frage nicht ausdrücklich geregelt. Judikatur ist nicht ersichtlich. Damit wäre selbst für den Fall, dass es sich um Privatvermögen handelt, zweifelhaft, ob der Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände der Grundstückgewinnsteuer unterliegt. Allerdings dürfte dieser Gewinn bereits deshalb nicht von der Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, weil es sich um Geschäftsvermögen handelt. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen zählen aber zu den der Einkommenssteuer unterliegenden Einkünften (§ 27 Abs. 2 StG AG; Art. 8 Abs. 1 StHG; Art. 18 Abs. 2 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Folglich ist davon auszugehen, dass ein Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände der Einkommenssteuer unterlag. Dies musste dem Berufungskläger bewusst sein. Auch wenn der Verkauf der Gegenstände für CHF 160‘000.– nicht öffentlich beurkundet werden musste, musste der Verkäufer folglich einen damit erzielten Gewinn gegenüber der Steuerverwaltung deklarieren. Gemäss den Angaben des Berufungsklägers diente die Bezahlung der CHF 160‘000.– ausserhalb des öffentlich beurkundeten Kaufvertrags der Steuer-ersparnis und sollte sie sogar als Schenkung deklariert werden, obwohl es sich in der Sache um den Kaufpreis für die Gegenstände handelt. Damit bestanden deutliche Anzeichen dafür, dass der Verkäufer den Gewinn aus dem Verkauf der Gegenstände gegenüber der Steuerverwaltung nicht ordentlich zu deklarieren beabsichtigte. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass er den Tatbestand der Steuerhinterziehung gemäss § 236 Abs. 1 lit. a StG AG (vgl. Art. 56 Abs. 1 StHG) und Art. 175 Abs. 1 DBG erfüllt hat. Auch dies musste dem Berufungskläger bewusst sein. Wer vorsätzlich zu einer Steuerhinterziehung Hilfe leistet, wird gemäss § 238 Abs. 1 StG AG (vgl. Art. 56 Abs. 3 StHG) und Art. 177 Abs. 1 DBG mit Busse bestraft. Wenn im Geschäftsbereich einer juristischen Person Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung eines Dritten begangen wird, sind § 238 StG AG und Art. 177 Abs. 1 DBG auf die juristische Person anwendbar (§ 241 Abs. 2 StG AG; Art. 181 Abs. 2 DBG; vgl. Art. 57 Abs. 2 StHG). Gehilfenschaft setzt nicht voraus, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Haupttat gekommen wäre. Es genügt, dass sich die Haupttat ohne die Mitwirkung anders abgespielt hätte und die Hilfeleistung die Erfolgschancen des deliktischen Verhaltens des Haupttäters erhöht hat (vgl. Sieber/Malla, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 DBG N 5; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 25 N 6). Da die Gegenstände zumindest zu einem Grossteil aus dem Kredit bezahlt worden sind, dürfte die Kreditgewährung diese Voraussetzungen im Fall einer Steuerhinterziehung des Verkäufers erfüllen. Damit setzte der Berufungskläger sich selbst und die Berufungsbeklagte der ernsthaften Gefahr des Vorwurfs der Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung aus. Ein solcher Vorwurf hätte dem Ansehen der Berufungsbeklagten als Bank erheblich geschadet. Insgesamt hat das Zivilgericht somit zu Recht festgestellt, dass der Berufungskläger auch im Zusammenhang mit der Liegenschaftstransaktion im Jahr 2009 seine Treuepflicht gegenüber der Berufungsbeklagten schwer verletzt hat.

4.4 Der Berufungskläger beantragte die Einvernahme von G____ als Zeuge im erstinstanzlichen Verfahren nur für die Tatsachenbehauptungen auf S. 11 f. der Replik. Die einzigen dieser Behauptungen, zu deren Beweis die Einvernahme dieses Zeugen grundsätzlich tauglich sein könnte, sind die Behauptungen, dass der Verkäufer als Kaufpreis CHF 790‘000.– inkl. Maschinen und Geräte habe verurkunden lassen wollen, dass der Notar nach den getätigten Investitionen gefragt habe, und dass der Kaufpreis im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag auf CHF 630‘000.– festgelegt worden sei, weil es sich nicht um Investitionen in die Liegenschaft gehandelt habe. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ändert die Wahrunterstellung dieser Tatsachen an der Beurteilung des Verhaltens des Berufungsklägers nichts. Folglich sind die Tatsachenbehauptungen nicht rechtserheblich. Aus diesem Grund hat das Zivilgericht den Beweis zu Recht nicht abgenommen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist auch auf eine Einvernahme im Berufungsverfahren zu verzichten.

5. Sachverhalt H____

5.1 Das Zivilgericht hielt fest, dass der Berufungskläger unbestrittenermassen der S. GmbH Kredite über CHF 600‘000.– und CHF 3‘000‘000.– gewährt habe. Aus diesen Krediten seien zwei Zahlungen von insgesamt CHF 140‘000.– an die H____ geflossen. Gemäss Handelsregisterauszug sei zwar die Ehefrau des Berufungsklägers Gesellschafterin und Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Es würden jedoch klare Indizien vorliegen, dass die Gesellschaft vielmehr vom Berufungskläger selbst geführt werde. Unabhängig davon, wer die H____ führe, liege ein Interessenskonflikt vor, wenn eine vom Berufungskläger oder von seiner Ehefrau gehaltene Gesellschaft von zuvor durch den Berufungskläger veranlassten Kreditgewährungen profitiere. Der Berufungskläger habe es in Verletzung seiner Treuepflicht wiederum unterlassen, die Berufungsbeklagte über diesen heiklen Vorgang lückenlos aufzuklären (angefochtener Entscheid E. 3.5.4).

Dagegen bringt der Berufungskläger vor, dass der Kreditantrag für die S. GmbH über CHF 3‘000‘000.– vom 14. Dezember 2011 und jener über CHF 600‘000.– vom 10. Juli 2013 datiere. Die Bewilligung durch dazu von der Berufungsbeklagten Befugte und die Auszahlung seien jeweils kurz darauf erfolgt. Die Gutschrift auf dem Konto der H____ für den von der S. GmbH überwiesenen Betrag von CHF 90‘000.– sei am 25. November 2014 erfolgt, also drei bzw. eineinhalb Jahre nach der Kreditgewährung bzw. Auszahlung der beiden der S. GmbH gewährten Kredite. Die Rechnung der H____ über CHF 50‘000.– datiere vom 25. Oktober 2013 und die Zahlungsanweisung sei am 8. November 2013 unterzeichnet worden, also zwei Jahre bzw. ein halbes Jahr nach den Kreditgewährungen. Schon diese lange Zeitdauer zeige, dass es sich nicht um einen Interessenskonflikt bzw. einen „heiklen Vorgang“ handle (Berufung Ziff. 2.4.1–2.4.3). Die Berufungsbeklagte wendet diesbezüglich ein, dass der eigentliche Hauptkredit zur Finanzierung der fraglichen Überbauung erst am 11. Juli 2013 bewilligt und am 2. September 2013 ausbezahlt worden sei. Die relevanten Überweisungen an die H____ seien somit nicht erst drei bzw. eineinhalb Jahre nach der Gewährung bzw. Auszahlung der Kredite erfolgt. Vielmehr sei die erste Zahlung bereits am 25. Oktober 2013 in Auftrag gegeben worden, also nur wenige Wochen nach Freigabe des Baukredits. In Bezug auf die zweite Zahlung habe die H____ ihre Rechnung bereits am 20. August 2014 gestellt. Damit liege ein zeitlicher Konnex vor (Berufungsantwort Ziff. 48).

5.2 Die Zahlung von CHF 50‘000.– durch die S. GmbH an die H____ wurde im vorinstanzlichen Verfahren von der Berufungsbeklagten behauptet (Klageantwort Ziff. 41 und 56) und vom Berufungskläger nicht bestritten (vgl. Replik S. 13 und 16; Verhandlungsprotokoll S. 9). Sie gilt somit als erstellt. Eine erstmalige Bestreitung in der Berufung (vgl. Berufung Ziff. 51) ist verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit ist auch erstellt, dass die H____, eine vom Berufungskläger oder seiner Ehefrau beherrschte Gesellschaft, Zahlungen entgegennahm, die aus vom Berufungskläger veranlassten Krediten der Berufungsbeklagten stammten. Damit steht fest, dass sich der Berufungskläger in einem Interessenkonflikt befand. Über diesen Interessenskonflikt klärte er die Berufungsbeklagte nicht vollständig auf. Zwar behauptete der Berufungskläger zunächst, er habe, „was ihn privat betrifft, alles immer offengelegt“ (Replik S. 17). Diese unsubstantiierte Behauptung wurde von der Berufungsbeklagten substantiiert bestritten (Duplik Ziff. 57 f.) und vom Berufungskläger im Berufungsverfahren nicht mehr aufgestellt (vgl. Berufung S. 13–15). Somit ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger es unterlassen hat, die Berufungsbeklagte über den sich aus den Kreditgewährungen an die H____ ergebenden Interessenskonflikt umfassend aufzuklären. Damit verletzte er als Kadermitarbeiter seine Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gegenüber der Berufungsbeklagten besonders schwer. Auf die zwischen den Parteien umstrittenen zeitlichen Verhältnisse dieser Transaktionen muss nicht weiter eingegangen werden, da die Zeitdauer zwischen den Kreditgewährungen und den Zahlungen an die H____ den Interessenkonflikt und die fehlende Aufklärung hierüber nicht zu beseitigen vermögen.

6. Verwirkung des Kündigungsrechts

6.1

6.1.1 Der Berufungskläger bringt vor, dass der Berufungsbeklagten die Gründe für die Kündigung schon länger bekannt gewesen seien. Dabei weist er zunächst darauf hin, dass der Verwaltungsratsausschuss der Berufungsbeklagten bereits am 24. März 2016 entschieden habe, den Berufungskläger fristlos zu entlassen. Die am 31. März 2016 ausgesprochene fristlose Kündigung sei bereits aus diesem Grund als verspätet zu betrachten (Berufung Ziff. 3.3).

6.1.2 Die ausserordentliche Kündigung im Sinn von Art. 337 OR ist unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, andernfalls das Recht des Kündigenden zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Verwirkung untergeht. Praxisgemäss steht der Partei, die den Arbeitsvertrag aus wichtigen Gründen auflöst, eine kurze Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zur Verfügung, um die fristlose Entlassung mitzuteilen. Eine längere Frist ist jedoch anzunehmen, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies als notwendig erscheinen lassen. Dies ist namentlich der Fall, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist, deren Entscheidungsprozesse infolge ihrer Kompetenzordnung längere Zeit in Anspruch nehmen, etwa weil der Entscheid über die Kündigung in die Kompetenz eines mehrköpfigen Organs fällt (BGer 4A_236/2012 vom 2. August 2012 E. 2.4 und 2.5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 337 OR N 13; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 337 OR N 16 mit Hinweisen). Die Frist beginnt erst mit definitiver Kenntnis des wichtigen Grundes zu laufen (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 337 OR N 16 mit Hinweisen).

6.1.3 Das Zivilgericht hat ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte im Rahmen einer internen Aufarbeitung eines strafrechtlichen Verfahrens gegen einen Direktor der Niederlassung im Kanton Tessin eine forensische Untersuchung durchgeführt habe, anlässlich derer die E-Mails unter anderem des Berufungsklägers ausgewertet worden seien. Diese Untersuchung habe Anzeichen für Unregelmässigkeiten zu Tage gefördert, weshalb eine interne Abklärung der entsprechenden Sachverhalte angeordnet worden sei. I____ habe einen Bericht erstellt, welcher am 21. März 2016, 23:02 Uhr, per E-Mail an den Ausschuss des Verwaltungsrats geschickt worden sei mit der Mitteilung, dass weitere Abklärungen im Gange seien. Diese E-Mail sowie die vorangegangene Abklärung der Anwaltskanzlei _____ 1 vom 16. März 2016 hätten die Grundlage für die fristlose Kündigung gebildet. Die am 31. März 2016 ausgesprochene Kündigung sei aufgrund der Umstände (Entscheid eines Gremiums, komplexe Vorgänge, Kündigung eines Kadermitgliedes, notwendige Installation der internen und externen Kommunikation, Abwesenheit des Klägers aufgrund krankheitsbedingtem Homeoffice) als fristgerecht zu betrachten (angefochtener Entscheid E. 2.5.4). Der Berufungskläger weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Verwaltungsratsausschuss bereits am 24. März 2016 entschieden hat, den Berufungskläger fristlos zu entlassen (vgl. Berufungsantwort Ziff. 66; Plädoyernotizen der Berufungsbeklagten Ziff. 68, 70 und 73). Dies ändert aber nichts daran, dass die fristlose Kündigung vom 31. März 2016 aus den vom Zivilgericht genannten Gründen noch als rechtzeitig zu betrachten ist.

6.2 In Bezug auf den Sachverhalt Baukredite 2011/2012 stellte das Zivilgericht fest, der Berufungskläger habe gegenüber der Berufungsbeklagten die von ihm gewährten Kredite nicht erwähnt. Damit habe er ihr einen wesentlichen Aspekt seiner Rolle und mithin das Ausmass seines Interessenkonflikts verheimlicht. Erst durch die forensische Untersuchung und die interne Abklärung habe die Berufungsbeklagte die gesamten Umstände der Transaktion festgestellt. Der Berufungskläger könne sich deshalb nicht darauf berufen, der Vorfall sei der Berufungsbeklagten seit vielen Jahren bekannt gewesen. Erschwerend komme hinzu, dass die Erläuterung der Transaktion durch den Berufungskläger von März 2015 nicht der Wahrheit entsprochen habe (angefochtener Entscheid E. 3.5.2). Der Berufungskläger macht geltend, der Sachverhalt sei der Berufungsbeklagten aufgrund seiner Angaben und ihrer Abklärungen seit 2012, spätestens aber seit dem 4. März 2015 bekannt gewesen (Berufung Ziff. 2.2.3 S. 9). Das Vorbringen des Berufungsklägers ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Feststellungen des Zivilgerichts in Frage zu stellen. Erstens betrifft der Ausdruck aus dem GwG-System vom 11. Juli 2012 (Klageantwortbeilage 18), auf den sich der Berufungskläger beruft, gemäss der unbestrittenen Darstellung der Berufungsbeklagten nicht die Zahlung an den Berufungskläger, sondern diejenige an die K____ AG (vgl. Klageantwort Ziff. 25; Replik S. 8 f.). Zweitens ergibt sich auch aus den vom Berufungskläger erwähnten Beweismitteln (Klageantwortbeilagen 18 und 21) nicht, dass der Zusammenhang zwischen den vom Berufungskläger gewährten Krediten und der Überweisung an den Berufungskläger der Berufungsbeklagten offengelegt worden wäre. Damit bleibt es dabei, dass der Berufungsbeklagten ein für die Beurteilung des Interessenskonflikts zentraler Umstand nicht bekannt gewesen ist. Aus diesem Grund hat sie das Recht zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnis nicht verwirkt, indem sie eine solche nicht bereits im Jahr 2012 oder 2015 ausgesprochen hat.

6.3

6.3.1 In Bezug auf den Sachverhalt Grundstückkauf 2009 macht der Berufungskläger geltend, selbst wenn der Sachverhalt betreffend die Liegenschaftsfinanzierung aus dem Jahr 2009 geeignet wäre, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, sei zu beachten dass der vom Berufungskläger verfasste Kreditantrag vom 26. Juni 2009 von J____, dem damaligen Vorgesetzten des Berufungsklägers im Rang eines Vize-Direktors, genehmigt worden sei. Das Wissen ihres Vize-Direktors müsse sich die Berufungsbeklagte als ihr eigenes anrechnen lassen. Somit habe die Berufungsbeklagte seit dem 26. Juni 2009 Kenntnis vom Sachverhalt gehabt, womit die sieben Jahre später ausgesprochene Kündigung jedenfalls verspätet erfolgt sei (Berufung Ziff. 2.3.1 und Ziff. 2.3.3).

6.3.2 Die Wissenszurechnung oder -vertretung bei juristischen Personen ist umstritten. Die Theorie der absoluten Wissenszurechnung oder -vertretung, gemäss der das Wissen jeder Organperson stets als Wissen der juristischen Person gilt, wird in Rechtsprechung und Lehre nicht mehr vertreten (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; Abegglen, Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen, Bern 2004, S. 54 f.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 N 513; Hofer, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 3 ZGB N 143; Riemer, in: Berner Kommentar, 1993, Art. 54/55 ZGB N 49). Nach einer verbreiteten Auffassung ist der juristischen Person nur das Wissen der mit der betreffenden Angelegenheit befassten Organpersonen zuzurechnen sowie das Wissen, das pflichtwidrig, insbesondere wegen eines Organisationsmangels, von diesen nicht eingeholt oder diesen nicht mitgeteilt worden ist (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; Böckli, a.a.O., § 13 N 513; Hofer, a.a.O., Art. 3 ZGB N 143; Honsell, in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2014, Art. 3 ZGB N 49; Huguenin/Reitze, in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2014, Art. 54/55 ZGB N 19; Riemer, a.a.O., Art. 54/55 ZGB N 49). Einige Autoren rechnen das Wissen der mit der betreffenden Angelegenheit befassten Personen der juristischen Person auch dann zu, wenn es sich bei diesen nicht um Organe handelt (Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N 1114 und 1116; vgl. Honsell, a.a.O., Art. 3 ZGB N 49 f.). Gemäss einer vom Bundesgericht häufig verwendeten Formulierung verfügt eine juristische Person über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar ist (BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.3.1, 4A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 2.4, 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 4.1, B 50/02 vom 1. Dezember 2003 E. 3, 5C.104/2001 vom 21. August 2001 E. 4c.bb). Dabei kann es für die Wissenszurechnung aber nicht genügen, dass die relevanten Daten in schriftlicher oder elektronischer Form bei der juristischen Person vorhanden sind. Erforderlich ist vielmehr ein konkreter Anlass, das Wissen tatsächlich abzurufen (vgl. BGer 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 4.3). Auch gemäss Watter, auf den sich das Bundesgericht unter anderem beruft, ist einer Gesellschaft nicht alles bei dieser gespeicherte Wissen zuzurechnen, sondern nur dasjenige, das von Organen oder Hilfspersonen, deren Wissen der Gesellschaft zugerechnet wird, oder funktionellen Vorgängern dieser Personen gespeichert worden ist (Watter, Über das Wissen und den Willen einer Bank, in: Gehrig/ Schwander [Hrsg.], Festschrift für Beat Kleiner, Zürich 1993, S. 125 ff., 137 und 139). Beim Entscheid über die Wissenszurechnung sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Interessenlage der Parteien, zu berücksichtigen (vgl. BGE 109 II 338 E. 2b S. 342). Wenn eine Organperson oder eine Hilfsperson an einem pflichtwidrigen Verhalten eines Arbeitnehmers, das einen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, beteiligt ist und damit selbst eine Pflicht gegenüber der juristischen Person verletzt, ist es offensichtlich, dass sie wegen dieses Verhaltens weder eine Kündigung vornimmt noch eine Meldung an eine zuständige Organperson erstattet, weil sie damit ihr eigenes pflichtwidriges Verhalten offenlegen müsste. Folglich wäre eine fristlose Kündigung in einem solchen Fall praktisch ausgeschlossen, wenn das Wissen der Organ- oder Hilfsperson für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung der juristischen Person zugerechnet würde. Damit würde der juristischen Person praktisch verunmöglicht, pflichtwidriges Verhalten, an dem mehrere Arbeitnehmer mitwirken, wirkungsvoll zu sanktionieren. Ihre schutzwürdigen Interessen verbieten deshalb in einem solchen Fall eine Wissenszurechung.

6.3.3 Der Berufungskläger legte nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Berufungsbeklagte vor der internen Untersuchung Anlass gehabt haben sollte, das in den Klagantwortbeilagen 24, 25 und 27 enthaltene Wissen abzurufen. Folglich kann aus dem Umstand, dass sich diese Dokumente, aus denen die Treuepflichtverletzung ersichtlich ist, im Herrschaftsbereich der Berufungsbeklagten befunden haben, nicht geschlossen werden, die Berufungsbeklagte habe bereits vorher die für die Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung erforderliche Kenntnis von der Pflichtverletzung gehabt. Das Zivilgericht stellte fest, der damalige Vorgesetzte des Berufungsklägers, J____, sei nicht Mitglied der Geschäftsleitung oder Direktion der Berufungsbeklagten (angefochtener Entscheid E. 3.5.3). Dies ist für den Zeitpunkt des Kreditgeschäfts unrichtig, wie der Berufungskläger zu Recht geltend macht (Berufung Ziff. 2.3.1). J____ war vom 17. Februar 2006 bis am 11. Februar 2009 Vizedirektor mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 11. Februar 2009 bis am 3. Oktober 2013 Mitglied der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift zu zweien. Am 3. Oktober 2013 wurde er im Handelsregister gelöscht (Klagbeilage 2). Folglich war er im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr Organ der Berufungsbeklagten. Dass er in irgendeiner Art und Weise mit der Kündigung befasst gewesen wäre, macht der Berufungskläger nicht geltend. Dass J____ im Zeitpunkt des Kreditgeschäfts mit einer Kündigung des Berufungsklägers befasst gewesen wäre oder Wissen pflichtwidrig von diesem nicht an die für eine Kündigung zuständigen Organe geflossen sei, behauptete der Berufungskläger ebenfalls nicht. Im Übrigen könnte das Wissen von J____ der Berufungsbeklagten bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung ohnehin nicht zugerechnet werden. Falls J____ die auf eine Steuerhinterziehung hindeutenden Umstände zur Kenntnis genommen hätte, hätte er mit der Mitwirkung an der Darlehensgewährung selbst eine schwere Verletzung seiner Treuepflicht gegenüber der Berufungsbeklagten begangen. In diesem Fall ist es offensichtlich, dass er wegen des betreffenden Geschäfts weder selber eine Kündigung ausgesprochen noch eine Meldung erstattet hat, weil er damit seine eigene Pflichtverletzung offengelegt hätte. Folglich wäre eine fristlose Kündigung wegen des betreffenden Geschäfts nie möglich gewesen, wenn bereits aufgrund der Kenntnis von J____ eine Verwirkung des Kündigungsrechts angenommen würde. Damit blieben die berechtigten Interessen der Berufungsbeklagten völlig schutzlos.

Es ist davon auszugehen, dass J____ als Vizedirektor zumindest als eine Person, der die Vertretung der Berufungsbeklagten im Sinn von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen gewesen ist, zu qualifizieren ist und als Mitglied der Geschäftsleitung als Geschäftsführer der Berufungsbeklagten im Sinn von Art. 898 Abs. 1 OR. Die Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretung gemäss Art. 898 Abs. 1 OR als solche begründet aber weder eine formelle noch eine faktische Organstellung. Dass J____ die Voraussetzungen für die Annahme einer faktischen Organstellung (vgl. dazu Huguenin/Reitze, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 54/55 ZGB N 13) erfüllt habe, behauptete der Berufungskläger nicht. Folglich ist davon auszugehen, dass J____ nie Organ der Berufungsbeklagten gewesen ist. Im Übrigen könnte das allfällige Wissen von J____ der Berufungsbeklagten aus den vorstehenden Gründen auch dann nicht zugerechnet werden, wenn angenommen würde, er sei während der Zeit der Eintragung als Vizedirektor und/oder Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister Organ gewesen.

6.4 In Bezug auf den Sachverhalt H____ 2011 führte der Berufungskläger im erstinstanzlichen Verfahren aus, dass die Überwachung der Baukredite aufgrund der gesamten Anlagekosten und der beanspruchten Limiten erfolgt sei und es keinen Grund gebe, dem Berufungskläger wegen dieses, der Berufungsbeklagten seit März 2011 bekannten Sachverhalts, fünf Jahre später fristlos zu kündigen (Replik S. 17). Das Zivilgericht führte aus, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern der Berufungsbeklagten sämtliche Umstände, welche auf einen Interessenskonflikt schliessen liessen, seit März 2011 bekannt sein sollten, zumal die personellen und geschäftlichen Verstrickungen nicht leicht zu erkennen gewesen seien (angefochtener Entscheid E. 3.5.4 S. 23). In seiner Berufung führt der Berufungskläger hierzu aus, dass der Berufungsbeklagten die entsprechenden Rechnungen vor dem 1. April 2015 zur Genehmigung vorgelegt worden seien, da entsprechende Rechnungskopien gemäss dem Kreditantrag über CHF 3‘000‘000.– zur Baukreditkontrolle haben eingereicht werden müssen. Damit hätten die Berufungsbeklagte bzw. die für sie handelnden Exponenten spätestens seit 1. April 2015 Kenntnis von diesen Auszahlungen gehabt. Selbst wenn dieser Sachverhalt geeignet wäre, eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen, sei deshalb festzustellen, dass die Berufungsbeklagte ihr Recht verwirkt habe (Berufung Ziff. 2.4.4). Hiergegen wendet die Berufungsbeklagte ein, dass der Berufungskläger die fraglichen Zahlungen selber freigegeben habe und er somit sein eigenes Wissen der Berufungsklägerin zurechnen wolle, was unzulässig sei (Berufungsantwort Ziff. 55). Aus der Klageantwortbeilage 48 ergibt sich, dass der Berufungskläger eine Zahlung über CHF 123‘455.– zugunsten der H____ am 20. November 2014 visiert hat. Die Frage, ob der Berufungskläger mit seiner Argumentation folglich sein eigenes Wissen der Berufungsbeklagten zurechnen möchte, oder ob noch andere Personen an der Baukreditkontrolle beteiligt gewesen sind, deren Wissen der Berufungsbeklagten allenfalls zuzurechnen wäre, kann jedoch offen bleiben, da die Ausführungen des Berufungsklägers ohnehin nicht geeignet sind, die Richtigkeit der vorinstanzlichen Feststellung in Frage zu stellen: Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Berufungsbeklagte vor dem 1. April 2015 Kenntnis von den fraglichen Zahlungen an die H____ hatte, war ihr im damaligen Zeitpunkt namentlich die personelle Struktur der H____ noch nicht bekannt und hatte sie auch keinen Anlass, diese näher abzuklären. Vor dem Abschluss der internen Abklärung mit Bericht vom 21. März 2016 hatte die Berufungsbeklagte somit keine Kenntnis über alle Tatsachen, welche auf den Interessenskonflikt des Berufungsklägers schliessen lassen.

7. Zusammenfassung Treuepflichtverletzung

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Berufungskläger seine Treuepflicht gemäss Art. 321a OR gegenüber der Berufungsbeklagten in mehrfacher Weise besonders schwer verletzt hat, weshalb die Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 337 OR erfüllt sind. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses wäre selbst dann gerechtfertigt, wenn nicht alle drei Vorwürfe berechtigt wären oder nicht alle drei Vorwürfe berücksichtigt werden dürften. Da das Recht der Berufungsbeklagten zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht durch Verwirkung untergegangen ist, hat das Zivilgericht die vom Berufungskläger geltend gemachten Ansprüche auf Entschädigung und auf Ersatz für hypothetischen Verdienst zu Recht als unbegründet abgewiesen.

8. Arbeitszeugnis

8.1 Schliesslich macht der Berufungskläger geltend, dass der Text des Zwischenzeugnisses vom 9. Februar 2016 in das Arbeitszeugnis per 31. März 2016 zu übernehmen sei. Auf jeden Fall sei der letzte Satz des Arbeitszeugnisses, wonach der Berufungskläger aufgrund grober Verletzungen interner Weisungen bei der Berufungsbeklagten ausgeschieden sei, zu streichen, da dieser nicht wahr sei und dem wirtschaftlichen Fortkommen des Berufungsklägers entgegenstehe (Berufung Ziff. 6). Das Zivilgericht qualifizierte die Verletzungen der Treuepflicht des Berufungsklägers als ausserordentliche schwere Pflichtverletzungen im Sinn der Lehre zum Arbeitsverhältnis, weshalb es die Erwähnung der groben Verletzung der Treuepflicht im Arbeitszeugnis zur Vermeidung eines unwahren Zeugnisses als erforderlich erachtete (angefochtener Entscheid E. 4.4). Die Berufungsbeklagte macht im Berufungsverfahren geltend, dass der Berufungskläger gemäss Berufungsbegründung beantrage, den Text des Zwischenzeugnisses vom 9. Februar 2019 in das Arbeitszeugnis aufzunehmen. Dieser Antrag scheitere bereits an den prozessualen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung im Berufungsverfahren (Berufungsantwort Ziff. 104).

8.2 Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässig. Grundsätzlich stellt jede Erweiterung oder Änderung des Rechtsbegehens eine Klageänderung dar (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 227 N 1). Das in diesem Zusammenhang in der Berufung gestellte Rechtsbegehren 1.3 ist mit dem Rechtsbegehren 3 der Klage vom 28. Februar 2017 wörtlich identisch. Dass der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung ausführt, der Text des Zwischenzeugnisses vom 9. Februar 2016 sei in das Arbeitszeugnis zu übernehmen, entspricht dem Umstand, dass der in den erwähnten Rechtsbegehren aufgeführte Text praktisch vollumfänglich dem Text des Zwischenzeugnisses entspricht. Von einer Klageänderung kann somit nicht die Rede sein.

8.3 Beim Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist zwischen dem Beendigungsgrund im engeren Sinn und dem Motiv für die Beendigung zu unterscheiden. Der Beendigungsgrund im engeren Sinn ist die technische Art der Beendigung wie z.B. Kündigung durch die Arbeitgeberin, Kündigung durch die Arbeitnehmerin oder Aufhebungsvertrag. Das Motiv für die Beendigung ist der Beweggrund, der zur Beendigung geführt hat (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember 2017 E. 4.2; Enzler, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Diss. Zürich 2012, N 149; Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, 2. Aufl., Bern 1996, S. 118). Der Beendigungsgrund im engeren Sinn und das Motiv für die Beendigung sind im qualifizierten Arbeitszeugnis aufzuführen, soweit dies für die generelle Einschätzung des Arbeitnehmers nötig ist (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember 2017 E. 4.2; vgl. BGer 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 330a N 2; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2016, Art. 330a OR N 2) oder der Arbeitnehmer es verlangt (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember 2017 E. 4.2; vgl. Brühwiler, a.a.O., Art. 330a N 2; Emmel, a.a.O., Art. 330a OR N 2; Enzler, a.a.O., N 151 und 153; Janssen, a.a.O., S. 118 f.). Gegen den Willen des Arbeitnehmers dürfen der Beendigungsgrund im engeren Sinn und das Motiv nur erwähnt werden, wenn ohne deren Erwähnung ein unwahres Zeugnis entstünde (AGE ZB.2017.35 vom 12. Dezember 2017 E. 4.2; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 3g; vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 330a OR N 10). Ein einmaliger Vorfall, der für den Arbeitnehmer nicht charakteristisch ist, darf nach herrschender Lehre nicht erwähnt werden (vgl. Enzler, a.a.O., N 152 Fn. 431; Janssen, a.a.O., S. 120; Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 330a OR N 6; Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl., 2006, Art. 330a OR N 10). Eine abweichende Auffassung wird nur für eine ausserordentlich schwerwiegende Verletzung einer Arbeitnehmerpflicht vertreten (Enzler, a.a.O., N 152 Fn 431; Janssen, a.a.O., S. 120). Gemäss einer in der Literatur vertretenen Auffassung dürften die Voraussetzungen für die Erwähnung des Beendigungsgrunds im engeren Sinn bei einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung in der Regel erfüllt sein (Enzler, a.a.O., N 150; Janssen, a.a.O., S. 119; ohne Unterscheidung zwischen Beendigungsgrund im engeren Sinn und Motiv für die Beendigung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 3g).

8.4 Gemäss Ziff. 1.7 des Personalreglements der Berufungsbeklagten (Berufungsantwortbeilage 6) hatte der Berufungskläger alles zu tun, was die Interessen der Berufungsbeklagten fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt (Berufungsantwort Ziff. 17). Damit sind die Verletzungen der Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gleichzeitig als Verletzungen des Personalreglements zu qualifizieren. Die Berufungsbeklagte macht geltend, Verstösse gegen Ziff. 1.7 des Personalreglements stellten Verletzungen interner Weisungen dar (Berufungsantwort Ziff. 65). Gewisse Bestandteile des Personalreglements müssen wohl als vorformulierte Vertragsbestimmungen qualifiziert werden, deren Geltung die Zustimmung des Arbeitnehmers voraussetzt. Andere Bestimmungen wie insbesondere Ziff. 1.7 können jedoch als Ausfluss des Weisungsrechts der Arbeitgeberin betrachtet werden (vgl. zur Qualifikation von Allgemeinen Arbeitsbedingungen Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Basel 2014, § 4 N 18 ff.). Gemäss Art. 321d Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. Sowohl allgemeine Anordnungen als auch besondere Weisungen sind Ausfluss des Weisungsrechts des Arbeitgebers (Rehbider/Stöckli, a.a.O., Art. 321d OR N 3; Staehelin, a.a.O., Art. 321d OR N 2). Allgemeine Anordnungen sind deshalb nur eine bestimmte Form von Weisungen (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 321d OR N 3). Der äusseren Form nach kann es sich namentlich um Reglemente handeln (Staehelin, a.a.O., Art. 321d OR N 8). Weisungen können insbesondere die allgemeine Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR konkretisieren (Staehelin, Art. 321a OR N 9 und Art. 321d OR N 2). Folglich ist die Aussage im Arbeitszeugnis, der Berufungskläger habe interne Weisungen grob verletzt, wahr.

Die einzelnen Pflichtverletzungen des Berufungsklägers sind zwar als besonders schwere Verfehlungen im Sinn der Rechtsprechung und Lehre zur fristlosen Kündigung zu qualifizieren (vgl. oben E. 3–5). Ob sie auch als ausserordentlich schwerwiegende Pflichtverletzungen im Sinn der Lehre zum Arbeitszeugnis betrachtet werden können, scheint aber fraglich. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, weil es sich nicht um einen einmaligen Vorfall handelt, sondern um mehrere Verletzungen der Treuepflicht und die Verletzung der Treuepflicht für den Berufungskläger somit charakteristisch ist.

9. Sachentscheid und Kostenentscheid im Berufungsverfahren

9.1 Aufgrund dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

9.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Der Streitwert beträgt CHF 217‘921.90 (angefochtener Entscheid E. 5.1). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 und § 5 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 10‘000.– festgesetzt. Die Parteientschädigung wird in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 11 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) auf CHF 10‘000.– festgesetzt. Dementsprechend wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 12‘000.– im Umfang von CHF 2‘000.– dem Berufungskläger zurückerstattet.

Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Zivilgericht sprach der Berufungsbeklagten die Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Da der Berufungskläger dies nicht beanstandet, besteht kein Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid diesbezüglich zu ändern (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Juni 2018 (K5.2017.10) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 10‘000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 10‘000.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.