Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2019.5

ENTSCHEID

vom 9. September 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin Dr. Ariane Zemp

Parteien

A____ Berufungskläger

c/o [...] Kläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 19. November 2018

betreffend Scheidung

Sachverhalt

B____ (nachfolgend Berufungsbeklagte), geboren [...] 1959, und A____ (nachfolgend Berufungskläger), geboren [...] 1956, heirateten am [...] 1992 in Basel. Ihre Ehe blieb kinderlos. Mit Scheidungsklage vom 3. Januar 2018 beantragte der Berufungskläger dem Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidung seiner Ehe. Im Verlauf des folgenden Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung unter Ausschluss des Vorsorgeausgleichs.

Mit Urteil vom 19. November 2018 schied das Zivilgericht die Ehe der Parteien (Ziff. 1) und genehmigte deren Teilvereinbarung vom 14. Februar/15. März 2018 über die Nebenfolgen der Scheidung (Ziff. 2), lautend:

„1. Die Ehegatten beantragen übereinstimmend die Scheidung ihrer am [...] 1992 in Basel geschlossenen Ehe.

2. Die Ehegatten halten fest, dass gegenseitig kein nachehelicher Unterhaltsbeitrag geschuldet ist.

3. In güterrechtlicher Hinsicht vereinbaren die Parteien was folgt:

a) Die Ehefrau händigt dem Ehemann die folgenden Gegenstände aus:

- diverse persönliche Effekten (Kleider, Schuhe)

- ein Sessel mit blauem Polster

- Gipserberuf-Werkzeuge (soweit noch vorhanden)

- Bilder: “Eternal Glow”, "The Visitors”, "Turning Point”, "Birds" (110x180cm)

- abgelaugte Truhe

Der Ehemann organisiert innert sechs Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils die Abholung der Gegenstände. Andernfalls kann die Ehefrau darüber frei verfügen und es besteht kein Anspruch des Ehemannes mehr auf Herausgabe der Gegenstände.

b) Die Ehefrau hinterlegt den Waffenschein und die Waffen des Ehemannes (1 Pistole 'Smith & Wesson'375, 1 Pistole 'Smith & Wesson'40, 1 Pistole 'Smith & Wesson' 9mm) bei der Fachstelle Waffen der Kantonspolizei Basel-Stadt, Unterer Rheinweg 24, 4057 Basel. Der Ehemann trägt die Aufbewahrungskosten.

Nach Vollzug der Bestimmungen gemäss Buchstabe a) und b) sind die Parteien güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

4. (aufgehoben)

5. Die Ehegatten überlassen den Kostenentscheid dem Gericht.“

Mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich wies das Zivilgericht die Vorsorgestiftung W.____, an, vom während der Ehe angesparten Altersguthaben der Berufungsbeklagten den Betrag von total CHF 200'000.– nebst Zins seit dem 3. Januar 2018 zugunsten des Berufungsklägers zu übertragen. Weiter wurde die Vorsorgestiftung W.____ ersucht, den Ehegatten den Vollzug dieser Anweisung innert 30 Tagen schriftlich zu bestätigen (Ziff. 3). Bezüglich der Kosten des Verfahrens wurde der Berufungsbeklagten unter Vorbehalt der Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Ziff. 4), nachdem diese dem Berufungskläger bereits mit prozessleitender Verfügung vom 8. Februar 2018 bewilligt worden war. Die Gerichtskosten von CHF 2'000.– bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 2'750.– bei schriftlicher Begründung des Entscheids wurden den Parteien im Verhältnis von zwei Dritteln zu Lasten der Berufungsbeklagten und von einem Drittel zu Lasten des Berufungsklägers auferlegt, zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien aber zu Lasten des Staates genommen. Im Übrigen wurde festgestellt, dass jeder Ehegatte seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst trage (Ziff. 5). Den Vertretungen der Parteien wurden Honorare von CHF 3'817.70, zuzüglich Mehrwertsteuer, zugunsten der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten resp. CHF 5'843.50, zuzüglich Mehrwertsteuer, zugunsten des Rechtsvertreters des Berufungsklägers aus der Gerichtskasse ausgewiesen (Ziff. 6).

Auf Gesuch des Berufungsklägers vom 26. November 2018 wurde der zuvor den Parteien am 22. November 2018 im Dispositiv eröffnete Entscheid schriftlich begründet und dem Berufungskläger am 15. Januar 2019 zugestellt.

Mit Eingabe vom 14. Februar 2019 erhob der Berufungskläger Berufung gegen das Scheidungsurteil des Zivilgerichts vom 19. November 2018. Darin beantragt er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung von Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids und die Anweisung der Vorsorgestiftung W.____, „vom während der Ehe angesparten Altersguthaben der Berufungsbeklagten, B____, geb. [...] 1959, wohnhaft [...], Vers.-Nr. [...], Vertrags-Nr. [...] (Vorsorgestiftung X.____) sowie [...] (Vorsorgestiftung Y.____), den Betrag von total Fr. 310'195.30 nebst Zins seit 3. Januar 2018 zugunsten des Berufungsklägers, A____, geb. [...] 1956, wohnhaft [...], aktuell: [...], an die Vorsorgestiftung Z.____, IBAN [...], zu übertragen“. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Berufungskläger die Verpflichtung der Berufungsbeklagen, ihm einen Prozesskostenvorschuss von mindestens CHF 2'500.– zu bezahlen. Eventualiter verlangt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Weiter beantragt der Berufungskläger die Dispensierung von einer allfälligen Berufungsverhandlung. In Berücksichtigung des Kostenantrages des Berufungsklägers verzichtete der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 19. Februar 2019 auf die Einholung eines Kostenvorschusses.

Die Berufungsbeklagte beantragt mit ihrer Berufungsantwort vom 19. März 2019 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

In der Folge stellte der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 21. März 2019 fest, dass vorgesehen sei, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden Berufung und Akten zu entscheiden. Mit Eingabe vom 26. März 2019 stellte der Berufungskläger das Begehren, ihm eine Frist zur Einreichung einer Replik anzusetzen. Darauf hielt der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 27. März 2019 an seinem Verzicht auf die Ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels fest und gab dem Berufungskläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur Berufungsantwort in Ausübung seines konventionsrechtlichen Replikrechts innert festgesetzter Frist. Mit Replik vom 15. April 2019 nahm der Berufungskläger in der Folge Stellung zur Berufungsantwort. Hierzu äusserte sich die Berufungsbeklagte mit Duplik vom 9. Mai 2019 nach der mit verfahrensleitender Verfügung vom 16. April 2019 erfolgten Einräumung der Gelegenheit zur Äusserung zur Replik in Ausübung ihres konventionsrechtlichen Replikrechts. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Als erstinstanzlicher Endentscheid ist der Entscheid des Zivilgerichts vom 19. November 2018 gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) grundsätzlich zulässiges Anfechtungsobjekt der Berufung. Ist Gegenstand der Berufung wie vorliegend ausschliesslich eine vermögensrechtliche Angelegenheit wie die Teilung der Vorsorgeguthaben, so muss gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO das vor Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids zuletzt aufrechterhaltene Rechtsbegehren einen Streitwert von mindestens CHF 10'000.– aufweisen. Dieser Streitwert ist angesichts der streitigen Differenz bei der Teilung der Vorsorgeguthaben erfüllt (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO).

1.2 Die schriftliche Begründung des angefochtenen Entscheids wurde dem Berufungskläger am 15. Januar 2019 zugestellt. Die Berufung wurde daher mit Eingabe vom 14. Februar 2019 frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereicht (vgl. Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist somit einzutreten. Zum Entscheid zuständig ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Diese Voraussetzungen gelten kumulativ (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351). Die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO gelten auch im Bereich der sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351, mit Hinweisen; 142 III 413 E. 2.2.2 S. 415). Im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wo das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, können die Parteien Noven im Berufungsverfahren hingegen auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351 f.; vgl. zum Ganzen AGE ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.3). Im Bereich der Teilung der Guthaben der beruflichen Vorsorge gilt im Scheidungsverfahren der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 277 Abs. 3 ZPO; Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 277 N 21, Meyer Honegger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II, 3. Auflage, Bern 2017, Anh. ZPO Art. 277 N 15).

Aus dem Dargelegten folgt, dass auf die im Berufungsverfahren eingebrachten neuen Unterlagen nur eingetreten werden könnte, wenn es sich um rechtzeitig eingebrachte Noven handeln würde. Dies trifft auf den erst replicando als Beilage 4 eingebrachten Auszug aus dem Vollzugsbericht der Justizvollzugsanstalt […] vom 1. Oktober 2013 offensichtlich nicht zu. Wenn der Berufungskläger in diesem Zusammenhang ausführt, dieser Bericht sei im Rahmen des Verfahrens betreffend Entlassung aus der Verwahrung zum Vorschein gekommen (Replik vom 15. April 2019, Ziff. 9), wird nicht klar, weshalb diese Unterlage nicht bereits im zivilgerichtlichen Verfahren hätte eingereicht und die sich darauf stützenden Tatsachenbehauptungen nicht bereits damals hätten vorgebracht werden können. Dieses Verfahren war nämlich schon damals am Laufen und im Zeitpunkt des zivilgerichtlichen Entscheids bereits in der Rechtsmittelinstanz abgeschlossen. Es handelt sich daher um ein unbeachtliches unechtes Novum.

1.4 Gemäss Art. 316 ZPO liegt es im pflichtgemässen Ermessen des Berufungsgerichts, eine Parteiverhandlung durchzuführen oder aufgrund der Akten zu entscheiden. Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung kommt in Frage, wenn die Sache spruchreif ist. Da dies vorliegend zutrifft, kann, wie mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 21. März 2019 angekündigt, im schriftlichen Verfahren entschieden werden (vgl. zum Ganzen Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 316 N 17 ff.).

Wie schon im zivilgerichtlichen Verfahren ist zwischen den Parteien allein der Vorsorgeausgleich als Nebenfolge ihrer Scheidung strittig.

2.1 Wie das Zivilgericht zutreffend erwogen hat (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.1), sind die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung gemäss Art. 122 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) grundsätzlich auszugleichen. Dabei sind die während diesem Zeitraum angesparten Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum hälftig zu teilen (Art. 123 Abs. 1 ZGB). Ein bereits bestehender Rentenbezug, welcher einer Teilung der Austrittsleistungen entgegenstehen würde (vgl. Art. 124 und 124a ZGB), besteht vorliegend nicht. Von diesem Grundsatz der hälftigen Teilung kann das Gericht gemäss Art. 124b Abs. 2 ZGB abweichen und dem berechtigten Ehegatten weniger als die Hälfte der Austrittsleistung zusprechen oder die Teilung ganz verweigern, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die hälftige Teilung aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung (Ziff. 1) oder aufgrund der Vorsorgebedürfnisse, insbesondere unter Berücksichtigung des Altersunterschiedes zwischen den Ehegatten (Ziff. 2), unbillig wäre.

2.2 Bezogen auf diese gesetzliche Ausgangslage erwog das Zivilgericht, dass der Berufungskläger Ende [...] 2018 62 Jahre alt werde. Er sei im Zuge der Heirat aus [...] in die Schweiz übersiedelt und habe während der Ehe keinerlei Vorsorgeguthaben geäufnet. Seit 2004 lebe er im Massnahme- bzw. Verwahrungsvollzug. Demgegenüber sei die Berufungsbeklagte aktuell 59-jährig. Sie sei arbeitslos und beziehe Krankentaggelder. Ihr Freizügigkeitsguthaben betrage per 3. Januar 2018 CHF 672'232.20. Nach Abzug des per 3. Januar 2018 aufgezinsten vorehelichen Guthabens von CHF 51'841.55 resultiere ein während der Ehe geäufnetes Vorsorgeguthaben per 3. Januar 2018 von CHF 620'390.65. Beide Ehegatten verfügten über kein nennenswertes Vermögen.

Bei der Verwahrung des Berufungsklägers handle es sich um eine ordentliche Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), welche jährlich von Amtes wegen oder auf Antrag überprüft werde (Art. 64b StGB). Nachdem im Herbst 2017 ein psychiatrisches Gutachten betreffend den Berufungskläger erstellt worden sei, sei sein Antrag auf bedingte Entlassung erstinstanzlich und mit Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich kurz vor der Verhandlung des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2018 zweitinstanzlich abgelehnt worden. Der Berufungskläger beabsichtige, diesen Entscheid ans Bundesgericht weiterzuziehen (mit Verweis auf das Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht, S. 2 f.). Während der Zeit der Verwahrung entstünden dem Berufungskläger keine Kosten für Kost und Logis. Aufzukommen habe er dagegen für die Gesundheitskosten (Krankenkassenprämien und weitere, von der Versicherung nicht gedeckte Gesundheitskosten) sowie – soweit entsprechende Mittel vorhanden seien – für allfällige Anwaltskosten. Sollte der Berufungskläger auch nach Erreichen des AHV-Alters verwahrt bleiben, habe er während der Dauer der Verwahrung damit in der Tat geringere Vorsorgebedürfnisse als die Berufungsbeklagte. Sollte er jedoch dereinst, etwa aufgrund einer Verschlechterung seiner körperlichen Verfassung, aus der Verwahrung entlassen werden, dürften dem Berufungskläger hohe Lebenskosten entstehen. So wäre der Berufungskläger bereits heute aufgrund seiner Erkrankung an einer HIV-Enzephalopathie, welche in psychiatrischer Hinsicht zu sprachlichen Defiziten sowie mittelschweren kognitiven Einschränkungen im Sinne einer mittelgradigen HIV-Demenz geführt habe (mit Verweis auf das auszugsweise eingereichte psychiatrische Gutachten vom 22. November 2017, S. 81), voraussichtlich nicht in der Lage, selbständig zu leben. Ob bzw. wann der Berufungskläger allenfalls aus der Verwahrung entlassen werde, sei derzeit ungewiss. Zwar bestünden in der Tat keine konkreten Hinweise darauf, dass mit einer baldigen Entlassung zu rechnen sei, es sei aber nicht auszuschliessen, dass dereinst altersbedingt mit schwindenden körperlichen Kräften und damit verminderter Gefährlichkeit eine Entlassung erfolgen werde.

Wie sich die Vorsorgebedürfnisse bzw. Lebenskosten auf Seiten der Berufungsbeklagten konkret entwickeln würden, sei naturgemäss ebenfalls unsicher. Auch ihr könnten mit zunehmendem Alter aus gesundheitlichen Gründen ausserordentliche Lebenskosten entstehen, selbst wenn diesbezüglich aktuell keine konkreten Hinweise bestünden (vgl. zum Ganzen angefochtener Entscheid, E. 4.2).

Die Ehegatten hätten bei Einleitung der Klage bereits seit über 13 Jahren getrennt gelebt und es hätte seit 11 Jahren keinerlei Kontakt mehr zwischen ihnen bestanden. Beide Seiten hätten sich nach eigener Aussage bereits seit Jahren scheiden lassen wollen, diesen Wunsch aber nicht umsetzen können (mit Verweis auf die Scheidungsklage vom 3. Januar 2018, S. 3; Plädoyernotizen des Klägers, S. 3 sowie Klagantwort, S. 6). Während der Berufungskläger sich auf seine fehlende juristische Unterstützung beziehe, mache die Berufungsbeklagte massive Ängste vor einer neuerlichen Konfrontation mit dem Berufungskläger geltend. Der Antrag des Berufungsklägers auf hälftige Teilung des während der ganzen formellen Ehedauer erworbenen Guthabens der Berufungsbeklagten stehe dazu zumindest im Widerspruch. Die Berufungsbeklagte habe unter der Persönlichkeitsveränderung und gesteigerten Aggressionsbereitschaft des Berufungsklägers stark gelitten und habe immer noch Angst vor ihm. Sie habe selbst mit psychischen Problemen (Depression) zu kämpfen (mit Verweis auf Beilage 4 zur Klagantwort sowie Beilage 12 zur Eingabe vom 29. Januar 2018). Unter Berücksichtigung der Umstände, dass während der letzten 10 (formellen) Ehejahre rund ein Drittel des Vorsorgeguthabens der Berufungsbeklagten geäufnet worden sei (mit Verweis auf die Angaben der Vorsorgestiftung W.____ vom 5. Oktober 2018), und dass die heute 59-jährige Berufungsbeklagte arbeitslos und Krankentaggeldbezügerin sei und somit nicht mehr in der Lage sein werde, weiteres namhaftes Guthaben zu erwerben, erscheine die hälftige Teilung vorliegend als unbillig, auch wenn eine längere Trennungsdauer per se keinen Grund zur Abweichung von der hälftigen Teilung darstelle. In Anbetracht der konkreten Umstände erscheine es als angemessen, dem Berufungskläger rund ein Drittel des während der Ehe erworbenen Guthabens der Berufungsbeklagten zuzusprechen, was einem Betrag von CHF 200'000.– entspreche. Diesen Betrag hätte er im Übrigen in etwa erhalten, wenn das per Ende 2008 geäufnete Guthaben der Berufungsbeklagten hälftig geteilt worden wäre (mit Verweis auf die Angaben der Vorsorgestiftung W.____ vom 5. Oktober 2018, vgl. zum Ganzen angefochtener Entscheid, E. 4.3).

2.3 Mit seiner Berufungsbegründung attestiert der Berufungskläger dem Zivilgericht, den Sachverhalt im Wesentlichen korrekt zusammengefasst zu haben. Nach der am [...] 1992 in Basel erfolgten Heirat sei er im August 1995 erstmals positiv auf den HI-Virus getestet worden. Ungefähr seit dem Jahr 2001 habe sich eine HlV-assoziierte organische psychische Störung zu manifestieren begonnen, welche sich auf seine Persönlichkeit ausgewirkt und auch seine Sprachfähigkeiten beeinträchtigt habe. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Juli 2005 sei er zu einer neunmonatigen Gefängnisstrafe verurteilt worden, wobei diese zugunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben worden sei. Mit Beschluss vom 1. September 2008 habe das Bezirksgericht Zürich eine bis heute andauernde Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet (vgl. zum Ganzen Berufung, Ziff. 5 f., S. 3). In rechtlicher Hinsicht lässt der Berufungskläger ausführen, die unter Art. 124b Abs. 2 ZGB nicht abschliessend aufgelisteten Ausnahmen zielten auf eine Unbilligkeit aus wirtschaftlichen Gründen ab. Die Unbilligkeit sei bei dieser Gesetzeskonzeption allerdings nur anzunehmen, wenn die Altersvorsorge eines Ehepartners aufgrund der hälftigen Teilung gefährdet würde und dieser im Verhältnis zum anderen Partner im Alter zu wenig Mittel zur Verfügung hätte. Auch bei ihm bestehe ein Vorsorgebedürfnis. Der Zeitpunkt seiner Entlassung rücke mit dem Erreichen des Pensionsalters näher und werde unweigerlich kommen, gehe von ihm doch nur bei „hinreichender körperlicher Leistungsfähigkeit“ eine Gefahr aus. Deren Abnahme sei gerade eng mit dem Alter und damit mit seinen Vorsorgebedürfnissen verknüpft. Er werde teure Medikamente benötigen, was ebenfalls sein Vorsorgebedürfnis begründe. Es sei daher nicht ersichtlich, dass sein Vorsorgebedürfnis kleiner sein werde als jenes der Berufungsbeklagten. Er könne auch anderweitig, wie beispielsweise aus güterrechtlichen Ansprüchen oder sonstigem Vermögen, kein Geld verfügbar machen. Ziel des Gesetzes sei die Teilung der während der Ehe geäufneten Vorsorgeansprüche. Es dürfe dabei keine verkappte Abrechnung über Trennungsgründe, Beiträge oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in der Zukunft erfolgen. Es bestehe somit aus wirtschaftlichen Gründen kein stichhaltiges Argument, um von der hälftigen Teilung abzuweichen (vgl. zum Ganzen Berufung, Ziff. 11 ff., S. 4 f.).

Des Weiteren bringt der Berufungskläger vor, nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe zwar ein enger Handlungsspielraum für die Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Gründe für Ausnahmen von der hälftigen Teilung, dafür brauche es aber ein krass ehewidriges Verhalten. Eine Verletzung der Familienpflichten könne ihm nicht vorgeworfen werden, während die Berufungsbeklagte umgekehrt die Unterhaltszahlungen an ihn eingestellt habe. Auch die lange Trennungsdauer könne keine Berücksichtigung finden. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts sei nicht sein Rechtsbegehren widersprüchlich, sondern das Verhalten der Berufungsbeklagten, welche trotz unterbliebener Einreichung einer Scheidungsklage „dennoch vorgängig von einzelnen Vorteilen einer Scheidung profitieren“ wolle (Berufung, Ziff. 21, S. 6). Die von der Berufungsbeklagten vorgetragene Angst vor einer erneuten Konfrontation mit ihm sei rechtlich irrelevant und werde bestritten. Bei seinem Eintritt in die Justizvollzugsanstalt [...] sei die Berufungsbeklagte voll hinter ihm gestanden. Schliesslich stehe seine Haftstrafe und Verwahrung in einem sehr engen Zusammenhang mit seinem Gesundheitszustand. Es könne nicht sein, dass sich ein Ehepartner bei der Frage des Vorsorgeausgleichs auf Ausnahmegründe soll berufen können, die letztendlich im Gesundheitszustand des Partners lägen. Werde ein Partner krank, so solle er erst recht von der ehelichen Solidarität profitieren können (vgl. zum Ganzen Berufung, Ziff. 17 ff., S. 5 ff.).

2.4 Demgegenüber folgt die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort den zivilgerichtlichen Erwägungen (vgl. Berufungsantwort, Ziff. 5 ff., S. 3 ff.). Darüber hinaus macht sie geltend, dass auch bereits aus wirtschaftlichen Gründen von einer hälftigen Aufteilung der Vorsorgeguthaben abzusehen sei. Aufgrund der Verwahrung des Berufungsklägers und der noch immer bestehenden Krankheit auf Seiten der Berufungsbeklagten würde es aus wirtschaftlicher Sicht keinen Sinn machen, wenn die Berufungsbeklagte angesichts der gesamten Umstände ihr Vorsorgeguthaben teilen müsste, welches dann auf Seiten des Berufungsklägers keinerlei Verwendung finden würde, während sie auf staatliche Hilfe in Form von Ergänzungsleistungen oder Sozialhilfeleistung angewiesen wäre (vgl. Berufungsantwort, Ziff. 9 f., S. 4).

Mit Blick auf die nicht wirtschaftlichen Gründe für eine Ausnahme vom hälftigen Teilungsanspruch der Vorsorgeguthaben bringt die Berufungsbeklagte vor, soweit sich der Berufungskläger auf Kontakte zwischen den Ehegatten im Jahr 2004 berufe, hätten damals zwar noch Besuchskontakte bestanden. Bis zur Scheidung habe in der Folge aber während elf Jahren keinerlei Kontakt mehr zwischen ihnen bestanden. Von einer hälftigen Teilung könne entgegen der Auffassung des Berufungsklägers auch dann abgewichen werden, wenn dem anspruchsberechtigten Ehegatten kein Verschulden oder bösartiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom hälftigen Teilungsgrundsatz könnten vielmehr auch ganz einfach in der speziellen Gesamtsituation liegen, welche die hälftige Teilung eines Vorsorgeguthabens schlichtweg unbillig erscheinen liesse. Eine solche Situation sei vorliegend gegeben und durch das Zivilgericht ausführlich dargelegt worden (vgl. zum Ganzen Berufungsantwort, Ziff. 11 ff., S. 4 ff.).

3.1 Unter der Geltung des bisherigen Rechts konnte die hälftige Teilung der Guthaben aus der beruflichen Vorsorge verweigert werden, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre oder im konkreten Einzelfall als Verletzung des Verbots des Rechtsmissbrauchs erschiene (BGE 133 III 497 E. 4 S. 498 ff.). Demgegenüber ist nach dem neuen Recht gemäss Art. 124b Abs. 2 ZGB von der hälftigen Teilung abzusehen, „wenn wichtige Gründe vorliegen“, welche diese als unbillig erscheinen liessen. Im Unterschied zum bisherigen Recht ist dabei keine offensichtliche Unbilligkeit mehr erforderlich (Geiser, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 124b ZGB N 18, Jungo/Grütter, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 124b ZGB N 12). Mit dieser offenen Formulierung sollte der Praxis mehr Spielraum für die Verweigerung der (hälftigen) Teilung eingeräumt werden (Geiser, a.a.O., Art. 124b ZGB N 17, mit Hinweis auf die Botschaft, in: BBl 2013 S. 4887, 4917). Gemäss Art. 4 ZGB wird das Gericht damit auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen. Das Gericht hat daher in Ausübung seines ihm durch den Verweis auf wichtige Gründe eingeräumten Ermessens alle sachlich wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und seinen Entscheid nach objektiven Gesichtspunkten zu fällen (Honsell, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 4 ZGB N 9). Als wichtige Gründe im Sinne von Art. 124b Abs. 2 ZGB konkretisiert der Gesetzgeber die Unbilligkeit der hälftigen Teilung aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung (Ziff. 1) und die Vorsorgebedürfnisse, insbesondere unter Berücksichtigung des Altersunterschieds unter den Ehegatten (Ziff. 2). Daneben spielt das Verhalten der Ehegatten während der Ehe für die Vorsorgeteilung grundsätzlich keine Rolle. Es braucht daher grundsätzlich nicht untersucht zu werden, zu welchen Anteilen die Ehegatten an den Unterhalt der Familie beigetragen haben. Gleichwohl kann aber einer Verletzung der Pflicht zum Beitrag an den ehelichen Unterhalt durch einen Ehegatten bei der Vorsorgeteilung in restriktiver Weise vor allem in besonders schockierenden Situationen, bei krass ehewidrigem Verhalten oder grober Verletzung ehelicher Unterhaltspflichten Rechnung getragen werden (BGE 145 III 56 E. 5.4 S. 61 f., mit Hinweisen).

Als weiterer wichtiger Grund für die Verweigerung einer hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben wird in der Literatur etwa eine lange Trennungszeit mit vollständiger wirtschaftlicher Selbständigkeit nach bloss kurzem gemeinsamem ehelichen Leben genannt (Geiser, a.a.O., Art. 124b ZGB N 22). Andererseits wird auch unter der Geltung des neuen Rechts zur Zurückhaltung bei der Abweichung von der hälftigen Teilung geraten (Jungo/Grütter, a.a.O., Art. 124b ZGB N 12, 19).

3.2

3.2.1 Die Ehe der Parteien wurde 1992 geschlossen. Nachdem der Berufungskläger ca. 1998 eine Beziehung zu einer anderen Frau begonnen hatte, lebte er seit ca. 2000 meist mit dieser zusammen (psychiatrisches Gutachten vom 7. Dezember 2004, Zivilgericht act. 17/2, S. 6; Urteil Bezirksgericht Zürich vom 7. Juli 2005, Zivilgericht act. 17/3, S. 13). Seit seiner Anhaltung im März 2004 bestand keine Haushaltsgemeinschaft mehr. Letzte Besuche beim Berufungskläger gesteht die Berufungsbeklagte für das Jahr 2007 ein (Klagantwort, Zivilgericht act. 16, Ziff. 10). Bereits mit seiner Scheidungsklage führte der Berufungskläger denn auch aus, sein Ehewille sei bereits seit langer Zeit erloschen und er habe seit Jahren schon seinen Scheidungswunsch geäussert (Scheidungsklage, Zivilgericht act. 2, Ziff. 6). Daraus folgt, dass die Ehegatten während der gesamten, für den Vorsorgeausgleich massgebenden Ehedauer von knapp 26 Jahren nur während gut acht bis zwölf Jahren einen gemeinsamen ehelichen Haushalt geführt haben. Seit seiner Inhaftierung ist dieser aus Gründen, die in der Person des Berufungsklägers liegen, endgültig aufgehoben.

3.2.2 Belegt ist weiter bereits für die Dauer des gemeinsamen Zusammenlebens ein gewalttätiges und ehewidriges Verhalten des Berufungsklägers. So wurde er mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 26. Juni 1996 wegen sexueller Nötigung sowie Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 18 Monaten und mit Strafbefehl des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 29. August 1996 zu einer ebenfalls bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von vier Monaten wegen mehrfach begangener, teils versuchter einfacher Körperverletzung, Drohung, mehrfacher Nötigung und mehrfacher Beschimpfung verurteilt. Mit Urteil vom 7. Juli 2005 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen versuchter Vergewaltigung sowie einfacher Körperverletzung zu einer Strafe von 9 Monaten Gefängnis. Diese Strafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben (vgl. zum Ganzen Urteil Bezirksgericht Zürich vom 7. Juli 2005, Zivilgericht act. 17/3), an deren Stelle später seine Verwahrung trat.

Dem entspricht auch die eigene Angabe des Berufungsklägers, sich ab November 1995 rascher aggressiv verhalten zu haben, sowie nervös und depressiv gewesen zu sein. Seit 2001 imponierte er auch bei medizinischen Untersuchungen durch eine reduzierte Kontrolle emotionaler Ausbrüche. Die Berufungsbeklagte berichtete 2004 über „,ungeheuerliche‘ Stimmungsschwankungen“ sowie gegenüber der Vormundschaftsbehörde über Gewalttätigkeiten aufgrund seiner Krankheit (psychiatrisches Gutachten vom 7. Dezember 2004, Zivilgericht act. 17/2, S. 7 ff.). Auch die Freundin des Berufungsklägers berichtete als Opfer eines Vergewaltigungsversuchs durch ihn über dessen „immer grösser werdende Aggressivität und mangelnde Krankheitseinsicht“ sowie über körperliche Angriffe und Morddrohungen (psychiatrisches Gutachten vom 7. Dezember 2004, Zivilgericht act. 17/2, S. 13 f.).

Vor diesem Hintergrund berichtete der behandelnde Arzt der Berufungsbeklagten bereits mit ärztlichem Zeugnis vom 20. Juli 2005, dass sich diese von 1995 bis 1998 und seit 2003 bis aktuell in psychotherapeutischer Behandlung befunden habe. Sie benötige seit 2001 bis aktuell zusätzlich eine psychopharmakologische Therapie. Auslöser und Mitgrund für die Therapie sei jeweils die Krankheit ihres Ehemanns gewesen und dessen zunehmende psychische Veränderung und Aggressionsbereitschaft (ärztliches Zeugnis vom 20. Juli 2005, Zivilgericht act. 5/12). Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 berichtete Dr. med. [...], dass sich die Berufungsbeklagte bereits seit Ende Oktober 2003 bei ihm in psychotherapeutischer Behandlung befunden habe, deren Ausgangspunkt „eine psychotherapeutische Krisenintervention bei einer akuten Dekompensation mit bis zur Panik gesteigerten Angstzuständen im Zusammenhang mit ihrem an Aids erkrankten Ehemann“ gebildet habe. Die Berufungsbeklagte sei „weitgehend unfähig“ gewesen, „sich gegenüber zunehmender Desorientiertheit und Aggressionsbereitschaft des Ehemannes abzugrenzen und sich ausreichend zu schützen“ (Schreiben Dr. med. [...] vom 26. Februar 2004, Zivilgericht act. 17/4).

Mit Blick auf die geschilderten Umstände ist nachvollziehbar, dass sich die Berufungsbeklagte zumindest im Anschluss an die traumatischen Erfahrungen aufgrund der Erkrankung des Berufungsklägers bis zu seiner Inhaftierung und in deren Anschluss ausser Stande gesehen hat, ein Scheidungsverfahren anzustrengen.

3.2.3 Mit Bezug auf den Vorsorgebedarf der Ehegatten ist festzustellen, dass dieser beim Berufungskläger derzeit nicht klar abgeschätzt werden kann. Aufgrund seiner bestehenden Verwahrung und der vom Verwaltungsgericht Zürich kurz vor der zivilgerichtlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2018 erfolgten Abweisung seines Begehrens um Entlassung besteht nach seiner aktuellen Situation mit den Erwägungen des Zivilgerichts beim Berufungskläger weitgehend kein Vorsorgebedarf (abgesehen von den durch das Zivilgericht aufgezeigten Gesundheitskosten sowie allfälligen Anwaltskosten bei Vorhandensein entsprechender Mittel). Möglich erscheint allerdings eine spätere Entlassung, nach der er seinen Bedarf mit eigenen Vorsorgemitteln zu bestreiten hätte, über welche er derzeit selber nicht verfügt. Demgegenüber besteht bei der Berufungsbeklagten ein ausgewiesener Vorsorgebedarf, der durch ihre aktuelle Arbeitslosigkeit und Arbeitsunfähigkeit noch akzentuiert wird. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen des Zivilgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.2).

3.2.4 Aufgrund dieser Umstände erscheint der Verzicht des Zivilgerichts auf eine hälftige Teilung der von der Berufungsbeklagten während der Ehe angesparten Vorsorgeguthaben in Anwendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB gerechtfertigt. Wie das Zivilgericht zutreffend und vom Berufungskläger unbestritten festgestellt hat, wird mit der Übertragung des Betrages von CHF 200'000.– vom Vorsorgeguthaben der Berufungsbeklagten auf ein Freizügigkeitskonto des Berufungsklägers mehr geteilt, als während der Dauer der Ehe bis zur Inhaftierung des Berufungsklägers im Jahre 2004 angespart worden ist. Nicht zur Teilung gelangt im Wesentlichen das Guthaben, welches die Berufungsbeklagte in den letzten 10 (formellen) Ehejahren, mithin also seit 2008 und damit ab einem Zeitpunkt von rund vier Jahren nach der Inhaftierung des Berufungsklägers anspart hat. Diese Regelung ist den gesamten, besonderen Umständen des Einzelfalls angemessen, erscheint in Anwendung von Art. 4 ZGB als billig und beruht folglich auf wichtigen Gründen im Sinne von Art. 124b Abs. 2 ZGB.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung abzuweisen und der Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen ist.

4.1 Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens unterliegt der Berufungskläger im Wesentlichen und hat deshalb dessen Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beide Parteien beantragen aber die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Diese ist ihnen aufgrund der unveränderten Verhältnisse wie schon im zivilgerichtlichen Verfahren zu bewilligen. Daher gehen die vom Berufungskläger zu tragenden Gerichtskosten von CHF 1'500.– sowie die Kosten seiner Vertretung zu Lasten der Gerichtskasse.

4.2 Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten aufgrund seines Unterliegens unabhängig von der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 118 Abs. 3 und 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und der offensichtlichen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ist der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Beide Parteien unterliessen es, dem Gericht Honorarnoten ihrer Vertretungen einzureichen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Gemäss § 15 Abs. 1 HO entspricht das Honorar in schriftlich geführten Statusprozessen, namentlich Scheidungsprozessen, in der Regel dem Monatseinkommen der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder 50-100% des höheren Einkommens der Gegenpartei.

Bei der Einleitung des Scheidungsverfahrens verfügte die Berufungsbeklagte noch zumindest bis Ende Februar 2018 über ein monatliches Einkommen von knapp CHF 8'500.– (Lohnausweise 2016 und 2017, Zivilgericht act. 5/1; Lohnabrechnung Februar 2018, Zivilgericht act. 11/2). Aufgrund einer ab dem 27. Juni 2017 bestehenden Arbeitsunfähigkeit erhielt sie zumindest ab Mai 2018 nur noch ein Krankentaggeld von monatlich CHF 3'780.– (Zivilgericht act. Eingabe Hauptverhandlung). Beim Kostenentscheid wurde auf dieses Einkommen abgestellt, weshalb der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt wurde. Es ist somit auch zur Berechnung der Parteientschädigung auf dieses Einkommen abzustellen. Daraus ergibt sich zunächst eine gerundete Parteientschädigung von CHF 3'800.–, von welcher in Anwendung von § 12 Abs. 1 HO rund ein Drittel abzuziehen ist. Dies ergibt eine gerundete Parteientschädigung von CHF 2'500.–.

4.3 Gemäss § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) richtet sich das Honorar von Offizialvertretungen in Zivilsachen nach der Honorarordnung, wobei es bei hohem Streitwert bis auf die Hälfte des Gebührenansatzes gekürzt werden kann. Angesichts der ermittelten Parteientschädigung von CHF 2'500.– rechtfertigt es sich nicht, zwischen der Parteientschädigung und den Honoraren für unentgeltliche Prozessführung zu unterscheiden. Damit sind die dem Vertreter und der Vertreterin der Parteien zu leistenden Honorare auf je CHF 2'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen.

4.4 Der Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung der aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vom Staat getragenen Prozesskosten verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 19. November 2018 (F.2018.3) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.–. Diese gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand, [...], ein Honorar von CHF 2'500.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 192.50 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 192.50 zu bezahlen. Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin, [...], ein Honorar von CHF 2'500.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 192.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO durch den Berufungskläger bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Vorsorgestiftung W.____ (Dispositiv)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Ariane Zemp

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.