Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2021.47

ENTSCHEID

vom 10. November 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Arbeitnehmer

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Arbeitgeberin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. März 2021

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

A____ (Arbeitnehmer, Berufungskläger) stand seit 1997 in einem Arbeitsverhältnis zur B____ (Arbeitgeberin, Berufungsbeklagte) bzw. zu ihren Rechtsvorgängerinnen. Am 18. Januar 2017 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2017. In der Folge machte der Arbeitnehmer Forderungen aus Missbräuchlichkeit der Kündigung und aus Sozialplan geltend. Nachdem das eingeleitete Schlichtungsverfahren mit der Ausstellung der Klagebewilligung geendet hatte, gelangte der Arbeitnehmer am 8. Februar 2018 ans Zivilgericht Basel-Stadt und verlangte die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Zahlung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 1) sowie aufgrund eines Sozialplans zur Zahlung einer Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 2), einer Ausbildungspauschale von CHF 8'000.– (Rechtsbegehren 3) sowie eines Coachingbeitrags von CHF 2'500.– (Rechtsbegehren 4). Mit Entscheid vom 10. März 2021 wies das Zivilgericht die Klage vollumfänglich ab.

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob der Arbeitnehmer am 5. Oktober 2021 beim Appellationsgericht Berufung. Damit beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Arbeitgeberin sei in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 der Klage zu verpflichten, ihm aufgrund der missbräuchlich erfolgten Kündigung eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von CHF 84'150.– zu bezahlen. Die Arbeitgeberin beantragte mit Berufungsantwort vom 12. November 2021 die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Hierauf replizierte der Arbeitnehmer mit fakultativer Stellungnahme vom 14. Dezember 2021, auf welche die Arbeitgeberin ihrerseits mit fakultativer Stellungnahme vom 21. Januar 2022 duplizierte. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1. Eintreten

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [SR 272, ZPO]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist dem Arbeitnehmer am 6. September 2021 zugestellt worden. Die Berufung vom 5. Oktober 2021 ist somit innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen erhoben worden (Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist mit den nachstehend erwähnten Einschränkungen (vgl. unten E. 1.2) einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts über die Klage entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Die Arbeitgeberin macht geltend, dass die Berufung nicht den Begründungsanforderungen gemäss Art. 311 ZPO entspreche. Der Arbeitnehmer lege nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletze oder den Sachverhalt unrichtig feststelle. Infolgedessen sei auf die Berufung nicht einzutreten (Berufungsantwort, Rz 15 und 20).

Aus der gesetzlichen Pflicht, die Berufung zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), fliesst die Pflicht des Berufungsklägers darzutun, auf welchen Berufungsgrund (Art. 310 ZPO) er sich beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Der Berufungskläger hat somit zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid im angefochtenen Punkt unrichtig sein soll; es wird vorausgesetzt, dass er sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (vgl. etwa Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 311 N 6; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

Mit der Einlegung der Berufung setzt der Berufungskläger einen eigenständigen Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Er stellt die Behauptung auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung muss er begründen, indem er die Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher ein Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76).

Die Berufungsschrift vermag in gewissen Abschnitten tatsächlich den dargestellten Begründungsanforderungen nicht zu genügen. So stellt der Arbeitnehmer etwa in Ziff. III.2 bis III.4 («E-Mails im Einzelnen»; «Unglaubwürdige Aussagen von C____/Beilage der Beklagten»; «Entlassung des Klägers auf Drängen von C____») zu einem Grossteil bloss den Sachverhalt aus seiner eigenen Sicht dar, ohne auf den angefochtenen Entscheid einzugehen oder die Relevanz seiner Ausführungen für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit seiner Kündigung darzulegen. Insoweit ist auf die Ausführungen des anwaltlich vertretenen Arbeitnehmers nicht einzugehen, weil sie den Begründungsanforderungen nicht genügen. Soweit der Arbeitnehmer in Ziff. III.2 bis III.4 der Berufung ausnahmsweise auf den angefochtenen Entscheid eingeht oder die Relevanz seiner Ausführungen für den vorliegenden Entscheid aufzeigt, ist auf die wesentlichen Vorbringen hingegen einzugehen. Das Gleiche gilt, soweit der Arbeitnehmer an anderer Stelle der Berufung auf seine Ausführungen in Ziff. III.2 bis III.4 verweist. Auf die Berufung ist demnach auch unter dem Aspekt der genügenden Begründung einzutreten. Nur soweit die einzelnen Ausführungen nicht den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen, ist auf sie nicht einzugehen.

2. Zivilgerichtsentscheid

Mit seiner Klage hatte der Arbeitnehmer im Wesentlichen geltend gemacht, dass er durch die neue Stelle, die er ab 1. Januar 2017 hätte ausüben sollen, eine massive Rückstufung erlitten hätte. Diese Rückstufung hätte eigentlich mit einer Änderungskündigung erfolgen müssen. Indem die Arbeitgeberin dies unterlasse habe, habe sie ihn um Ansprüche aus dem Sozialplan geprellt und sei die Kündigung vom 18. Januar 2017 missbräuchlich erfolgt.

Zu den unter dem Titel «Ansprüche aus dem Sozialplan» geltend gemachten Forderungen (Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen, Ausbildungspauschale, Coachingbeitrag) verneinte das Zivilgericht direkte Ansprüche (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1). Ebenso verneinte es Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (E. 5.2).

Mit Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche aus missbräuchlicher Kündigung zitierte das Zivilgericht zunächst aus der Kündigungsbegründung der Arbeitgeberin vom 19. Januar 2017, wonach der Arbeitnehmer aufgrund seines Kommunikationsstils, insbesondere gegenüber den Herren D____ und C____, und seines Mangels an Respekt im Umgang mit seinen Vorgesetzten das Betriebsklima störe und das Vertrauen seiner Vorgesetzten und des Managements in eine erfolgreiche Zusammenarbeit zerstört habe. Da die Arbeitgeberin, so die weitere Wiedergabe der Kündigungsbegründung, keinerlei Hinweise auf eine zunehmende Akzeptanz oder Kooperationsbereitschaft habe entdecken können, hätte sie keine andere Möglichkeit als die Kündigung gesehen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.1). Sodann gab das Zivilgericht den internen E-Mail-Verkehr des Arbeitnehmers mit verschiedenen Personen seiner Arbeitgeberin in der Zeit vom 8. bis 12. Dezember 2016 betreffend Abwicklung des Projekts «E____» und die Teilnahme an einem internen Training sowie den E-Mail-Verkehr des Arbeitnehmers mit der HR-Verantwortlichen bei der Arbeitgeberin vom 10. Januar 2017 betreffend Terminabsprache für eine Besprechung in Sachen E-Mail-Verkehr Ende 2016 wieder (E. 6.2 f.) wie auch die wichtigsten Zeugenaussagen von Herrn C____, seinem Vorgesetzten (E. 6.4).

Aus den Sachverhaltsschilderungen der Parteien im Zusammenhang mit der E-Mail-Korrespondenz Ende 2016 schloss das Zivilgericht, dass es sich nicht um einen schwelenden Dauerkonflikt zwischen dem Arbeitnehmer und seinen Vorgesetzten gehandelt habe. Es sei vielmehr Ende des Jahres 2016 in Bezug auf das Projekt E____» und die neue Stelle/Funktion des Arbeitnehmers ab Januar zu einer angespannten Situation und zu Unstimmigkeiten gekommen. Die Probleme hätten sich Ende 2016/Anfang Januar 2017 manifestiert. Das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten im E-Mail-Verkehr von Dezember 2016 könne als ablehnend und unangebracht bezeichnet werden. Es gebe keine Hinweise darauf, dass bei der Arbeitgeberin in dieser Tonalität miteinander kommuniziert werde. Der Kommunikationsstil des Arbeitnehmers sei also unüblich gewesen. Was aber für die Arbeitgeberin anscheinend den Kündigungsentschluss hervorgerufen oder gefestigt habe, sei seine Reaktion auf die Terminanfrage der HR-Verantwortlichen für ein Gespräch am 10. Januar 2017 gewesen. In dieser Antwort zeige sich eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (E. 6.7). Gestützt hierauf kam das Zivilgericht zum Schluss, dass die Kündigung vom 17. (richtig wohl: 18.) Januar 2017 nicht missbräuchlich gewesen sei. Es sei vor allem der zeitliche Zusammenhang der Kündigung zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch, der darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgründe nicht vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue Funktion hätte einstellen und diese, wie von ihm nach einer ersten ablehnenden Reaktion zugesichert, mit Elan hätte ausfüllen sollen. Im Zusammenhang mit der angespannten Situation bezüglich E____ und der anstehenden Funktionsänderung könnte zwar diskutiert werden, ob das Verhalten bzw. der Kommunikationsstil des Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten im Zeitraum Ende 2016/Anfang 2017 einen Schweregrad erreicht hätten, der eine Kündigung verlangt habe. Diese Abwägung sei aber nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin anheimgestellt. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers zwingend zu einer Kündigung hätte führen müssen, sondern ob die Kündigung geradezu missbräuchlich sei. Von der Arbeitgeberin sei das Gespräch mit dem Arbeitnehmer gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017 nicht zustande gekommen sei, habe die Arbeitgeberin sich für eine Kündigung entschieden. Auch wenn andere Massnahmen hätten getroffen werden können als eine Kündigung, sei die Arbeitgeberin nicht dazu verpflichtet gewesen, solche zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation das Betriebsklima gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ gezeigt. Die Kündigung widerspreche deshalb nicht Treu und Glauben. Die Arbeitgeberin sei nicht zu einer Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers verpflichtet gewesen. Sie habe ihn nach der Reorganisation 2013 und auch nach der Reorganisation 2016 weiterbeschäftigt. Es bestünden also keinerlei Hinweise darauf, dass sie ihn per se habe «loswerden» wollen (E. 6.8).

3. Beschränkung des Streitgegenstands

Der Arbeitnehmer ficht den Entscheid des Zivilgerichts mit seiner Berufung nur insofern noch an, wie das Zivilgericht seine Klage auf Bezahlung von CHF 84'150.– aus missbräuchlich erfolgter Kündigung (Klagebegehren 1) abgewiesen hat (dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 6). Soweit das Zivilgericht seine Forderungen aus Sozialplan (Klagebegehren 2–4) abgewiesen hat (E. 5), verzichtet der Arbeitnehmer mit der Berufung explizit auf die betreffenden Rechtsbegehren (Berufung, Rz 7). Insoweit ist der angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwachsen und braucht nicht weiter geprüft zu werden.

4. Missbräuchlichkeit der Kündigung?

4.1

4.1.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Kündigungsfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 III 513 E. 2.3, 134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1). Es sind deshalb – neben den in Art. 336 OR aufgeführten – weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 132 III 115 E. 2.1; BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.1). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgezählten vergleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 und 131 III 535 E. 4.2; BGer 4A_126/2020 vom 30. Oktober 2020 E. 3).

Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2; BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.1).

4.1.2 Der Arbeitnehmer macht mit der Berufung geltend, dass die neuere Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit einer Kündigung, bei welcher der Arbeitgeber ein «falsches und verdecktes Spiel» treibe, auf das Erfordernis des krassen Widerspruchs gegen Treu und Glauben verzichteten. Er begründet dies in erster Linie mit dem Hinweis auf den Entscheid BGE 131 III 535 E. 4.2 (Berufung, Rz 135 ff.). Die fragliche Passage im angerufenen Entscheid lautet wie folgt:

«Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF 125 III 70 consid. 2b; ATF 118 II 157 consid. 4b/cc p 167).»

Entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers hat sich das Bundesgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung in diesem Punkt nicht von seiner früheren Rechtsprechung in BGE 125 III 70 E. 2b («Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht») abgekehrt. Abgesehen davon, dass der Begriff «de manière caractéristique» in der Praxis mit «krass» übersetzt ist (Pra 2006 Nr. 44), hat das Bundesgericht im späteren Entscheid BGE 132 III 115 unverändert ausgeführt: «Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Speil treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.» (BGE 132 III 115 E. 2.2). Das Erfordernis des krassen Widerspruchs ist auch in der Literatur nicht aufgegeben worden. Streiff/von Kaenel/Rudolph erwähnen es zwar nicht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 4 S. 997). In anderen, neueren Publikationen wird es aber weiterhin genannt (Hum-bert/Lerch, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 11.53; Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I, 7. Auflage, 2020, Art. 336 N 26). Es ergibt sich daraus, dass Art. 336 OR das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot konkretisiert (BGE 132 III 115 E. 2.1) und gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet (vgl. dazu Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 23). Im Übrigen hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall ohnehin kein falsches und verdecktes Spiel gespielt (hinten E. 4.5), weshalb der Arbeitnehmer auch aus dem Verzicht auf das Erfordernis des krassen Widerspruchs gegen Treu und Glauben nichts für sich ableiten könnte.

4.2 Das Zivilgericht vermochte in Berücksichtigung der ganzen Umstände rund um die Kündigung des Arbeitnehmers vom 18. Januar 2017 keine Missbräuchlichkeit der Kündigung zu erkennen. Zentraler Punkt seiner Beurteilung bildete das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten. Das Zivilgericht bezeichnete sein Auftreten als ablehnend und unangebracht. Es gebe keine Hinweise, dass bei der Arbeitgeberin in dieser Tonalität miteinander kommuniziert worden sei. Der Kommunikationsstil des Arbeitnehmers sei also unüblich gewesen. Konkret verwies das Zivilgericht hierbei auf die Anrede in einer E-Mail des Arbeitnehmers an Herrn D____ vom 9. Dezember 2016 («Hei, was soll das denn?»), seine Kommunikation gegenüber den Herren F____ und C____ im Zusammenhang mit einem internen Training sowie insbesondere seine Reaktion auf eine Terminanfrage von Frau G____, der HR-Verantwortlichen, für ein Gespräch am 10. Januar 2017. In dieser Antwort zeige sich eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers gegenüber einer konstruktiven Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7). Es sei vor allem der zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 17. (richtig wohl: 18.) Januar 2017 zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch, der darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgründe nicht vorgeschoben gewesen seien. Der Arbeitnehmer habe gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue Funktion hätte einstellen und diese wie früher zugesichert mit Elan hätte ausfüllen sollen (E. 6.8).

4.3

4.3.1 Der Arbeitnehmer wendet gegen die Erwägungen des Zivilgerichts zunächst ein, dass die Vorinstanz beim Vorwurf, dass sein Kommunikationsstil unüblich gewesen sei, die Gesamtumstände ignoriert habe. Zwar erwähne sie, dass der Vorgesetzte – gemeint ist hier C____ – das gleiche Wort – gemeint ist die Anrede «Hei, was soll das denn?» – benutzt hätte, führe aber dann aus, der Arbeitnehmer hätte es an Herrn D____, ein Mitglied der globalen Geschäftsführung, gerichtet. Das sei falsch. Denn D____ sei vor dem Jahreswechsel, also zum Zeitpunkt der fraglichen E-Mail, noch nicht globaler Leiter des Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] gewesen, auch nicht nach dem Jahreswechsel 2017. Er sei in der Abteilung Global Innovation lediglich für Europa, Mittlerer Osten, Afrika und Indien sowie Nord- und Südamerika zuständig gewesen. Wenn es um den Rang von D____ gehe, habe die Vorinstanz den Sachverhalt nachweislich falsch festgestellt. D____ sei vor allem aber auch nach dem Jahreswechsel 2016/17 nicht sein Vorgesetzter gewesen. Er, der Arbeitnehmer, sei nie in dessen Reporting Line vorgekommen, im Gegenteil, er sei mit ihm «duzis» gewesen und sie hätten jahrelang dem gleichen Technology Director rapportiert. Warum es jedoch eine Rolle spiele, welchen Rang D____ überhaupt habe, entziehe sich seiner Logik. Warum in Ordnung sein solle, wenn der Vorgesetzte C____ mit seinem untergebenen, einem einfachen Mitarbeiter so rede, dafür nicht, wenn der Mitarbeiter sodann die vom Vorgesetzten gebrauchte Anrede benütze, jedoch nicht, sei nicht nachvollziehbar, schon gar nicht, wenn ignoriert werde, dass diese Anrede vom Vorgesetzten völlig grundlos erfolgt sei. Jeder Mitarbeiter habe das gleiche Mass an Respekt verdient, was die Vorinstanz jedoch nicht bedacht habe (Berufung, Rz 146–149).

Die Frage, ob D____ im Dezember 2016 globaler Leiter des Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] war oder nicht, ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ebenso unerheblich wie die Fragen, ob D____ im Dezember 2016 auf gleicher Stufe wie der Arbeitnehmer oder auf höherer Stufe stand und dem Arbeitnehmer vorgesetzt war oder nicht. Diese Fragen können daher offenbleiben. Unabhängig von der Beantwortung der vorstehenden Fragen und unabhängig davon, ob es sich um einen Dutzfreund des Arbeitnehmers handelte, war die Anrede bzw. Frage «Hei, was soll das denn?» in der E-Mail des Arbeitnehmers vom 9. Dezember 2016, 09:39 Uhr an D____ in ihrem scharfen Tonfall unangebracht. D____ hatte dem Arbeitnehmer vorgängig keinerlei Anlass zu dieser angreifenden Wortwahl geboten. D____ hatte diesen in seiner E-Mail vom 8. Dezember 2016, 15:30 Uhr darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeiten für die laufenden Projekte bis zum Jahreswechsel bestehen blieben (gegebenenfalls auch darüber hinaus), und ihn in aller Höflichkeit um weitere Unterstützung gebeten («May I ask you please to support here. If there any problem please let me know.»). Diese E-Mail stellte, wenn man den ins Recht gelegten E-Mail-Verlauf näher betrachtet (Berufungsbeilage 6; Klagebeilage 12), eine Reaktion dar auf die E-Mail des Arbeitnehmers an den Verantwortlichen der Gegenseite im E____-Projekt, wonach er nicht mehr sein Ansprechpartner in diesem Projekt sei (E-Mail an [...] vom 8. Dezember 2016, 15:01 Uhr). Zuvor hatte der direkte Vorgesetzte des Arbeitnehmers, C____, aber schon mit den Worten «Hei, was soll das denn? Dein Job hat sich nicht verändert Bitte zum Abschluss bringen.» in die Kommunikation eingegriffen (E-Mail C____ vom 8. Dezember 2016, 15:01 Uhr). Es mag zwar sein, dass der Arbeitnehmer ob dieser kurzangebundenen Intervention seines Vorgesetzten aus dem Spitalbett hinaus und auch ob der zugebenermassen flapsig-rauen Anrede verärgert war. Indessen wandte er sich erst am drauffolgenden Morgen mit seiner inkriminierten E-Mail an D____. Der Arbeitnehmer reagierte somit nicht aus einem verärgerten Moment heraus, sondern hatte genug Zeit, um seinen ersten Ärger verrauchen zu lassen und seine Worte gegenüber D____ mit Bedacht zu wählen, zumal dieser wie gesagt sich am Tag zuvor in aller Höflichkeit bei ihm gemeldet hatte. Die Intervention von C____ mag in ihrem harschen Tonfall zwar nicht den Werten wie gute Umgangsformen, Respekt und Rücksichtnahme gegenüber anderen entsprechen, wie die Arbeitgeberin sie in ihrer Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 als wichtig für ihre Betriebskultur erwähnt hat (Berufungsbeilage 9; Klagebeilage 11). Allerdings berechtigte der Tonfall in der E-Mail seines Vorgesetzten, auch wenn er barsch war, den Arbeitnehmer in keiner Weise dazu, in seiner Rückmeldung an D____ den gleichen Ton anzuschlagen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Anrede in der E-Mail des Arbeitnehmers an D____ als unangebracht eingestuft und entsprechend bei der Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung zu Lasten des Arbeitnehmers mitberücksichtigt hat. Das Zivilgericht hat dem relevanten Kontext der E-Mails hinreichend Rechnung getragen. Insbesondere hat es berücksichtigt, dass die Anrede «Hei, was soll das denn?» vor der ersten beanstandeten E-Mail des Arbeitnehmers bereits von C____ in einer E-Mail an ihn verwendet worden war, und ist es nicht davon ausgegangen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers betreffend das Projekt E____ vorwerfbar gewesen sei (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.2, 6.4 und 6.7). Der Arbeitnehmer führt zwar aus, dass in der weitergeleiteten E-Mail-Nachricht von C____ mit der inkriminierten Anrede «Hei, was soll das denn?» die cc-Adressen in seiner früheren E-Mail-Nachricht absichtlich entfernt worden seien (Berufung, Rz 52 ff. und 120). Der Arbeitnehmer legt indessen nicht dar, dass er diese Vorbringen schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hätte. Mit der Arbeitgeberin (Berufungsantwort, Rz 37 und 39) ist daher davon auszugehen, dass es sich bei diesen Behauptungen um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven handelt. Abgesehen davon legt der Arbeitnehmer mit der Berufung auch nicht dar, inwiefern das Zivilgericht durch diese angebliche Manipulation in der Beurteilung des Mailverkehrs irregeführt worden wäre.

4.3.2 Der Arbeitnehmer beanstandet sodann, dass das Zivilgericht auch seine Kommunikation mit den Herren F____ und C____ im Zusammenhang mit einem auf den 12. bzw.13. Dezember 2016 angesetzten Training in seine Beurteilung einbezogen hat (vgl. Berufung, Rz 150 f.). Zudem bemängelt er, dass das Zivilgericht den Kontext seiner E-Mail an Herrn C____ nicht erwähnt habe (Berufung, Rz 116). Diese Rügen sind unbegründet. Die Wortwahl der Kommunikation des Arbeitnehmers gegenüber F____ ist zwar nicht zu beanstanden. Inhaltlich ist aber sowohl die Kommunikation gegenüber F____ als auch diejenige gegenüber C____ im Zusammenhang mit dem Training zu bemängeln. Bei den im angefochtenen Entscheid zitierten E-Mails des Arbeitnehmers an C____ vom 12. Dezember 2016 im Zusammenhang mit dem Training hat sich der Arbeitnehmer zusätzlich auch in der Wortwahl vergriffen.

Ausgangspunkt des inkriminierten Geschehens bildete eine elektronische Rückfrage von F____ vom 7. Dezember 2016, 11:09 Uhr, an den Arbeitnehmer, ob er sich bereits für das erwähnte Training angemeldet habe und für welchen Tag (dazu und zum folgenden Mailwechsel Klageantwortbeilage 26). Der Arbeitnehmer antwortete ihm zwei Tage später, am 9. Dezember 2016, 11:23 Uhr, dass er sich nicht erinnern könne, eingeladen worden zu sein. Er sei komplett ausgebucht mit verschiedenen – zum Teil namentlich genannten – Projekten und könne nicht teilnehmen ([«I am fully booked with (…) and cannot join, sorry.»). F____ entschuldigte sich daraufhin beim Arbeitnehmer, dass die Einladung wohl untergegangen sei, und appellierte angesichts der Bedeutung dieses Trainings eindringlich an seine Flexibilität, wenn immer möglich – nach Abstimmung mit C____, der aktuell immer noch sein direkter Vorgesetzter sei – an dieser Schulung teilzunehmen (E-Mail vom 9. Dezember 2016, 14:46 Uhr). C____ schaltete sich hierauf am 10. Dezember 2016, 13:14 Uhr in diesen Mailwechsel ein: Das Training dauere ja nur einen Tag, was sicher machbar sei. Am Montag würde es indessen nicht passen. F____ bestätigte in seiner Antwort an C____, dass die Schulung für Montag oder Dienstag vorgesehen sei. Wenn er, der Arbeitnehmer, am Dienstag dabei sein könne, wäre dies gut (E-Mail vom 10. Dezember 2016, 13:50 Uhr). Diesen Mailwechsel leitete C____ am 11. Dezember 2016 um 09:26 Uhr kommentarlos an den Arbeitnehmer weiter. Hierauf reagierte dieser am 12. Dezember 2016, 08:28 Uhr wie folgt:

«Was fällt Dir ein über meinen Kopf hinweg Deinen Senf dazuzugeben?

Ich kann am Dienstag nicht teilnehmen und ich werde auch meine Termine nicht verschieben.»

C____ reagierte mit E-Mail vom 12. Dezember 2016, 09:39 Uhr seinerseits wie folgt darauf:

«Welche Termine bitte?

Ich verbitte mir diesen Ton»

Der Arbeitnehmer wandte sich daraufhin erneut an C____ (E-Mail vom 12. Dezember 2016, 10:01 Uhr):

«Hallo C____

Konzentriere Dich bitte auf Deine Genesung.

(…)

Ich setze mich morgen in das sicher grossartige Training, um 14:30-15:00 bin ich dann weg.

Und wenn Du dann hoffentlich bald wieder fit bist, werde ich Dir erklären, was ich mir alles hätte verbitten lassen sollen.

(…)»

Auch wenn sich C____ im fraglichen Zeitpunkt im Spital befand und der Arbeitnehmer verärgert gewesen sein mochte, dass sein Vorgesetzter sich aus der Ferne in die Kommunikation betreffend das Training eingeschaltet hatte, berechtigte ihn dies nicht, dessen Intervention unflätig als «Senf» «über seinen Kopf hinweg» zu bezeichnen. Der Arbeitnehmer, welcher nach seinen Angaben einen österreichischen Dialekt sprechen will, kann dies auch nicht mit «wienerischem Schmäh» rechtfertigen, den die Vorinstanz in einer Gesamtwürdigung der Umstände nicht beachtet habe (Berufungsreplik, Rz 8). Denn er konnte nicht erwarten, dass der Adressat seine Äusserung in «wienerischem Schmäh» als humorvoll auffassen würde. Mit der ganzen E-Mail vom 12. Dezember 2016, 08:28 Uhr brachte der Arbeitnehmer unmissverständlich seinen unverhohlenen Unwillen zum Ausdruck, an der Schulung von tags darauf teilzunehmen, keine Spur von (feinsinnigem) Humor oder Ironie. Auch wenn er sich in der Folge eines Besseren besann und mit der E-Mail vom 12. Dezember 2016, 10:01 Uhr sich zur Teilnahme bereit erklärte, brachte er mit der Formulierung «Ich setze mich morgen in das sicher grossartige Training» (Hervorhebung hier) unverblümt zum Ausdruck, wie wenig er von dieser Schulung hielt.

Die Arbeitgeberin machte vor Zivilgericht geltend, mit seiner E-Mail vom 12. Dezember 2016, 10:01 Uhr habe der Arbeitnehmer zugestanden, dass er entgegen seiner Angaben gegenüber F____ nicht verhindert gewesen sei und am Training habe teilnehmen können (Klageantwort, Rz 22). Der Arbeitnehmer bestritt dies und machte geltend, er habe am späten Nachmittag des 13. Dezember 2016 einen seit langem geplanten wichtigen privaten Termin gehabt. Er habe sich beim Sprecher erkundigt, ob man frühzeitig gehen könne. Der Sprecher habe dies bestätigt. Damit sei es ihm möglich gewesen, das Training zu besuchen und seinen familiären Verpflichtungen nachzukommen. Zum Beweis beantragte er bloss eine Parteibefragung und eine Einvernahme des Sprechers als Zeuge (vgl. Replik, Rz 57 und 64). Der Sprecher könnte den vom Arbeitnehmer behaupteten Termin von vornherein nicht bestätigen. Der diesbezügliche Beweisantrag wurde daher vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen. In der Parteibefragung anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts sagte der Arbeitnehmer aus, er hätte am Dienstag um 14:30 Uhr einen Termin mit seiner Tochter gehabt. Diesen habe er in Absprache mit dem Kursleiter auf 16:00 Uhr verschoben (Verhandlungsprotokoll vom 10. März 2021, S. 5). Diese unsubstanziierte Aussage genügt nicht zum Beweis des behaupteten Termins. Verspätet und daher unbeachtlich ist die Behauptung, der Arbeitnehmer habe den Termin verschoben. Diese Behauptung ist zudem unglaubhaft, weil der Arbeitnehmer in seinen Rechtsschriften nichts von einer Verschiebung erwähnte, sondern bloss behauptete, wegen des privaten Termins sei er nach Rücksprache mit dem Sprecher frühzeitig gegangen. Damit ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer F____ wahrheitswidrig erklärt hat, er könne am Training nicht teilnehmen. Selbst bei Wahrunterstellung der Behauptungen des Arbeitnehmers und Berücksichtigung der Behauptung betreffend die Verschiebung war ihm eine Teilnahme am Training aber gemäss eigenen Angaben ohne Vernachlässigung seiner familiären Verpflichtungen möglich, wenn er frühzeitig gehen konnte. Unter diesen Umständen durfte die Arbeitgeberin von ihm bei Wahrunterstellung seiner Behauptungen erwarten, dass er seinen privaten Termin nötigenfalls verschiebt und F____ mitteilt, er nehme am 13. Dezember 2016 am Training teil, falls es frühzeitig gehen könne. Indem er F____ stattdessen entgegen der Darstellung in der Replik (Rz 56) vorbehaltlos mitteilte, dass er am Training nicht teilnehmen könne (vgl. Klageantwort, Rz 22; Klageantwortbeilage 26; Berufung, Rz 150), zeigte er eine ablehnende und unkooperative Haltung und machte er selbst bei Wahrunterstellung seiner Behauptungen eine teilweise unrichtige Angabe.

4.3.3 Als Ausdruck des ablehnenden und unangebrachten Auftretens des Arbeitnehmers hat das Zivilgericht auch seine Reaktion auf die Terminanfrage von Frau G____ (HR Manager) für ein Gespräch am 10. Januar 2017 gewertet. Im Begleittext hatte die Personalverantwortliche mit Blick auf den zurückliegenden Mailwechsel zu einer Besprechung am gleichen Tag in ihrem Büro geladen («In regard of some email exchanges end of the year 2016, we would like to meet you on Tuesday, 10th January in my office.» [Klageantwortbeilage 27]). Darauf antwortete der Arbeitnehmer postwendend wie folgt (E-Mail vom 10. Januar 2017, 09:14 Uhr [Klageantwortbeilage 28]):

«Liebe G____

Diesen Stil lasse ich mir als langjähriger Mitarbeiter keine Sekunde mehr länger gefallen. Mich wird daher ab sofort ein Anwalt vertreten.
(…)
Jegliche weiter Besprechung ohne Anwalt lehne ich ab.
With kind regards
A____»

Für das Zivilgericht zeigte sich in dieser Antwort eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7 am Ende). Ergänzend hat das Zivilgericht dazu ausgeführt, dass es vor allem der zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 18. Januar 2017 zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch sei, der darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgründe nicht vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und unkooperativ geäussert (E. 6.8).

Der Arbeitnehmer beanstandet, dass nicht nachvollziehbar sei, warum das Zivilgericht diese E-Mail an Frau G____ überhaupt aufliste. In der Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 sei ihm nur der geringschätzende Kommunikationsstil an die Herren D____ und C____ genannt worden, nicht aber der Mailverkehr mit Frau G____. Das Nachschieben von Kündigungsgründen sei indessen nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Ausführungen zu dieser E-Mail als Kündigungsgrund seien erst später vorgebracht worden, weshalb sie als verspätet zu gelten hätten. Die E-Mail vom 10. Januar 2017 an G____ habe somit als Kündigungsgrund keine Rolle gespielt (Berufung, Rz 122 ff. und 152).

Das Zivilgericht stellte fest, der Kündigungsentschluss der Arbeitgeberin sei anscheinend durch die Reaktion des Klägers auf die Terminanfrage von G____ für ein Gespräch am 10. Januar 2017 hervorgerufen oder gefestigt worden (E. 6.7), und die Arbeitgeberin habe sich für eine Kündigung entschieden, nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017 nicht zustande gekommen ist (E. 6.8). Ob die Reaktion auf die Terminanfrage den Kündigungsentschluss hervorgerufen oder bloss gefestigt hat, ist für die Beantwortung der Frage, ob die Kündigung missbräuchlich ist oder nicht, nicht entscheidend. Falls der Kündigungsentschluss erst durch die Reaktion auf die Terminanfrage hervorgerufen worden sein sollte, hat diese allerdings bloss den letzten Tropfen dargestellt, der das Fass zum Überlaufen gebracht hat. Damit wurde der Kündigungsentschluss in diesem Fall durch die Reaktion auf die Terminanfrage zusammen mit den E-Mails des Arbeitnehmers vom 8., 9. und 12. Dezember 2016 und jedenfalls nicht durch die Reaktion auf die Terminanfrage allein hervorgerufen (vgl. dazu Klageantwort, Rz 23 und 25; Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 [Klagebeilage 11]). Dass die Reaktion des Arbeitnehmers auf die Terminanfrage von G____ den Kündigungsentschluss der Arbeitgeberin zumindest gefestigt hat, hat diese im erstinstanzlichen Verfahren klar zum Ausdruck gebracht (vgl. Klageantwort, Rz 39 und 51; Duplik, Rz 14, 82, 117 und 132). Die Reaktion des Arbeitnehmers auf die Terminanfrage fand auch in der Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 Erwähnung («Diese Einladung haben Sie abgelehnt. Eine Besprechung mit Ihrem Vorgesetzten und der Personalabteilung haben Sie von der Teilnahme Ihres Rechtsvertreters abhängig gemacht.»). Bei der Reaktion auf die Terminanfrage handelt es sich um die vorstehend wiedergegebene E-Mail des Arbeitnehmers an G____ vom 10. Januar 2017, 09:14 Uhr. Die Behauptung des Arbeitnehmers, die fragliche E-Mail sei nicht als Kündigungsgrund genannt worden, ist damit aktenwidrig.

Die Terminanfrage von G____ vom 10. Januar 2017 (Klageantwortbeilage 27) ist weder bezüglich Inhalt noch Formulierung in irgendeiner Weise zu beanstanden. Unter diesen Umständen war zumindest der Ton der in der Antwort des Arbeitnehmers enthaltenen Bemerkung, «[d]iesen Stil lasse [er sich] als langjähriger Mitarbeiter keine Sekunde mehr länger gefallen», eindeutig unangebracht. Das Zivilgericht hat aufgrund dieser Bemerkung entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers deshalb zu Recht festgestellt, dass sich in der Antwort eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 zeigt.

4.3.4 Der Arbeitnehmer beanstandet, dass das Zivilgericht H____ und I____, zwei Mitglieder des höheren Managements, nicht als Zeugen zu seiner Arbeit, seinem Verhalten und seiner Kommunikation einvernommen habe. Er beantragt die Abnahme dieser Beweismittel im Berufungsverfahren zur sinngemässen Behauptung, H____ und I____ seien mit seiner Arbeit und seinem Verhalten, insbesondere seiner Kommunikation, zufrieden gewesen oder hätten diese gelobt (Berufung, Rz 82, 230 und 232, ferner Rz 44 und 112). Der Beweisantrag auf Einvernahme von H____ an der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 154 in Berufung, Rz 44) kann sich nur auf die implizite Behauptung beziehen, H____ habe ihn wegen seiner guten Kommunikation und seiner Zusammenarbeit gelobt. Dabei ist aufgrund der vom Arbeitnehmer eingereichten E-Mail von H____ vom 5. August 2015 (Replikbeilage 29) davon auszugehen, dass das Lob im Jahr 2015 erfolgt ist. Aus der Behauptung, H____ habe den Arbeitnehmer wegen seiner guten Kommunikation und seiner Zusammenarbeit gelobt, kann selbst bei Wahrunterstellung nicht abgeleitet werden, die mit dem Verhalten, insbesondere der Kommunikation, des Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich. Insbesondere spricht das behauptete Lob nicht gegen den Umstand, dass der Arbeitnehmer bei anderen, späteren Gelegenheiten gegenüber anderen Personen einen inakzeptablen Kommunikationsstil gezeigt hat. Der Beweisantrag auf Einvernahme von I____ an der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 69 in Berufung, Rz 230) bezieht sich nur auf die Behauptung, I____ habe dem Arbeitnehmer am 12. und 13. Januar 2017 gute Arbeit bestätigt. Aus dieser Behauptung kann auch bei Wahrunterstellung nicht abgeleitet werden, die mit dem Verhalten, insbesondere der Kommunikation des Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich. Soweit der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer die Zeugen in der Berufung für weitergehende Behauptungen anruft, ist auf seine Rüge und seine Beweisanträge nicht einzutreten, weil er in Verletzung seiner Begründungspflicht in der Berufung nicht aufzeigt, an welcher Stelle welcher erstinstanzlichen Rechtsschrift er die Beweisanträge für die betreffenden Behauptungen gestellt haben will.

4.3.5 Als Fazit kann festgehalten werden, dass das Zivilgericht zu Recht eine unangebrachte Kommunikation sowie ein ablehnendes und unkooperatives Verhalten des Arbeitnehmers im Dezember 2016 und zu Beginn des Jahres 2017 festgestellt hat. Das Zivilgericht hat sich im Anschluss an diese Beurteilung mit der Frage befasst, ob der beanstandete Kommunikationsstil bzw. das beanstandete Verhalten einen Schweregrad erreicht habe, der eine Kündigung verlangt habe. Es ist indessen zum Schluss gekommen, dass diese Abwägung nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin anheimgestellt gewesen sei. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers zwingend zu einer Kündigung habe führen müssen, sondern ob die Kündigung geradezu missbräuchlich gewesen sei. Von der Arbeitgeberin sei mit dem Arbeitnehmer das Gespräch gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017 nicht zustande gekommen sei, habe sich die Arbeitgeberin für eine Kündigung entschieden. Auch wenn andere Massnahmen hätten getroffen werden können als eine Kündigung, sei sie nicht verpflichtet gewesen, solche zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation das Betriebsklima gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ gezeigt. Die Kündigung widerspreche in dieser Beziehung deshalb nicht Treu und Glauben (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8). Diese Ausführungen sind in keiner Weise zu beanstanden.

4.4

4.4.1 Das Zivilgericht prüfte die Missbräuchlichkeit der Kündigung abschliessend noch unter dem Aspekt eines Missverhältnisses der gegenüberstehenden Interessen und verneinte ein solches. Der Arbeitnehmer weise zwar eine lange Betriebszugehörigkeit vor. Seine Situation sei allerdings nicht mit dem vom Bundesgericht behandelten Fall von BGE 132 III 115 gleichzusetzen, wo einem Arbeitnehmer nach 44 Dienstjahren kurz vor seiner Pensionierung gekündigt worden sei. Die Arbeitgeberin sei deshalb auch nicht zu einer Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers verpflichtet gewesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

4.4.2 Der Arbeitnehmer rügt in diesem Zusammenhang, dass das Zivilgericht seine Interessensabwägung nicht begründe (Berufung, Rz 168). Er macht geltend, dass das angeblich gestörte Betriebsklima zwischen ihm und C____ im Zeitpunkt der Kündigung längst gelöst gewesen sei. Ab Januar 2017 sei er nicht mehr in der Reporting Line von C____ gewesen. Auch mit D____ habe er ab Januar 2017 keinen Kontakt mehr gehabt. Auf der anderen Seite sei er ein Familienvater, der auf ein Einkommen angewiesen gewesen sei. Aufgrund dessen habe er über die Jahre hinweg auch eine ständige Degradierung in Kauf genommen. Die Stellensuche würde sich, wie sich auch gezeigt habe, als sehr schwierig erweisen. Er habe denn auch nur eine Stelle mit einer grossen Lohneinbusse gefunden. Seine Interessen wögen umso höher, als er eine lange Betriebszugehörigkeit aufweise (Berufung, Rz 165 ff., ferner Rz 232 ff.).

Wie die Arbeitgeberin zu Recht einwendet (Berufungsantwort, Rz 92), verkennt der Arbeitnehmer mit diesen Vorbringen den Unterschied zwischen entgegengesetzten Interessen, wie sie jeder Kündigung zugrundeliegen, und dem Missverhältnis zwischen den Interessen als von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkanntem missbräuchlichen Kündigungsgrund. Im Arbeitsrecht gibt es keine generelle Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinn zu unterziehen, dass vor einer Kündigung immer zuerst mildere Massnahmen zu ergreifen wären (BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Anders zu entscheiden, hiesse, dass die Arbeitgeberin ihr Recht zu kündigen (Kündigungsfreiheit) allenfalls gar nicht mehr ausüben dürfte (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 25).

Im Übrigen war das Problem der beeinträchtigten Zusammenarbeit und des gestörten Arbeitsklimas entgegen der Behauptung des Arbeitnehmers (Berufung, Rz 240) mit dem internen Stellenwechsel per 1. Januar 2017 keineswegs gelöst. Die Arbeitgeberin weist zunächst zu Recht darauf hin (vgl. Berufungsantwort, Rz 118), dass es sich beim Stellenwechsel entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers (vgl. Berufung, Rz 165 und 204) nicht um eine andere Massnahme gehandelt hat, welche die Arbeitgeberin wegen der Kündigungsgründe getroffen hat. Über den internen Stellenwechsel hatten sich die Parteien vielmehr bereits vor den Vorfällen geeinigt, mit denen die Arbeitgeberin die Kündigung später begründet hat (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 am Ende). Weiter wendet die Arbeitgeberin ein, sie habe bereits aufgrund des Verhaltens, das der Arbeitnehmer bis und mit dem 12. Dezember 2016 gegenüber seinen gegenwärtigen und künftigen Vorgesetzten gezeigt hatte, davon ausgehen müssen, dass die Respektlosigkeit und die negative Einstellung des Arbeitnehmers das gut funktionierende und motivierte Team in der Abteilung Technical Support, in der sich die neue Stelle des Arbeitnehmers befand, nachhaltig stören würde (Berufungsantwort, Rz 58 unter Hinweis auf Klageantwort, Rz 23). Diese Befürchtung war begründet. Insbesondere weil der Arbeitnehmer sich auch gegenüber D____, der ihm dazu überhaupt keinen Anlass geboten hatte, im Ton vergriffen, und auch gegenüber F____, seinem übernächsten Vorgesetzten (vgl. Berufung, Rz 110), eine ablehnende und unkooperative Haltung gezeigt und eine unrichtige Angabe gemacht hatte, war zu befürchten, dass der Arbeitnehmer ein entsprechendes Verhalten und eine entsprechende Haltung auch unter seinen neuen Vorgesetzten zeigen würde. Dass die Befürchtung der Arbeitgeberin begründet war, wird dadurch bestätigt, dass sich der Arbeitnehmer am 10. Januar 2017 auch gegenüber G____ im Ton vergriff, obwohl auch sie ihm dazu überhaupt keinen Anlass geboten hatte (oben E 4.3.3). Der mit dem internen Stellenwechsel verbundene Wechsel der Vorgesetzten war auch nicht geeignet, das gemäss der Arbeitgeberin durch sein bisheriges Verhalten zerstörte Vertrauen in den Arbeitnehmer (vgl. dazu insbesondere Klageantwort, Rz 39) wiederherzustellen. Im Übrigen stellte das bisherige Fehlverhalten des Arbeitnehmers auch dann einen hinreichenden und jedenfalls keinen missbräuchlichen Kündigungsgrund dar, wenn nach seinem Stellenwechsel keine weiteren Auswirkungen mehr zu befürchten gewesen wären.

4.4.3 Mit Bezug auf den auf vom Zivilgericht zitierten Entscheid BGE 132 III 115 führt der Arbeitnehmer aus, dass er gleich wie der Arbeitnehmer in jenem Entscheid sein ganzes bisheriges Berufsleben für die gleiche Arbeitgeberin tätig gewesen sei. Das Bundesgericht habe im genannten Entscheid festgehalten, dass gegenüber Arbeitnehmern, die ihr gesamtes Arbeitsleben im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig gewesen seien, eine erhöhte Fürsorgepflicht gelte. Diese erhöhte Fürsorgepflicht gelte auch für ihn. Nach Angaben der Arbeitgeberin sei er für die neue Stelle sehr wichtig gewesen. Bei den Reorganisationen 2013 und 2015 sei er weiterbeschäftigt und nicht unter einem Sozialplan entlassen worden. Durch die Weiterbeschäftigung habe die Arbeitgeberin manifestiert, dass sie ihm gegenüber eine erhöhte Fürsorgepflicht gehabt habe, auch wenn er anstatt 44 Dienstjahre nur 20 Dienstjahre aufgewiesen habe (Berufung, Rz 170 ff.).

In BGE 132 II 115 findet sich die folgende Formulierung: «Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben (vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt» (BGE 132 III 115 E. 5.3). Da die vom Bundesgericht beurteilte Kündigung 14 Monate vor der ordentlichen Pensionierung des Arbeitnehmers erfolgt war (BGE 132 III 115 E. 4.2), ist davon auszugehen, dass sich die Erwägung des Bundesgerichts auf Arbeitnehmer bezog, die fast ihr gesamtes Arbeitsleben insgesamt und nicht bloss ihr gesamtes bisheriges Berufsleben für dieselbe Arbeitgeberin tätig gewesen sind. In diesem Sinn ist der am [...] 1966 geborene Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der Kündigung vom 18. Januar 2017 erst 50 Jahre alt geworden war, bei weitem nicht sein gesamtes Arbeitsleben für die Arbeitgeberin tätig gewesen. Selbst wenn sich die allgemeine Erwägung des Bundesgerichts auch auf Arbeitnehmer bezöge, die bloss ihr gesamtes bisheriges Arbeitsleben für eine Arbeitgeberin tätig gewesen sind, könnten die konkreten Schlüsse, die das Bundesgericht aus der erhöhten Fürsorgepflicht gezogen hat, für den Arbeitnehmer keine Geltung beanspruchen, weil sie eindeutig einen Arbeitnehmer betrafen, der wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stand (BGE 132 III 115 E. 5.3 f.). Im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung noch (knapp) 15 Jahre von der ordentlichen Pensionierung entfernt. Damit hat das Zivilgericht zu Recht erwogen, dass aus BGE 132 III 115 im vorliegenden Fall keine Pflicht der Arbeitgeberin zur Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers abgeleitet werden könne (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

4.4.4 Entgegen der irreführenden Darstellung des Arbeitnehmers (Berufung, Rz 195) zitierte das Zivilgericht in E. 6.6 den Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 korrekt. In diesem Urteil hat das Bundesgericht klargestellt, dass auch bei älteren Arbeitnehmern und mit langer Dienstzeit (37 Jahre) keine generelle Pflicht zur vorgängigen Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen besteht, sondern sich der Umfang der Fürsorgepflicht auch bei dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände bestimmt (BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Im Übrigen kann ein Arbeitnehmer wie vorliegend mit rund 50 Jahren noch nicht als älter qualifiziert werden. Beispielsweise betrug das Alter der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung in BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 60 Jahre und in BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 58 Jahre. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, Arbeitnehmer seien ab dem 55. Altersjahr als älter zu qualifizieren (Humbert, Die Alterskündigung, in: AJP 2015 S. 868 ff., 883). Unabhängig davon, wo die Grenze genau gezogen wird, war der Arbeitnehmer mit 50 Jahren im Zeitpunkt der Kündigung noch kein älterer Arbeitnehmer und kann er sich daher ohnehin nicht auf die Rechtsprechung betreffend diese Arbeitnehmerkategorie berufen (für eine Rechtsprechungsübersicht etwa auch Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 24). Er kann sich somit auch nicht auf eine erhöhte Fürsorgepflicht berufen, die die Arbeitgeberin mit ihrer Kündigung vom 18. Januar 2017 verletzt hätte.

4.5

4.5.1 Unter den Titeln «Doppelspiel» und «Problem Lohngefüge» behauptet der Arbeitnehmer in der Berufung, er habe für die ihm angebotene Stelle (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 letzter Absatz) ein zu hohes Salär und eine zu hohe Funktionsstufe gehabt. Daher habe er nicht mehr ins Lohngefüge gepasst und sei die Lohngleichheit der Mitarbeitenden auf der gleichen Stufe nicht mehr gewahrt gewesen. Dies habe ein Motiv für seine Entlassung dargestellt (vgl. Berufung, Rz 221 und 236 f.). Der Arbeitnehmer legt mit seiner Berufung nicht ansatzweise dar, an welcher Stelle er diese Behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellt hat. Es ist infolgedessen davon auszugehen, dass er sie in der Berufung erstmals vorbringt. Daher handelt es sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven, wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufungsantwort, Rz 110 und 116). In seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 (Rz 21 f.) macht der Arbeitnehmer sinngemäss geltend, seine Vorbringen seien nicht verspätet, weil sie auch im Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis hätten erfolgen können, wenn das Zivilgericht die von ihm beantragte Edition des Stellenbeschriebs und der Einreihung der ihm angebotenen Stelle sowie der Stufe und des Salärs der jetzigen Inhaber dieser Stelle angeordnet hätte. Das ist unzutreffend. Die Tatsache, dass die vom Arbeitnehmer verlangten Urkunden oder Angaben bis jetzt nicht ediert worden sind, hat ihn nicht daran gehindert, in der Berufung die erwähnten Behauptungen aufzustellen. Folglich hätte der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer diese Behauptungen unabhängig von den beantragten Editionen spätestens mit der Replik im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen können und müssen. In der Stellungnahme zum Beweisergebnis wären die betreffenden Behauptungen daher verspätet gewesen (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Da es sich bei den erwähnten Behauptungen um unzulässige Noven handelt, sind dafür auch keine Beweise abzunehmen. Die diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen, Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs der jetzigen Inhaber der angebotenen Stelle (Berufung, Rz 221) sind daher abzuweisen.

An den in der Berufung angegebenen Stellen der Replik im erstinstanzlichen Verfahren beantragte der Arbeitnehmer die Edition von Organigrammen, Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs der jetzigen Inhaber der ihm angebotenen Stelle zum Beweis der behaupteten Degradierung oder Rückstufung (vgl. Replik, Rz 20, 38 f. und 177; Berufung, Rz 26 f., 31 und 69). Ob der Arbeitnehmer im Rahmen der Reorganisation Ende 2016 insoweit degradiert oder zurückgestuft worden ist, als er eine Führungsfunktion und Budgetverantwortung verloren hat (vgl. dazu Berufung, Rz 26; Berufungsantwort, Rz 24), ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung unerheblich. Mangels Rechtserheblichkeit der Frage, ob die neue Stelle mit einer Degradierung oder Rückstufung verbunden gewesen ist, sind die diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen, von Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs des jetzigen Stelleninhabers vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen worden (vgl. Zivilgerichtsentscheid, Tatsachen Ziff. VIII) und auch im Berufungsverfahren abzuweisen.

4.5.2 Unter dem Titel «Doppelspiel» wirft der Arbeitnehmer zudem die Frage auf, warum man ihn «degradiert» und «restrukturiert» habe, wenn seine Stelle immer noch vorhanden sei (Berufung, Rz 224). Diesbezüglich behauptet er in der Berufung, im Rahmen der Vorbereitung der Beschwerde (gemeint ist wohl die Berufung) habe er am 3. Oktober 2021 von einem Kollegen, der noch bei der Arbeitgeberin arbeite, das aktuelle Organigramm seiner ehemaligen Abteilung erhalten. Gestützt darauf habe er festgestellt, dass seine angeblich «wegrationalisierte» Abteilung noch immer existiere und nun von einem Arbeitnehmer geführt werde, der früher ihm unterstellt gewesen sei. Das von ihm als aktuelles Organigramm Sommer 2021 bezeichnete Organigramm reicht er als Berufungsbeilage 14 ein (Berufung, Rz 78–80). Der Arbeitnehmer substanziiert nicht, um welche Abteilung es sich gehandelt haben soll und wann die Restrukturierung erfolgt sein soll. Da er sich auf einen Vergleich zwischen dem angeblichen aktuellen Organigramm Sommer 2021 und einem Organigramm aus dem Jahr 2012 beruft (Berufung, Rz 80), kann er aber nur die Abteilung meinen, die er vor seinem Stellenwechsel per 1. April 2013 geführt hatte. Gemäss der insoweit nicht wirksam bestrittenen Darstellung der Arbeitgeberin wurde dem Arbeitnehmer eine andere Stelle innerhalb der Arbeitgeberin angeboten und nahm er diese an (vgl. Klageantwort, Rz 15; Replik, Rz 19–22). Die Arbeitgeberin wendet gegen die Vorbringen des Arbeitnehmers ein, das als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm betreffe eine Reorganisation von Juni 2021, die erst nach dem Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens und Jahre nach der Kündigung des Klägers vom 18. Januar 2017 implementiert worden sei. Es handle sich somit nicht um dieselbe Stelle, die der Arbeitnehmer bis März 2013 innegehabt habe (Berufungsantwort, Rz 48). Zu diesen Einwänden äussert sich der Arbeitnehmer in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 nicht. Damit ist davon auszugehen, dass das vom Arbeitnehmer als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm von vornherein nicht geeignet ist zu beweisen, dass die Abteilung, die der Arbeitnehmer bis März 2013 geleitet hat, oder die Stelle, die er bis zu diesem Zeitpunkt innegehabt hat, weiterbestanden haben. Zudem ist nicht ersichtlich, warum die unbewiesene sinngemässe Behauptung, die Arbeitnehmerin habe die frühere Abteilung des Arbeitnehmers entgegen ihrer Darstellung im Jahr 2013 nicht restrukturiert, bei Wahrunterstellung darauf schliessen liesse, dass die Kündigung mehr als drei Jahre später missbräuchlich erfolgt wäre.

Im Kontext seiner Behauptungen, seine frühere Abteilung bestehe noch immer, beantragt der Arbeitnehmer erneut die Edition der Stufe und des Salärs des jetzigen Inhabers der Stelle, die ihm die Arbeitgeberin im Jahr 2016 angeboten hat, des Stellenbeschriebs und der Einreihung dieser Stelle sowie «sämtlicher Organigramme der verschiedenen Teams und der Stelle Field Promotion Engineer bis hoch zu F____» (Berufung, Rz 81). Der betreffende Beweisantrag bezieht sich allerdings bloss auf die Behauptung, aufgrund der frappanten Ähnlichkeit der Organigramme von 2012 und Sommer 2021 verstehe es sich von selbst, weshalb C____ keine Aussage zur Funktionsstufe und zum Organigramm der dem Arbeitnehmer angebotenen Stelle habe machen wollen (vgl. Berufung, Rz 81). Damit fehlt es an einer konkreten Behauptung, die mit den beantragten Beweismitteln bewiesen werden könnte. Die Beweisanträge sind deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.5.3 Schliesslich macht der Arbeitnehmer geltend, er wäre in den Genuss von Zahlungen gekommen, wenn er nicht aus dem vorgeschobenen Grund seines Verhaltens, sondern aufgrund einer Reorganisation entlassen worden wäre (vgl. Berufung, Rz 89, 212, 217 und 219). Selbst wenn der Arbeitnehmer im Fall einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Reorganisation Anspruch auf Zahlungen gehabt hätte, könnte daraus auch unter Mitberücksichtigung der übrigen Umstände nicht geschlossen werden, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten Kündigungsgründe seien bloss vorgeschoben. Bei Wahrunterstellung der Behauptung, die Arbeitgeberin habe allen aufgrund einer Reorganisation entlassenen Arbeitnehmenden Zahlungen ausgerichtet, erschiene es vielmehr höchst unwahrscheinlich, dass sie einzig im Fall des Arbeitnehmers versucht hätte, mit vorgeschobenen anderen Kündigungsgründen solche Zahlungen zu vermeiden, wenn sie die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Verhaltens, sondern aufgrund einer Reorganisation gewünscht hätte. Dass der Arbeitnehmer aufgrund der vorliegend zu beurteilenden Kündigung und der vorgängigen Funktionsänderung keinen Anspruch auf entsprechende Zahlungen hat, steht rechtskräftig fest, nachdem er die Abweisung seiner Klage durch das Zivilgericht betreffend die diesbezüglichen Klagebegehren nicht angefochten hat (vgl. dazu Berufung, Rz 7 und 174). Aus den vorstehenden Gründen ist auf die Rügen betreffend die erwähnten Zahlungen (vgl. Berufung, Rz 84–106) mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und wären die diesbezüglichen Beweisanträge mangels Rechtserheblichkeit der zu beweisenden Tatsachen abzuweisen, soweit darauf einzutreten wäre.

4.5.4 Als Fazit kann festgehalten werden, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Verhalten der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen vom Arbeitnehmer behaupteten Gründen als falsches und verdecktes Spiel («Doppelspiel») zu qualifizieren sein sollte.

5. Prozesskosten

5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmer mit seiner Berufung nicht darzutun vermag, dass die Arbeitgeberin sich bei seiner Entlassung hat von Motiven leiten lassen, die ihre Kündigung vom 18. Januar 2017 als missbräuchlich erscheinen lassen. Die Berufung und, soweit sie nicht bereits vom Zivilgericht rechtskräftig abgewiesen worden ist, die Klage des Arbeitnehmers sind daher abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Arbeitnehmer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu tragen. Ein Anlass, von der Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip abzuweichen und die Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 ZPO nach Ermessen zu verteilen, besteht entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung, Rz 249 ff.) nicht.

5.2

5.2.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid betragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens bei schriftlicher Begründung des Entscheids CHF 11'440.–und die Kosten des Schlichtungsverfahrens CHF 2'560.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Die Bemessung dieser Kosten wird vom Arbeitnehmer nicht beanstandet.

5.2.2 Für die Bemessung der Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren galten, da der Rechtsstreit vor Zivilgericht vor dem 1. Januar 2021 anhängig gemacht worden war, gemäss § 26 Abs. 1 des per 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Reglements über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400) noch die Bestimmungen der früheren Honorar-ordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400). Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens betrug gemäss der unbestrittenen Feststellung des Zivilgerichts CHF 178'800.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 200'000.– beträgt das Grundhonorar CHF 8'400.– bis CHF 15'000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b HO). Angesichts des Umfangs des Falls sowie der Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht das Grundhonorar auf CHF 15'000.– festgesetzt hat. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b HO werden für jede zusätzliche Verhandlung, einschliesslich Schlichtungsverhandlungen und Instruktionsverhandlungen (lit. ba), sowie für jede zusätzliche Rechtsschrift (lit. bb) auf dem Grundhonorar Zuschläge von bis zu 30 % berechnet. Das Zivilgericht berücksichtigte für das Schlichtungsverfahren einen Zuschlag von 30 %, für die Duplik einen Zuschlag von 30 %, für die Instruktionsverhandlung einen Zuschlag von 30 % und für die Stellungnahmen zu den Novenanträgen des Arbeitnehmers einen Zuschlag von 10 % (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3).

Der Arbeitnehmer macht geltend, der Höchstansatz von 30 % entsprechend CHF 4'500.– für ein Schlichtungsgesuch von 8 Seiten Umfang sei unverhältnismässig und eine Kürzung auf 10 % sei angezeigt (Berufung, Rz 253). Angesichts dessen, dass sein eigener Rechtsvertreter mit Honorarnote vom 10. März 2021 für das Schlichtungsverfahren einen Zuschlag von 30 % auf dem von ihm verlangten Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht hat, ist diese Rüge geradezu trölerisch. Für ein Schlichtungsverfahren in einem Fall mit dem Umfang und der Komplexität des vorliegenden und einem Streitwert von CHF 178'000.– ist eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– angemessen.

Als unverhältnismässig erachtet der Arbeitnehmer den Höchstansatz von 30 % entsprechend CHF 4'500.– auch für die Instruktionsverhandlung, weil die Arbeitgeberin anlässlich der Instruktionsverhandlung anders als der Arbeitnehmer nicht vergleichsbereit gewesen sei und die Instruktionsverhandlung bloss 40 Minuten gedauert habe (Berufung, Rz 254 ff.). Die Arbeitgeberin wendet dagegen ein, die Behauptung des Arbeitnehmers, sie habe anlässlich der Instruktionsverhandlung keinen wirklichen Vergleichswillen gezeigt, sei falsch und erfolge wider besseres Wissen (Berufungsantwort, Rz 127). Unter diesen Umständen muss die vom Arbeitnehmer nicht einmal ansatzweise bewiesene Behauptung betreffend Vergleichsbereitschaft der Arbeitgeberin unberücksichtigt bleiben. Die Verhandlung dauerte gemäss Protokoll zwar tatsächlich 40 Minuten. Auch unter Mitberücksichtigung dieser Dauer ist eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– für eine Instruktionsverhandlung in einem Fall mit dem Umfang und der Komplexität des vorliegenden und einem Streitwert von CHF 178'000.– aber durchaus angemessen. Im Übrigen hat der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers mit seiner Honorarnote vom 10. März 2021 für die Instruktionsverhandlung ebenfalls einen Zuschlag von 30 % auf dem von ihm verlangten Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht. Die übrigen Zuschläge werden vom Arbeitnehmer zu Recht nicht beanstandet.

Die unsubstanziierte Behauptung des Arbeitnehmers, er befinde sich in einer ganz anderen finanziellen Lage als die Arbeitgeberin (Berufung, Rz 258), stellt keinen hinreichenden Grund dar, in Anwendung von § 2 Abs. 3 HO ein tieferes Honorar festzusetzen. Aus den vorstehenden Gründen ist die Festsetzung eines Honorars von insgesamt CHF 30'000.– durch das Zivilgericht zu bestätigen.

Zusätzlich berücksichtigte das Zivilgericht Auslagen von CHF 3'455.55 für die Übersetzung der Beilagen und CHF 330.20 für Kopien und Telefonie (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3). Der Arbeitnehmer macht geltend, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob die Übersetzungskosten angepasst seien oder nicht, weil ihm keine Kopie der Übersetzungskosten ausgehändigt worden seien. Vor dem Hintergrund, dass die Arbeitgeberin selbst über diverse Übersetzer verfüge, scheine die Summe doch eher hoch, weshalb sie zu kürzen sei (Berufung, Rz 257). Die Arbeitgeberin wendet dagegen ein, sie habe die Rechnung für die beglaubigten Übersetzungen der englischen Antwortbeilagen in Höhe von CHF 3'455.55 anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht vom 10. März 2021 eingereicht, und es wäre Sache des Arbeitnehmers gewesen, vom Zivilgericht eine Kopie zu verlangen (Berufungsantwort, Rz 128). Als Beweis reicht sie als Berufungsantwortbeilage 2 eine Rechnung des Übersetzungsbüros [...] vom 12. Juli 2018 mit einem Gesamtpreis von CHF 3'455.55 ein. Dass die Arbeitgeberin diese Rechnung bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereicht hat, bestreitet der Arbeitnehmer in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 nicht. Damit sind die Auslagen von CHF 3'455.55 für die Übersetzung erstellt. Das Zivilgericht forderte die Arbeitgeberin mit Verfügung vom 26. Juni 2018 auf, durch ein anerkanntes Übersetzungsbüro angefertigte deutsche Übersetzungen einzureichen. Ob die Arbeitgeberin selbst über Übersetzer verfügt, ist daher entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers offensichtlich unerheblich. Die Auslagen für Kopien und Telefonie beanstandet der Arbeitnehmer nicht. Damit ist der angefochtene Entscheid auch betreffend die Auslagen zu bestätigen.

5.3

5.3.1 Verringert sich der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Grundgebühr für das Berufungsverfahren auf der Grundlage des noch strittigen Betrags festzusetzen (§ 12 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Da der Arbeitnehmer mit seiner Berufung nur noch eine Entschädigung im Umfang von CHF 84'150.– beantragt (oben E. 3), reduziert sich der Streitwert des Berufungsverfahrens auf CHF 84'150.–. Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GGR). Sie wird in Anwendung der Grundsätze gemäss § 2 GGR auf CHF 5'320.– festgesetzt.

5.3.2 Für das Berufungsverfahren gilt im vorliegenden Fall das HoR (§ 26 Abs. 2 HoR). Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 HoR). Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt wie erwähnt CHF 84'150.–. Nach den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– zwischen CHF 4'500.–und CHF 10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der Komplexität des Falls in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und des Umstands, dass der Arbeitnehmer mit einer umfangreichen Berufung von 61 Seiten zur Einreichung einer ebenfalls umfangreichen Berufungsantwort von 40 Seiten veranlasst hat, ist ein Grundhonorar von CHF 10'000.– angemessen. Das Grundhonorar für das Berufungsverfahren wird auf knapp zwei Drittel des nach den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen bemessenen Grundhonorars von CHF 10'000.– und damit abgerundet CHF 6’500.– festgesetzt. Mit seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 veranlasste der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin, am 21. Januar 2022 ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen. Für diese zusätzliche Rechtsschrift ist in Anwendung von § 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR ein Zuschlag von 10 % entsprechend CHF 650.– zu berücksichtigen. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Spesenpauschale von 3 % entsprechend CHF 210.– berücksichtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Arbeitgeberin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Mit ihrem Rechtsbegehren 2 verlangt sie zwar die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer sowohl für das erst- wie auch das zweitinstanzliche Verfahren. Sie legt jedoch nicht dar, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre. Die Parteientschädigung zu Gunsten der Bestellerin ist daher wie schon im erstinstanzlichen Verfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 10. März 2021 (K5.2018.4) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'320.– und zahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'360.–.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.