Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

 

ZK.2018.4

 

ENTSCHEID

 

vom 7. Mai 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

 

 

Parteien

 

A____ GmbH                                                                            Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____ GmbH                                                                        Gesuchsgegnerin

[...]

 

 

Gegenstand

 

Vorsorgliche Massnahme

betreffend Lauterkeitsrecht

 

Sachverhalt

 

Mit Gesuch vom 28. März 2018 beantragte die A____ GmbH (Gesuchstellerin) beim Appellationsgericht Basel-Stadt die superprovisorische Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gegenüber der B____ GmbH (Gesuchsgegnerin). Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:

„1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer superprovisorischen Massnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe, namentlich Herrn [...], nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall per sofort zu verbieten,

a.  das Instagram-Profil „[...]“ unter dem Aliasnamen „[...]“ zu betreiben und auf diesem Profil Unwahrheiten und Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu verbreiten; und/oder

b.  ein anderes frei erfundenes Instagram-Profil oder weitere ähnliche Profile auf anderen Social-Media Kanälen zu erstellen und auf diesen unwahre Äusserungen oder Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu verbreiten; und/oder

c.  per E-Mail, telefonisch, per Fax, in direkten Kundengesprächen oder auf dem Postweg Unwahrheiten oder Beschimpfungen über die Gesuchstellerin zu verbreiten; und/oder

d.  sämtliche weiteren Handlungen auf Social-Media Kanälen, im Internet und dergleichen vorzunehmen, die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte schaden könnten.

2.  Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.“

 

Auf Verfügung des Verfahrensleiters des Appellationsgerichts vom 28. März 2018 machte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom gleichen Tag Angaben zum Streitwert. Mit Verfügung vom 29. März 2018 wies der Verfahrensleiter das Gesuch um superprovisorische Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ab. Er stellte das Gesuch der Gesuchsgegnerin zu mit Fristansetzung zur Einreichung einer Stellungnahme. Die Gesuchsgegnerin äusserte sich weder innert dieser Frist noch innert einer Nachfrist.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Gesuchstellerin macht unlauteren Wettbewerb durch die Gesuchsgegnerin geltend. Sie wirft dieser unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten vor (vgl. Gesuch, Rz. 7). Wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen zählen zu den Klagen aus unerlaubter Handlung (vgl. Chevalier/Hedinger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 36 ZPO N 12). Für diese ist grundsätzlich das Gericht am Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Gerichtsstände gelten auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Art. 13 lit. a ZPO). Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Basel, weshalb die Gerichte des Kantons Basel-Stadt örtlich zuständig sind.

 

Für Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241) ist das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.– beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin schätzt den Streitwert auf CHF 100'000.– (vgl. ergänzende Eingabe vom 28. März 2018). Gestützt auf diese, mangels Entgegnung der Gesuchsgegnerin auch nicht bestrittene Angabe ist davon auszugehen, dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30'000.– erreicht ist (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO). Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur Einreichung der Klage ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41 Abs. 1 GOG).

 

1.2

1.2.1   Das Gericht hat die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen auch bei ausgebliebener Stellungnahme der Gesuchsgegnerin von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Dazu gehört auch das Gebot der genügenden Bestimmtheit des Rechtsbegehrens. Nach einem allgemeinen Prozessgrundsatz muss ein Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage bzw. des Gesuchs zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1, mit Hinweis). Der Entscheid über das Rechtsbegehren wiederum muss der Vollstreckung zugänglich sein, ohne dass die hierfür zuständige Behörde noch einmal eine materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat (HGer ZH HG160261 vom 3. Januar 2017 E. 3.2.1, publiziert in: CaS 2017, S. 32; KGer BL 430 16 292 vom 7. Februar 2017 E. 3; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 221 ZPO N 18). Bei der Prüfung, ob das Rechtsbegehren genügend bestimmt ist, ist es unter Berücksichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 58 ZPO N 18). Es ist auch zu beachten, dass vorliegend die Gesuchstellerin den Erlass einer strafbedrohten Verfügung beantragt. Der Tatbestand des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) verlangt, dass die Verfügung eine verbindliche und genügend klar umschriebene Verhaltensanweisung beinhalten muss. Die in der Verfügung getroffene Anweisung muss derart präzise gehalten sein, dass der Adressat sein Verhalten tatsächlich danach richten kann (BGE 127 IV 119 E. 2a S. 121, 124 IV 297 E. II.4d S. 311; Riedo/Boner, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 292 StGB N 80, mit Hinweisen).

 

Im vorliegenden Fall lautet das Massnahmebegehren dahin gehend, es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe, namentlich Herrn [...], per sofort zu verbieten, auf einem namentlich genannten Instagram-Profil oder auf anderen Social-Media Kanälen bzw. per E-Mail, Telefon, Fax, in direkten Kundengesprächen oder auf dem Postweg „Unwahrheiten und Beschimpfungen“ (lit. a), „unwahre Äusserungen oder Beschimpfungen“ (lit. b) bzw. „Unwahrheiten oder Beschimpfungen“ (lit. c) über die Gesuchstellerin zu verbreiten oder andere Handlungen auf Social-Media Kanälen, im Internet und dergleichen vorzunehmen, die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte schaden könnten (lit. d).

 

Eine so allgemein gefasste Unterlassungsverpflichtung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot. Würde diese allgemeine Formulierung in ein Dispositiv übernommen, müsste das Vollstreckungsgericht erneut prüfen, ob Aussagen der Gesuchsgegnerin über die Gesuchstellerin der Wahrheit entsprechen bzw. ob sie als Beschimpfungen zu qualifizieren sind oder anderweitig dem Ruf der Gesuchstellerin schaden könnten. Damit wird die gesamte materielle Prüfung des Verhaltens in unzulässiger Weise an die Vollstreckungsbehörde delegiert.

 

1.2.2   Damit das Massnahmebegehren dem Bestimmtheitsgebot dennoch entsprechen könnte, müsste zumindest aus der Begründung klar und deutlich hervorgehen, welche Unwahrheiten und Beschimpfungen in Zukunft so oder in vergleichbarer Form zu unterlassen sind (vgl. BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 3.3). Ansonsten müsste in einem Vollstreckungsverfahren bzw. einem Strafverfahren in Bezug auf Art. 292 StGB erneut geprüft werden, ob die dann gerügten Äusserungen als Unwahrheiten oder Beschimpfungen zu qualifizieren sind.

 

In der Begründung ihres Gesuchs führt die Gesuchstellerin aus, dass die Gesuchsgegnerin ihr vorwerfe, sie würde Geräte zur Reduktion von Fettzellen billig aus Asien beziehen und diese dann zu einem überrissenen Preis in der Schweiz an ihre Kunden weiterverkaufen (Gesuch, Rz. 15). Dies dokumentiere die Gesuchsgegnerin mit unzähligen Vergleichen eines ähnlich aussehenden Geräts, das billig auf der Online-Plattform Alibaba erworben werden könne, aber in Wahrheit in keinster Weise mit dem Produkt, Service, Marketing und der Schulung der Gesuchstellerin verglichen werden könne (Gesuch, Rz. 16). Die Gesuchsgegnerin spare nicht mit beleidigenden Kommentaren gegen die Gesuchstellerin und den Inhaber und Geschäftsführer der Gesuchstellerin. So heisse es in einem der Gesuchsgegnerin zurechenbaren Kommentar, dass man den Inhaber der Gesuchstellerin anzeigen solle (Gesuch, Rz. 17). Die Gesuchsgegnerin verbreite auf ihrem Instagram-Profil, dass das Gerät, das die Gesuchstellerin an ihre Kunden verkaufe, „ein einziger Betrug wäre“. So behaupte die Gesuchsgegnerin, dass es das gleiche Gerät mit der gleichen Technik auf der Internetseite von Alibaba zu einem Bruchteil des Preises zu kaufen gebe. Gleichzeitig bezeichne sie die Gesuchstellerin als Betrügerin und beschimpfe auch den Inhaber und Geschäftsführer der Gesuchstellerin (Gesuch, Rz. 32).

 

Aus diesen Ausführungen lassen sich die Aussagen, die gemäss dem sehr allgemein gehaltenen Massnahmebegehren in Zukunft verboten werden sollen, nur sehr undeutlich bestimmen. So ist insbesondere unklar, inwiefern der Vergleich zwischen dem Produkt der Gesuchstellerin und dem auf der monierten Instagram-Seite aufgeführten anderen Produkt unwahr sein soll; so bleibt im Gesuch offen, inwiefern sich die beiden verglichenen Produkte in technischer Hinsicht voneinander unterscheiden und welcher Teil der Aussage über die angegebenen Preisunterschiede unwahr sein soll. Damit kann aber in einer vorsorglichen Massnahme gerade im Hinblick auf ein allfälliges Vollstreckungsverfahren nicht mit genügender Bestimmtheit definiert werden, welche Aussagen als Verletzung der gerichtlichen Verfügung eine Strafe gemäss Art. 292 StGB nach sich ziehen sollen. Dasselbe gilt auch für die monierten „beleidigenden Kommentare“ bzw. Beschimpfungen, die ebenfalls unter Strafandrohung untersagt werden sollen. Dass eine Beschimpfung nicht zulässig und daher zu unterlassen ist, ergibt sich bereits aus Art. 177 StGB. In einem zusätzlich mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB verbundenen Unterlassungsgesuch müsste präzisiert werden, welche Äusserungen als Beschimpfung zu qualifizieren und zu unterlassen sind. Auch dazu fehlen im Gesuch – mit Ausnahme des Vorwurfs des Betrugs – die eingrenzenden Umschreibungen. Wollte die Gesuchstellerin den Vorwurf des Betrugs verbieten lassen, müsste sie glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin zu Unrecht den Vorwurf des Betrugs erhebe. Hierzu äussert sie sich in ihrem Gesuch jedoch nicht. Auch in Bezug auf den Antrag, der Gesuchsgegnerin jegliche Äusserungen zu verbieten, die dem Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte schaden könnten, fehlen im Gesuch die eingrenzenden Umschreibungen.

 

1.2.3   Das Massnahmebegehren entspricht weder aus sich selbst noch unter Berücksichtigung der Begründung den Anforderungen an die Bestimmtheit. Auf das Gesuch kann daher nicht eingetreten werden.

 

2.

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei, hier der Gesuchstellerin, aufzuerlegen. Die Höhe der Entscheidgebühr bemisst sich im summarischen Verfahren nach § 10 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810). Entscheidet das Appellationsgericht als einzige kantonale Instanz, beträgt die Grundgebühr das Ein- bis Anderthalbfache der Gebühr nach § 10 GGR (§ 11 GGR). Sie kann bei Nichteintretensentscheiden wegen fehlender Prozessvoraussetzung bis auf die Hälfte ermässigt werden (§ 16 Abs. 1 lit. b GGR). Der Gebührenrahmen beläuft sich somit auf CHF 100.– bis CHF 30'000.–. Bei der Bemessung der Gebühr innerhalb dieses Rahmens trägt das Gericht der Bedeutung des Falls, dem Zeitaufwand, der Komplexität des Falls und dem Streitwert Rechnung (§ 2 GGR). Das Gericht setzt den Streitwert fest, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin bezifferte den Streitwert auf CHF 100'000.– (vgl. ergänzende Eingabe vom 28. März 2018). Dies stellte die Gesuchsgegnerin nicht in Frage. Es ist daher von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen. Da die Gesuchsgegnerin keine Stellungnahme eingereicht hat, hielt sich der Zeitaufwand des Gerichts in Grenzen. Zudem wird auf das Gesuch wegen fehlender Prozessvoraussetzung nicht eingetreten. Die Gebühr wird unter diesen Umständen auf CHF 2'000.– festgelegt.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.

 

            Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten von CHF 2'000.–.

 

            Mitteilung an:

-       Gesuchstellerin

-       Gesuchsgegnerin

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.