Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, MLaw T. Conti

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

Verein A____

[...]

Beschwerdeführer

Ausgleichskasse Basel-Stadt

Wettsteinplatz 1, Postfach, 4001 Basel

Beschwerdegegnerin

B____

[...]

Beigeladene

Gegenstand

AH.2019.4

Einspracheentscheid vom 27. Februar 2019

Selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit

Tatsachen

a) Die Versicherte bzw. Beigeladene meldete sich am 7. August 2018 bei der AHV-Zweigstelle [...] mit einer Anfrage zur Begleichung von AHV-Beiträgen als Selbständigerwerbende. Die Zweigstelle [...] leitete die Anfrage an die dafür zuständige Beschwerdegegnerin weiter. Auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin reichte die Versicherte einen Vertrag zwischen ihr und C____ und dem Verein A____ (Beschwerdeführer) über die Regie des Sommerstückes 2018 ein (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Daraufhin ersuchte die Beschwerdegegnerin die Ausgleichskasse des Kantons Bern um Mithilfe bei der Abklärung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Versicherten in Bezug auf ihre Tätigkeit für den Beschwerdeführer (AB 3). In ihrer Stellungnahme vom 20. November 2018 (AB 4) erachtete die Ausgleichskasse des Kantons Bern das Engagement der Versicherten bei dem Beschwerdeführer als unselbständige Erwerbstätigkeit.

b) Mit Verfügung vom 21. November 2018 (AB 5) lehnte die Beschwerdegegnerin den Anschluss der Versicherten als Selbständigerwerbende ab, da es sich bei der Tätigkeit für den Verein A____ um einen unselbständigen Erwerb handle. Daran hielt sie auf Einsprache des Beschwerdeführers vom 18. Dezember 2018 hin (AB 6) und nach Einholung einer Stellungnahme der Beigeladenen vom 12. Januar 2019 (AB 8) mit Einspracheentscheid vom 27. Februar 2019 fest.

II.

a) Dagegen erhebt der Beschwerdeführer am 25. März 2019 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde und beantragt, es sei der Einspracheentscheid vom 27. Februar 2019 aufzuheben und die berufliche Tätigkeit der Beigeladenen für den Beschwerdeführer als selbständige Tätigkeit anzuerkennen.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2019 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

c) In ihrer Stellungnahme vom 21. Juni 2019 beantragt die Beigeladene die Abweisung der Beschwerde sowie die Feststellung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

III.

Am 23. September 2019 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Nach Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) bei Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse zuständig. Gemäss § 82 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Streitig und zu prüfen ist der sozialversicherungsrechtliche Status der Beigeladenen in Bezug auf die von Januar bis August 2018 beim Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit.

2.2. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 [AHVV; SR 831.101]). Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw. unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172 E. 3b mit Hinweisen).

2.3. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111, 112 E. 4.2).

2.4. Selbständige Erwerbstätigkeit liegt normalerweise dann vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161, 170 f. E. 9a). Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht darin, dass die versicherte Person unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (BGE 122 V 169, 172 E. 3c; siehe auch Rz. 1019 der Wegleitung über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand 1. Januar 2019]). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne von diesen abhängig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169, 172 E. 3c).

2.5. Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169, 172 E. 3c). Die arbeitsorganisatorische beziehungsweise wirtschaftliche Abhängigkeit äussert sich namentlich in der Weisungsgebundenheit der erwerbstätigen Person, ihrer Rechenschaftspflicht, ihrer Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, einer Präsenzpflicht und in einem Konkurrenzverbot (Rz. 1020 WML).

3.

3.1. Die Beschwerdegegnerin qualifiziert die Tätigkeit der Beigeladenen als Regisseurin für den Beschwerdeführer als unselbständige Erwerbstätigkeit. Dies begründet sie unter anderem mit deren Bindung an Weisungen, der Einordnung in die Organisation sowie dem Fehlen eines Unternehmerrisikos.

3.2. Zur Begründung der selbständigen Erwerbstätigkeit der Beigeladenen macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, dass die Regie keine Weisungen des Vereinsvorstands zu befolgen hatte, sondern die alleinige Verantwortung für die Inszenierung getragen und somit diesbezüglich und betreffend den geordneten Probebetrieb volle Weisungsbefugnis ausgeübt habe. Sie sei wenig in die Organisation eingebunden gewesen und habe absolute künstlerische Freiheit gehabt (AB 6). Wirtschaftlich seien beide Auftragnehmer unabhängig vom A____ gewesen, sie hätten problemlos anderen Tätigkeiten nachgehen können. Es habe keinen Arbeitsplan gegeben, der Probeplan sei nach ihren Möglichkeiten erstellt worden. Sie hätten ihre Präsenzzeit selbst bestimmt und die Arbeit, ausgenommen die Probearbeit, in ihren eigenen Räumen ausgeführt. Sodann hätten sie Aufträge erteilt, Material gekauft und jeweils Rechnung gestellt. Bei Mängeln aus Lieferungen wegen Fehldispositionen hätten sie einstehen müssen (Beschwerde Stellungnahme zu Pkt. 14 und 19 ff.). Sie hätten keinen Monatslohn bezogen (Beschwerde Stellungnahme zu Pkt. 28).

3.3. Das A ist gemäss Website (www.[...], zuletzt eingesehen am 23. September 2019) ein als Verein organisiertes Laientheater. Grundlage der Tätigkeit der Beigeladenen waren die als „Vertrag betreffend folgender Arbeiten: Regie des Sommerstücks 2018: Revisor von Gogol“ bezeichneten Vereinbarungen vom 9. Januar 2018 (AB 2) zwischen ihr und C als Regie und dem Verein A als Auftraggeber. Danach beinhaltete die Tätigkeit die Verantwortlichkeit für Inszenierung, Probebetrieb und Sprachschulung. Weitere Pflichten waren die Koordination der Technik, Bühne, Musik, Video, etc. unter Berücksichtigung des vorgegebenen Budgets. Es wurde festgehalten, dass das A keine Regieassistenz zur Verfügung stelle. Als Rechte sind die Teilnahme an den Vorstandssitzungen auf Einladung sowie eine regelmässige und rechtzeitige Information über die Entscheide des Vorstands erwähnt. Der Beginn der Tätigkeit war mit Probebeginn auf den 9. Januar 2018 vereinbart, alle weiteren Probedaten erfolgten gemäss separater Liste. Als Aufführungsdaten waren der 18. Juli als Premiere und der 11. August 2018 als Derniere angeführt. Das Honorar war als Pauschale mit zwei Zahlungen von je CHF 7‘000.00 im Juni und Juli 2018 festgelegt. Darin enthalten seien alle Vorbereitungsarbeiten (Strichfassung, Besetzungsgespräche, Besetzungen, Leseproben), die Theaterproben, Sprachschulung mit eventuellen Intensivwochenenden sowie die Haupt- und Generalprobe. Das Honorar verstehe sich inkl. Spesen, AHV, Versicherungen und Mehrwertsteuer. Sowohl die Versteuerung des Honorars wie auch die Abrechnung der Sozialabgaben seien von der Regie zu gewährleisten und müssten nicht vom Verein A geregelt werden.

4.

4.1. Die vertraglichen Vereinbarungen resp. die Rechtsnatur der Vertragsverhältnisse sind zwar nicht entscheidend für die Festlegung des Beitragsstatuts, können jedoch gewisse Hinweise auf die beitragsrechtliche Qualifikation der Tätigkeit geben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag vom 9. Januar 2018 (vgl. AB 2) Merkmale für das Vorliegen einer selbständigen als auch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit aufweist.

4.2. Mit der Beschwerdegegnerin ist zunächst festzustellen, dass die Beigeladene im Rahmen ihrer Regietätigkeit, wenn überhaupt, nur ein geringes spezifisches Unternehmerrisiko getragen hat, was für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spricht. Die Versicherte musste sich gemäss vertraglicher Vereinbarung bezüglich Technik, Bühne und Musik an das Budget des A halten. Nicht ersichtlich ist aufgrund der Aktenlage, dass sie für ihre berufliche Tätigkeit Investitionen getätigt oder Verluste zu tragen hatte, noch dass sie für Personal oder eigene Geschäftsräumlichkeiten aufkommen musste. Dem Vertrag ist einzig zu entnehmen, dass keine Regieassistenz zur Verfügung gestellt werde, dass die Versicherte eine solche selber finanziert hat, ist nicht erstellt. Vielmehr konnte sie zur Ausübung ihrer Regietätigkeit innerhalb des vorgegebenen Budgets auf die vorhandene technische Infrastruktur am Aufführungsort zurückgreifen. Hinzu kommt, dass die Beigeladene das Risiko, dass ihr Honorar nicht eingebracht werden könnte, nicht auf sich nehmen musste. Das Unternehmerrisiko trug der Verein A, so sind denn auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beigeladene allfällige Verluste aus der Sommerspielsaison 2018 zu tragen hätte.

4.3. 4.3.1. Für Tätigkeiten im Bereich der Dienstleistungen, die ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern, kommt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_930/2012 vom 6. Juni 2013 E. 6.2). Es ist daher bei der Prüfung insbesondere diesem Aspekt Rechnung zu tragen.

4.3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Beigeladene wirtschaftlich unabhängig vom A gewesen sei. Dem ist beizupflichten, denn mangels Bestehens einer entsprechenden Regelung geht aus dem Vertrag indirekt hervor, dass die beiden Regisseure frei waren, für andere Auftraggeber tätig zu sein. Das Fehlen einer Konkurrenzklausel kann nach der Praxis (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] H 138/99 vom 15. September 2000 E. 6.a) ein Indiz für eine weitergehende Unabhängigkeit sein. Dem steht gegenüber, dass die Beigeladene und C die Regie persönlich zu erbringen hatten, denn es fehlt eine vertragliche Ermächtigung zur Übertragung der Aufgabe an einen Dritten (vgl. Art. 398 Abs. 3 OR). Die persönliche Aufgabenerfüllung stellt denn auch ein wichtiges Kriterium der unselbständigen Tätigkeit dar (Rz. 1020 WML).

4.3.3. Unbehelflich ist sodann der Einwand des Beschwerdeführers, dass die Versicherte nur lose in die Organisation des Theaters eingebunden gewesen sei und weisungsungebunden die volle künstlerische Freiheit bei der Inszenierung gehabt habe.

In ihrer Stellungnahme vom 21. Juni 2019 führt die Beigeladene aus, sie sei in der Inszenierung für die Dramaturgie zuständig gewesen, sie habe die Stückfassung geschrieben und ein logisches Konzept erarbeitet. Auch habe sie das Kostüm- und Maskenbild entworfen, nach Wünschen der Darsteller abgeändert und die Kostüme besorgt. Sie habe das musikalische Konzept erarbeitet und mit dem Musiker einstudiert und sie sei an der Erarbeitung des Bühnenbildes und an dessen Auf- und Abbau beteiligt gewesen. Dabei sei das Bühnenbild auf ausdrückliche Weisung der Präsidentin des Vereinsvorstandes hin mehrmals geändert worden. Sodann habe sie gemeinschaftlich mit C____ die Proben vor- und nachbereitet. Die Probenpläne hätten sie nach Vorgaben des Vereins erstellt. Dabei seien sie in der Zeitplanung der Proben keineswegs frei gewesen, sondern hätten sich nach den Darstellern des Vereins gerichtet. Auf Weisung der Präsidentin hin habe der Probenplan jeweils einen Monat im vornherein abgegeben werden müssen. Auch hätten sie vorgesehen, Werbematerial für die Inszenierung zu gestalten, beispielsweise Flyer zur Verteilung, dies sei aber von der Präsidentin abgelehnt worden.

Zwar kann festgehalten werden, dass die Beigeladene in der Gestaltung der Inszenierung (mehrheitlich) frei war, dies ergibt sich jedoch aus der Natur ihrer künstlerischen Tätigkeit. Am überwiegend unselbständigen und weisungsgebundenen Charakter der Tätigkeit ändert dies nichts. So ergeben sich zeitliche Vorgaben in Bezug auf die Durchführung der Aufführungsvorbereitungen. Auch ist daran zu erinnern, dass gemäss vertraglicher Vereinbarung die Beigeladene ihre Tätigkeiten im vorgegebenen Budgetrahmen zu erbringen hatte und somit ihre Ausgaben wohl auch genehmigt werden mussten.

4.3.4. Insgesamt lässt sich festhalten, dass innerhalb der Vertragsabwicklung eine Einbindung der Versicherten in die von dem Beschwerdeführer vorgegebene Organisation zur Vorbereitung und Durchführung der Sommerspielsaison 2018 gegeben ist. Die Beigeladene hatte zwar durchaus künstlerische Freiheiten zur Inszenierung, sie war aber durch das notwendige Zusammenwirken bei der Erarbeitung, Vorbereitung und den Aufführungen des Stückes in die Organisation des Theaters soweit eingebunden, dass eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zu bejahen ist.

4.4. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ändert auch der Umstand, dass die Beigeladene ihm gegenüber die vertragliche Verpflichtung übernommen hat, das Honorar bei der AHV und den weiteren Sozialbehörden selbständig abzurechnen (vgl. Vertrag vom 9. Januar 2018 AB 2) nichts am beitragsrechtlichen Status, welcher von der Verwaltung festzusetzen ist und nicht unter den Vertragsparteien bestimmt werden kann.

5.

5.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beigeladenen als Regisseurin im Rahmen der Abwicklung und Erfüllung des Vertrags vom 9. Januar 2018 zwar Elemente beinhaltet, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. In einer Gesamtwürdigung der Umstände, namentlich der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sowie des fehlenden Unternehmerrisikos, überwiegen die Indizien für eine unselbständige Tätigkeit.

5.2. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde somit abzuweisen.

5.3. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw I. Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

–          Beschwerdeführer
–          Beschwerdegegnerin
–          Beigeladene

– Bundesamt für Sozialversicherungen

– Ausgleichskasse des Kantons Bern

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