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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
Mitwirkende
lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), P. Waegeli, lic. iur. R. Schnyder
und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführerin
Gegenstand
AH.2020.3
Einspracheentscheid vom 20. März 2020
Keine Verlängerung der Verwirkungsfrist für nicht bezahlte Beiträge
Tatsachen
I.
a) Die Beschwerdeführerin ist gemäss den Akten seit dem 1. August 2002 bei der Beschwerdegegnerin als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Strafanzeige vom 20. März 2020, Beschwerdeantwortbeilage [AB]).
b) In den Jahren 2006 bis 2013 erstellte die Beschwerdeführerin fiktive Abrechnungen, insbesondere um mit dem entsprechenden Geld Schwarzarbeiter zu entlöhnen. Dies hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) im Rahmen einer Untersuchung im Jahr 2019 so festgestellt (vgl. Bericht vom 21. August 2019, Beschwerdebeilage [BB] 4, Ziff. 3.2.ff.) und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
c) Mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 stellte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Nachforderung von Fr. 206'148.60 für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008, da die Beschwerdeführerin in dieser Zeit Schwarzarbeiter beschäftigt habe (Beschwerdebeilage [BB] 3). Dagegen liess die Beschwerdeführerin am 29. November 2019 durch ihren damaligen Rechtsvertreter, D____, Einsprache erheben (BB 5). Diese wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 20. März 2020 ab (BB 2). Mit Schreiben vom selben Tag reichte die Beschwerdegegnerin bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Strafanzeige gegen die Beschwerdeführerin bzw. die verantwortlichen Personen der Firma ein (AB).
II.
a) Mit Beschwerde vom 21. April 2020 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt beantragt die Beschwerdeführerin, der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 sowie die Verfügung vom 29. Oktober 2019 der Beschwerdegegnerin betreffend die AHV-Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 seien aufzuheben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, allfällige der Beschwerde nicht beigelegte Verfahrensakten seien bei den betreffenden Behörden anzufordern und für dieses Verfahren hinzuzuziehen.
b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2020 auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter beantragt sie die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens.
c) Am 9. Juni 2020 verfügt die Instruktionsrichterin, das Verfahren werde, ohne Widerspruch der Beschwerdeführerin bis zum 3. Juli 2020, bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Strafanzeige sistiert, vorerst längstens bis zum 30. Juni 2021. Die Parteien könnten jederzeit die Aufhebung der Sistierung verlangen. Die Instruktionsrichterin bittet die Beschwerdegegnerin, das Gericht über Entscheide im Strafverfahren zu informieren und rechtzeitig vor Ablauf der Sistierung Antrag zum weiteren Verfahren zu stellen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2020 stellt die Instruktionsrichterin fest, dass gegen die Verfügung vom 9. Juni 2020 kein Widerspruch erhoben wurde.
d) Mit einer Verfügung vom 6. Juli 2021 bittet die Instruktionsrichterin die Beschwerdegegnerin, das Gericht über den Stand des Strafverfahrens zu informieren.
e) Die Beschwerdeführerin weist mit Eingabe vom 20. Juli 2021 darauf hin, das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt habe die Beschwerde in einem identischen Fall (der Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin) mit Urteil vom 23. September 2020 gutgeheissen.
f) Mit Eingabe vom 29. Juli 2021 reicht die Beschwerdegegnerin einen Brief der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein und ersucht um weitere Sistierung des Verfahrens.
g) Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 informiert die Instruktionsrichterin die Parteien, dass der Fall zur Beratung angesetzt werde und die Kammer über eine allfällige Weiterführung der Sistierung entscheide.
III.
Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 22. September 2021 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 58 ATSG.
1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Nachforderung für die Jahre 2009 bis 2013 habe sie akzeptiert und werde abbezahlt. Die Nachforderung für die Jahre 2006 bis 2008 sei jedoch verjährt. Es lägen keine Straftatbestände vor, welche mehr als drei Jahre Freiheitsstrafe als Sanktion vorsähen. Es sei keine längere Verjährungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG ersichtlich.
2.2. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass der Straftatbestand der Urkundenfälschung vorliegen dürfte, der mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bedroht sei. Deshalb sei von einer Verjährungsfrist von 15 Jahren auszugehen, womit auch die Forderungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht verjährt seien.
2.3. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu Recht nachträglich Fr. 206'148.60 eingefordert hat. Insbesondere ist strittig, ob der Anspruch bereits verjährt bzw. verwirkt ist. Unumstritten ist hingegen, dass die Beschwerdeführerin höhere Sozialversicherungsabgaben (AHV, IV, EO, ALV und FAK BS) hätte erbringen müssen.
3.
3.1. Arbeitgebende im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben, sind gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG beitragspflichtig. Dabei haben sie die Beiträge der Arbeitnehmenden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen (vgl. dazu auch Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51 Abs. 1 AHVG) und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG).
3.2. Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt dabei die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).
Gemäss der Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge, welche nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert werden (Satz 1). In Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG endet die Verjährungsfrist für Beiträge nach den Art. 6 Abs. 1 (Beiträge nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber), Art. 8 Abs. 1 (Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit) und Art. 10 Abs. 1 (Beiträge der nichterwerbstätigen Versicherten) erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig wurde (Satz 2). Wird eine Nachforderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend (Satz 3). Die Fristen nach Art. 16 Abs. 1 AHVG gelten als gewahrt, wenn rechtzeitig eine Verfügung erlassen (bzw. der Post übergeben) wird (vgl. Ueli Kieser, N 5, sowie Botschaft zur Änderung des AHVG, BBl 2011 543, 556).
Bei den Fristen gemäss Art. 16 AHVG handelt es sich entgegen dem Gesetzestext nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. z.B. BGE 141 V 487, 488 E. 2.2, BGE 121 V 5, 7 E. 3c, BE 117 V 208, 210 E. 3., Urteil des Bundesgerichts 9C_383/2019 vom 25. September 2019 E. 3.2., Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] [Verbesserung der Durchführung], BBl 2011 543, 556, und Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Auflage, Zürich 2020, N 1 f.).
4.
4.1. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 Schwarzarbeiter beschäftigt hat, ist unumstritten. Ebenso ist unumstritten, dass zum Zwecke der Begründung der Lohnausgaben für die Schwarzarbeiter Rechnungen fingiert wurden und die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum zu wenig Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hatte. Auch die Höhe der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Nachforderung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob die Nachforderung für den genannten Zeitraum von 2006 bis 2008 verwirkt ist.
4.2. Vorliegend war die Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG für die ganze Zeitdauer vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 29. Oktober 2019 (BB 3) bereits abgelaufen. Der Beschwerdeführerin werden jedoch strafbare Handlungen vorgeworfen, weshalb gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG eine längere, strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangen könnte. Das Vorliegen eine Strafurteils ist dafür nicht notwendig. Die AHV-Behörde kann vorfrageweise darüber befinden, ob sich die Nachforderung aus einer strafbaren Handlung herleitet. Dabei sind an den Nachweis die gleichen Anforderungen zu stellen wie im Strafverfahren. Ist ein Strafurteil ergangen, ist dieses für die AHV-Behörde verbindlich (Félix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, Zürich 2018, Art. 16 AHVG, N 3). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft des Kantons-Basel Stadt eingereicht (AB). Soweit dem Gericht bekannt, wurde das Verfahren bis zum Zeitpunkt der Beratung des Urteils durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts nicht abgeschlossen, das heisst, es liegt namentlich kein Strafurteil vor. Demnach ist das Sozialversicherungsgericht befugt, vorfragweise zu prüfen, ob eine Straftat vorliegt, welche zu einer Verlängerung der Verwirkungsfrist führt.
4.3. Im vorliegenden Fall kommen zunächst die steuerrechtlichen Straftatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetrugs in Betracht (vgl. auch den Bericht der ESTV vom 21. August 2019, BB 4, Ziff. 5.1).
Bei der vollendeten Steuerhinterziehung (Art. 175 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und Art. 56 des Bundesgesetzesüber vom 14. Dezember 1990 die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz; StHG; SR 642.14]) beträgt die Verjährungsfrist für die Strafverfolgung zehn Jahre (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG und Art. 58 Abs. 2 StHG). Bei Anwendung dieser Frist auf die Beiträge von 2006 bis 2008 wäre die Verwirkung im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. Oktober 2019 bereits eingetreten. Es kann daher darauf verzichtet werden, die Erfüllung dieses Tatbestandes weiter zu prüfen.
Beim Steuerbetrug (Art. 186 DBG und Art. 59 StHG) beträgt die Verjährungsfrist 15 Jahre (Art. 189 DBG und Art. 60 StHG). Diese Frist war zum Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 29. Oktober 2019 erliess, noch nicht abgelaufen. Allerdings bedarf die Vollendung des Steuerbetrugs der Einreichung der Steuerunterlagen bei der Steuerbehörde (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 6B_830/2015 vom 12. Januar 2016 E. 2.1., 6B_663/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.4.1). Wie aus dem Bericht der ESTV vom 21. August 2029 hervorgeht, wurde die Beschwerdeführerin in den Jahren 2006 bis 2009 amtlich eingeschätzt (vgl. Ziff. 1.3. des Berichts, BB 4). Daraus ergibt sich, dass sie für diese Jahre keine Steuererklärung eingereicht hatte. Ohne die Einreichung der Steuererklärung liegt kein Steuerbetrug vor. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl. Beschwerdeantwort, S. 2). Da nicht von einem Steuerbetrug ausgegangen werden kann, kann der Tatbestand auch nicht Grundlage für eine längere Verjährungsfrist von 15 Jahren bilden.
4.4. Grund für die Verlängerung der Verjährungsfrist könnte sodann – wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht – eine Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB darstellen.
Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB wird, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines anderen zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe bestraft (Abs. 3).
Der Straftatbestand nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umfasst einerseits die Fälle, in denen der Täter oder die Täterin eine echte Urkunde herstellt (Urkundenfälschung im engeren Sinne) oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen einer anderen Person verwendet, um eine echte Urkunde zu erstellen (sog. Blankettfälschung; vgl. dazu Manuel Inderbitzin in: Damian K. Graf, StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 251, N 4 ff. und Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch – Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 251, N 2). Andererseits werden die Fälle der Falschbeurkundung erfasst, bei denen eine echte, inhaltlich aber unwahre Urkunde erstellt wird (vgl. Manuel Inderbitzin, Art. 251, N 15, und Wolfgang Wohlers, Art. 251, N 9). In Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB werden die Fälle erfasst, in denen jemand von einer unwahren Urkunde Gebrauch macht (vgl. Manuel Inderbitzin, Art. 251, N 25, und Wolfgang Wohlers, Art. 251, N 17).
4.5. Die Beschwerdegegnerin […] geht davon aus, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin bzw. deren verantwortliche Personen hätten nicht nur inhaltlich unwahre Rechnungen erstellt, sondern offenbar vollständig fiktive Rechnungen erstellt, diese für die Buchhaltung verwendet und die aufgrund dieser Rechnungen ausbezahlten Beträge teilweise an sich selber auszahlen lassen und teilweise für die Bezahlung von Schwarzarbeitern verwendet. Gemäss BGE 138 IV 135 könne sich der Rechnungsaussteller der Falschbeurkundung strafbar machen, wenn die inhaltlich unwahre Rechnung nicht nur Rechnungsfunktion habe, sondern objektiv und subjektiv in erster Linie als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt sei, die damit verfälscht werde. Eine objektive Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg müsse angenommen werden, wenn der Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw. deren Organen oder Angestellten zusammenwirke und auf deren Geheiss oder Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt, die als Buchhaltungsbeleg diene. In subjektiver Hinsicht müsse der Rechnungsaussteller zumindest für möglich halten und in Kauf nehmen, dass die abgeänderte Rechnung als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt sei und die Buchhaltung damit verfälscht werden solle. Die Bereicherungsabsicht sei zu bejahen, wenn der Rechnungsaussteller in der Absicht handle, der Rechnungsempfängerin oder deren Organen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Vorliegend seien Rechnungsaussteller und Rechnungsempfänger identisch, und die Rechnungen seien einzig mit dem Zweck erstellt worden, falsche Buchungen auszuweisen und damit Schwarzarbeiter zu bezahlen und die an den Fälschungen beteiligten zu bereichern. Der Straftatbestand sei erfüllt, auch wenn – wie dies die Beschwerdeführerin behaupte – keine Jahresabschlüsse erstellt worden seien. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der eidgenössischen Steuerverwaltung seien die entsprechenden Belege und Buchungen vorhanden.
4.6. Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, der Tatbestand der Urkundenfälschung sei nicht erfüllt. Es sei schon fraglich, ob eine "Urkunde" im Sinne von Art. 251 StGB vorliege. Bei inhaltlich unwahren (respektive fiktiven) Rechnungen habe die bundesgerichtliche Praxis festgelegt, dass keine Urkunde vorliege, da mit der falschen Rechnung nur die Erklärung abgegeben werde, dass eine Forderung geltend gemacht werde, nicht ob dieser Rechnung zu Recht oder zu Unrecht bestehe. Eine falsche Buchhaltung respektive ein falscher Jahresabschluss könne zwar grundsätzlich Urkundenqualität im Sinne von Art. 251 StGB haben, doch liege hier der Fall anders: einerseits seien für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse erstellt worden und andererseits sei die Buchhaltung zu keinem Zeitpunkt nach aussen, d.h. gegenüber einem Dritten verwendet bzw. keinem Dritten zur Verfügung gestellt worden. Auch das vollständige Unterlassen der Buchhaltung sei nicht von Art. 251 StGB erfasst (höchstens von Art. 166 StGB). Im Ergebnis sei von der Beschwerdeführerin in keinem Zeitpunkt eine (falsche) Urkunde erstellt oder gegenüber Dritten verwendet worden.
4.7. Urkunden sind gemäss Art. 110 Abs. 4 Satz 1 StGB Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Rechnungen stellen nach ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Urkunden dar. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit und damit eine Urkundenqualität von Rechnungen kann sich ausnahmsweise aus dem konkreten Verwendungszweck ergeben (vgl. BGE 142 IV 119, 122 E. 2.2 = Praxis 2016 Nr. 101, BGE 138 IV 130, 135 E. 2.2.1. mit Hinweisen, BGE 125 IV 17, 22 E. 2a/aa und BGE 117 IV 35, 37 E. 2b sowie Christof Riedo/Donat Riedo, Strafbare Falschbeurkundung bei Rechnungsstellung, Bemerkungen im Anschluss an BGE 138 V 130, in: BR 2013, S. 10 ff., S. 11 mit Hinweisen, und Manuel Inderbitzin, Art. 251 N 18). Rechnungen werden namentlich dann zu Urkunden, wenn sie als Buchhaltungsbelege Eingang in die kaufmännische Buchhaltung finden. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind kraft Gesetzes (Art. 957 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; OR, SR 220) geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen. Dabei spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck für den Urkundencharakter keine Rolle. Es genügt, dass ein Schriftstück bereits bei der Erstellung objektiv und subjektiv dazu bestimmt ist, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung zu sein. Der Urkundencharakter kommt ihm nicht erst mit der Verbuchung der darin enthaltenen Angaben, sondern bereits mit dessen Ausfertigung zu (BGE 138 IV 130, 135 f. E. 2.2.1. mit Hinweisen, BGE 125 IV 17, 23 E. 2a/aa, Urteil des Bundesgerichts 6B_818/2017 vom 18. Januar 2018 E. 2.1.2.). Das Ausstellen einer falschen Rechnung bleibt folglich in der Regel – was den Tatbestand der Urkundenfälschung betrifft – straflos (vgl. Christof Riedo/Donat Riedo, S. 11). So verneinte das Bundesgericht beispielsweise eine Falschbeurkundung im Falle einer für eine nicht ausgeführte Autoreparatur erstellte Rechnung, die aber nicht Bestandteil der Buchhaltung der ausstellenden Firma war (BGE 117 IV 35, 39 f. E. 2.). Auch bei einer in einem Scheidungsverfahren eingereichten, fiktiven Rechnung (BGE 121 IV 131 = Praxis 1996 Nr. 135) und bei fiktiven Rechnungen einer Kunstgalerie (Urteil des Bundesgerichts 6B_1096/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 3.5.) ging das Bundesgericht nicht von einer Falschbeurkundung aus (weitere Beispiele bei Stefan Trechsel/Lorenz Erni in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2017, Art. 251 N 9; vgl. zum Ganzen auch unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.2.).
Eine Urkundenfälschung aufgrund einer erhöhten Glaubwürdigkeit nahm das Bundesgericht beispielsweise bei vom bauleitenden Architekten bestätigten, falschen Rechnungen (BGE 119 IV 57, 58 E. 2d) sowie bei von einem Arzt unrichtig ausgestellten Krankenschein an (BGE 103 IV 178, 183 ff.; weitere Beispiele vgl. Stefan Trechsel/Lorenz Erni, Art. 251 N 9; vgl. auch das unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.3.).
4.8. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten nicht klar, ob in den Jahre 2006 bis 2008 überhaupt eine Buchhaltung geführt wurde. Die Beschwerdeführerin selbst bringt jedenfalls vor, es seien für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse erstellt worden. Wie bereits erwähnt, ist zudem davon auszugehen, dass in diesen Jahren jedenfalls keine Steuererklärung eingereicht wurde (vgl. E. 4.3.). Auch aus dem Bericht der ESTV geht diesbezüglich nichts Eindeutiges hervor: in Bezug auf die Schwarzarbeit wurde beispielsweise auf eine Zusammenstellung von E____ verwiesen (Bericht, Ziff. 3.2.4.2, BB 4), jedoch nicht auf eine Buchhaltung. Damit erscheint es wohl als möglich, dass die fingierten Rechnungen der Jahre 2006 bis 2008 für eine Buchhaltung gedacht waren, es kann jedoch nicht als erwiesen betrachtet werden. Anders als im Sozialversicherungsrecht, wo das Gericht die Beweise nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit würdigt (vgl. z.B. BGE 144 V 427, 429 E. 3.2, BGE 138 V 218, 221 f. E. 6 und BGE 115 V 133, 142 f. E.3.), sind die Anforderungen an den Beweis im Strafverfahren höher. Es ist Sache des Staates bzw. der Strafbehörden, die Erfüllung von objektivem und subjektivem Tatbestand zu beweisen. Die Beweislosigkeit geht zu seinen Lasten (vgl. Wolfgang Wohlers in: Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 10, N 6 ff.). Angesichts dessen kann vorliegend nicht als bewiesen erachtet werden, dass die fingierten Rechnungen, von Anfang an, objektiv und subjektiv für die Buchhaltung gedacht waren – zumal unklar ist, ob überhaupt die Absicht bestand, eine solche zu erstellen. Demzufolge kann die Urkundenqualität der Rechnungen nicht als gegeben verstanden werden, womit auch der Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist. Dies führt dazu, dass vorliegend die im genannten Artikel angedrohte Freiheitsstrafe von fünf Jahren, mit einer Verjährungsfrist von 15 Jahren (vgl. Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB), nicht massgebend ist. Die Verwirkungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG wird somit nicht aufgrund der Erfüllung des Tatbestandes der Urkundenfälschung verlängert.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die ESTV in ihrem Bericht vom 21. August 2019 ebenfalls davon ausging, die Sozialabgaben der Jahre 2006 bis 2008 seien bereits "verjährt" (Ziff. 3.4.4 des Berichts, BB 4).
4.9. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die im AHVG selbst in Art. 87 vorgesehenen Straftatbestände (namentlich, wenn sich jemand durch unwahre oder unvollständige Angaben der Beitragspflicht ganz oder teilweise entzieht) allesamt Vergehen darstellen, welche mit einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. Dafür gilt eine Verjährungsfrist von 7 Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_271/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4., bezogen auf die bis zum 31. Dezember 2013 geltende Fassung von Art. 97 Abs. 1 StGB). Auch bei Anwendung dieser Strafbestimmung wären die Beiträge somit zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 29. Oktober 2019 (BB 3) bereits verwirkt gewesen.
4.10. Mangels einer Verlängerung der Verwirkungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG waren die Beitragsforderungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt der Verfügung vom 29. Oktober 2019 verwirkt und können somit nicht mehr eingefordert werden.
5.
5.1. Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen und ist der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufzuheben.
5.2. Das Verfahren ist kostenlos (es liegt keine bundesrechtliche Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer Kostenpflicht führen würde; vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG und § 16 SVGG).
5.3. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von Fr. 3'750.--, bei einem einfachen Schriftenwechsel von einem Honorar von Fr. 2'500.--, jeweils inklusive Auslagen und zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann der Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist vom Umfang und der Komplexität her vergleichbar mit einem IV-Fall durchschnittlicher Natur und es erfolgte lediglich ein einfacher Schriftenwechsel, weshalb ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (Fr. 192.50) als angemessen erscheint.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufgehoben.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 % in Höhe von Fr. 192.50.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Zehnder MLaw L. Marti
(i.V. lic.iur. R. Schnyder)
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführerin
– Beschwerdegegnerin
– Bundesamt für Sozialversicherungen