Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte

 

AK.2014.19

 

ENTSCHEID

 

vom 9. Juni 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm , Dr. Jeremy Stephenson,

lic. iur. Andreas Schmidlin, lic. iur. Yolanda Berger, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt

 

 

Beteiligte

A____, Advokat,                                                                    Gesuchsteller

[...],

vertreten durch [...]

 

 

 

B____                                                                                     Gesuchsgegner

[...]

vertreten durch [...]

 

 

Gegenstand

 

betreffend Gesuch um Erlass einer negativen Feststellungsverfügung

Sachverhalt

 

A____ (Gesuchsteller) war ab Oktober 2007 von der mittlerweile in Konkurs geratenen bzw. im Handelsregister gelöschten [...] AG für Mandate beauftragt worden. Alleinaktionär der Gesellschaft und deren Geschäftsführer war [...], während B____ (Gesuchsgegner) als stellvertretender Geschäftsführer fungierte. Am 27. Januar 2009 eröffnete der Gesuchsgegner seinem Vorgesetzten im Beisein des Gesuchstellers, dass er Rechnungen gefälscht und damit eine Vorfinanzierung der [...] erwirkt habe. Am darauffolgenden Tag begaben sich der Gesuchsgegner und der Gesuchsteller zu einer bereits zuvor anberaumten Besprechung mit der [...] AG, anlässlich welcher der Gesuchsgegner sein „Geständnis“ wiederholte. Im darauffolgenden Strafprozess gegen den Gesuchsgegner vertrat der Gesuchsteller den Privatkläger [...]. In diesem Zusammenhang forderte der Anwalt des Gesuchsgegners, [...], den Gesuchsteller wiederholt auf, dieses Mandat niederzulegen, da er in einem Interessenkonflikt befangen sei, weil er anlässlich der Besprechung bei der [...] vom 28. Januar 2009 als Anwalt des Gesuchsgegners fungiert habe. Am 24. September 2014 legte der Gesuchsteller das Mandat schliesslich nieder unter gleichzeitiger Anrufung der Aufsichtskommission, um einer allfälligen Anzeige von [...] zuvorzukommen.

 

In seinem Gesuch vom 24. September 2014 hat A____ beantragt, es sei festzustellen, dass er gegenüber dem Gesuchsgegner zu keinem Zeitpunkt das Anwaltsgesetz missachtet habe und insbesondere weder in einem verpönten Interessenkonflikt gemäss Art. 12 BGFA stehe noch das Berufsgeheimnis gemäss Art. 13 BGFA verletzt habe, vor allem nicht im Zusammenhang mit den Vorgängen, weswegen sich der Gesuchsgegner am 6./7. Oktober 2014 vor dem Strafgericht Basel-Stadt verantworten müsse. Die Eröffnung eines allfälligen Disziplinarverfahrens gegen den Rechtsvertreter des Gesuchsgegners sei dem Ermessensentscheid der Aufsichtsbehörde überlassen; alles unter o/e-Kostenfolge zulasten des Gesuchsgegners, eventualiter zulasten von dessen Rechtsvertreter. In seiner Vernehmlassung vom 25. November 2014 hat der Gesuchsgegner beantragt, auf das Gesuch um Erlass einer (negativen) Feststellungsverfügung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers nicht einzutreten. Der Gesuchsteller hat am 3. Februar 2015 hierzu repliziert und an den gestellten Anträgen festgehalten. Der vorliegende Entscheid der Aufsichtskommission ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Der Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss § 18 Abs. 2 und 21 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) ist die paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Dabei wird die Kommission gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die Aufsichtskommission Kenntnis von einem möglichen Verstoss gegen das Verbot von Interessenkonflikten erhalten. Zwar hat nicht ein Betroffener Anzeige erstattet, sondern der Anwalt, welcher der Ansicht ist, in keinem derartigen Konflikt zu stehen. Gemeldet hat er dies der Aufsichtskommission aber deshalb, weil sein Gegenanwalt angekündigt hatte, er werde seinerseits an die Aufsichtskommission gelangen, falls der Gesuchsteller das beanstandete Mandat nicht niederlege. Auch in dieser Konstellation muss die Aufsichtskommission – von Amtes wegen – prüfen, ob ein Disziplinarverfahren einzuleiten ist oder nicht. Daran ändert entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners nichts, dass der Gesuchsteller das streitige Mandat mittlerweile niedergelegt hat. Zwar besteht ein allfälliger Interessenskonflikt aufgrund dessen heute zweifellos nicht mehr, sodass die Aufsichtskommission für die Zukunft sicher nicht einzuschreiten hätte. Der Vorwurf einer Pflichtverletzung resp. eines Interessenskonflikts in der Vergangenheit – bis zur Niederlegung des Mandates – bleibt aber weiterhin bestehen. Der Gesuchsteller hat daher als in Basel eingetragener und tätiger Anwalt ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob ihm eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist resp. ob ein Interessenskonflikt bestand (vgl. dazu den Entscheid der Aufsichtskommission vom 30. Mai 2005, 3014/2005/ASC/CHI, mit Hinweis auf den Entscheid AKE vom 8. Dezember 2004 i.S. Dr. X, in welchem ein entsprechendes Feststellungsinteresse bejaht worden ist). In örtlicher Hinsicht ist die hiesige Aufsichtskommission für in Basel erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Im vorliegenden Fall sind beide Erfordernisse erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten.

 

2.

2.1      Die anwaltsrechtlichen Berufsregeln werden in Art. 12 lit. a bis j BGFA aufgelistet. Gemäss der Generalklausel von lit. a dieser Bestimmung haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben (für viele: BJM 2006 S. 48; vgl. auch Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6054). Diese Pflicht bildet die Basis für das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Beruf des Anwalts. Aus der umfassenden Treuepflicht der Anwälte gemäss Art. 12 lit.  a BGFA sowie der Unabhängigkeitspflicht gemäss Art. 12 lit. b BGFA ergibt sich u.a. das Verbot der Wahrnehmung divergierender Interessen. Konkret zum Ausdruck gebracht wird dies in Art. 12 lit. c BGFA, wonach die Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, vermeiden.

 

Eine Interessenkollision besteht in der Regel bei sog. Doppelvertretungen (vgl. dazu BGE 134 II 108 E. 3). Eine solche liegt vor, wenn der Anwalt verschiedene Parteien berät oder vor Gericht vertritt, deren Interessen sich widersprechen. Ausnahmslos verboten ist die sog. Prävarikation, d.h. die Doppelvertretung von Parteien im Prozess, den sie gegeneinander führen. Unter solchen Umständen ist eine sorgfältige Interessenvertretung beider Klienten von vornherein nicht möglich. Aber auch darüber hinaus ist eine Doppelvertretung nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig, etwa dann, wenn die betreffenden Parteien gleich gerichtete Interessen haben und mit der Doppelvertretung einverstanden sind, z.B. im Rahmen einer Rechtsberatung gemeinsam einen Anwalt beauftragen. Sobald jedoch bei einer solchen Konstellation Meinungsverschiedenheiten auftreten, hat der Anwalt sämtliche betroffenen Mandate niederzulegen. Auch eine Vermittlung zwischen Parteien mit gegensätzlichen Interessen ist nur zulässig, wenn der Anwalt den Auftrag von beiden Parteien erhält und er vorher keinen Beteiligten beraten hat (vgl. für das Ganze: Fellmann, in: Fellmann/ Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage Zürich 2011, N 99 f. zu Art. 12 BGFA; AKE AK.2014.1 vom 31. Oktober 2014; AK.2013.8 vom 11. März 2014; AK.2010.28 vom 28. September 2011).

 

2.2      Es ist unbestritten, dass der Gesuchsteller zunächst – nach seinen, unwidersprochenen, Angaben ab Oktober 2007 – als Anwalt der [...] AG beratend tätig war und dass er in dieser Eigenschaft auch mit dem als stellvertretender Geschäftsführer der Firma fungierenden Gesuchsgegner in Kontakt gekommen ist (vgl. dazu die Darstellung in der Gesuchsantwort vom 25. November 2014 [act. 6 Ziff. 50]). Inkriminiert ist nun der Auftritt des Gesuchstellers vom 28. Januar 2009 bei der [...], als er den Gesuchsgegner zu einer Sitzung begleitet hat. Thema der Besprechung war unter anderem das am Vortag firmenintern erfolgte und bei der [...] wiederholte Geständnis des Gesuchsgegners, wonach er Rechnungen gefälscht und damit eine Vorfinanzierung der Bank erwirkt habe. Der Gesuchsgegner ist der Auffassung, der Gesuchsteller habe anlässlich des Gesprächs bei der [...] seine Interessen vertreten. Der spätere Auftritt des Gesuchstellers wiederum im Interesse der [...] AG bzw. von deren Alleinaktionär [...], sei daher unzulässig gewesen.

 

Ausgehend von dieser Darstellung der Fakten stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Gesuchsteller mit der angeblichen Interessenwahrung des Gesuchsgegners bei der besagten Vorsprache bereits in Widerspruch zu seinem – unstreitig vorbestehenden – Mandat für die [...] AG gesetzt und er sich dieser gegenüber unkorrekt verhalten hat. Allerdings liegt für einen verpönten „Seitenwechsel“ des Anwalts nichts vor: Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass der Gesuchsgegner jedenfalls keine schriftliche Vollmacht vorweisen kann und offenbar auch nie eine Rechnung für anwaltliche Vertretung durch den Gesuchsteller bezahlt hat. Dies spricht klar gegen die Annahme eines Mandates im Interesse des Gesuchsgegners. Überdies ist die Darstellung des Gesuchstellers, weshalb er an die Besprechung mit der [...] und dem Gesuchsgegner mitgegangen ist, ohne Weiteres einleuchtend und lässt sich mit dem Mandat für die [...] AG zwanglos erklären. Zweifellos galt es angesichts des Geständnisses strafrechtlich relevanten Verhaltens eines Mitarbeiters der Gesellschaft gegenüber der finanzierenden Bank, möglichst weiteren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Es ist daher plausibel, dass der bereits bis dato für die Gesellschaft tätige Gesuchsteller auch – und gerade – in dieser schwierigen Situation die Interessen der Firma zu vertreten hatte, zumal objektive Anzeichen für einen „Seitenwechsel“ resp. ein Mandat im Interesse des Gesuchsgegners, wie dargelegt nicht bestehen. Ein solcher – und in der Folge ein Interessenskonflikt aufgrund der Mandatierung durch [...] im späteren Strafverfahren gegen den Gesuchsgegner – ist daher nicht anzunehmen. Weiter mag es zwar zutreffen, dass der Gesuchsgegner bei der Besprechung mit der [...] ein Geständnis abgelegt hat, welches er später bereute und dass es ihm lieber gewesen wäre, der Gesuchsteller hätte dies nicht gehört. Es ist jedoch festzuhalten, dass dieses „Geständnis“ nicht etwa beim Gesuchsteller, sondern vor Dritten erfolgt ist, nämlich bei der geschädigten Bank selber. Insofern hat sich der Gesuchsgegner auch nicht im Vertrauen darauf geäussert und äussern können, dass von seinen Aussagen nicht Gebrauch gemacht würde. Selbst wenn er also – irrigerweise – angenommen hätte, der Gesuchsteller sei zu seiner Hilfestellung zur Bank mitgegangen, hat er nicht für seinen Anwalt bestimmte Vertraulichkeiten geäussert, sondern die für die Geschädigte bestimmte Version des Geschehens. Eine Pflichtverletzung des Gesuchstellers im Sinne einer Geheimnisverletzung wäre daher auch insoweit selbst unter der Annahme, es hätte ein Mandatsverhältnis zum Gesuchsgegner bestanden, nicht gegeben. Weitere Aktivitäten des Gesuchstellers im Zusammenhang mit dem Gesuchsgegner, welche eine Interessenskollision oder Pflichtverletzung begründen könnten, werden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich.

 

Nach dem Gesagten ist somit kein Verfahren gegen den Gesuchsteller einzuleiten. Demgegenüber ist das Begehren des Anwalts gutzuheissen, der beantragt, es sei im Dispositiv festzustellen, dass kein Disziplinarfehler vorliege (vgl. dazu den Entscheid der Aufsichtskommission vom 30. Mai 2005, 3014/2005/ASC/CHI, mit Hinweis auf den Entscheid AKE vom 8. Dezember 2004 i.S. Dr. X, in welchem ein entsprechendes Feststellungsinteresse bejaht worden ist).

 

2.3      Die Einleitung eines Verfahrens gegen den Gegenanwalt, [...], ist ebenfalls nicht geboten: Der Gesuchsgegner hat offensichtlich seinen Anwalt mit einer ausschnittweisen Schilderung irregeführt. [...] hat sich in punkto Einschaltung der Aufsichtskommission denn auch zurückgehalten. Immerhin hat er das Ziel – die Mandatsniederlegung des Gesuchstellers – durch das in Aussicht stellen von Schritten bei der Aufsichtskommission erreicht. Allerdings war es ihm nicht möglich, die Hintergründe dieses angeblichen Interessenkonflikts genauer zu eruieren. Er war im Wesentlichen auf die Angaben seines Klienten angewiesen. Das vorliegend gewählte Vorgehen ist ihm daher nicht vorzuwerfen. Dass im Übrigen auch beim Gesuchsteller eine gewisse Konfusion geherrscht hat, zeigt dessen Schreiben an die Nachfolgerin im Mandat (act. 7 Beilage 4): Hier bestätigt er, dass das Mandat [...] als Privatkläger gegen B____ übergegangen sei. 

 

Auch gegen [...] ist somit kein Verfahren einzuleiten.

 

3.

Für das vorliegende Aufsichtsverfahren sind keine Kosten zu erheben und es sind keine Parteientschädigungen auszurichten.

 

 

Demgemäss erkennt die Aufsichtskommission:

 

://:        Gegen Advokat A____ wird kein Disziplinarverfahren eingeleitet und es wird festgestellt, dass ein Disziplinarfehler nicht vorliegt.

 

            Gegen [...] wird kein Disziplinarverfahren eingeleitet.

 

            Für das Aufsichtsverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.

 

 

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Niklaus Matt

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann gemäss § 21 Abs. 3 AdvG Rekurs an das Verwal­tungsgericht erhoben werden. Der Rekurs ist innert 10 Tagen nach der Zustellung dieses Entscheids schriftlich anzumelden. Binnen 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, ist eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen, welche die Rekursanträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat.