Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte

 

AK.2018.25

 

ENTSCHEID

 

vom 8. Februar 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Marie-Louise Stamm,

lic. iur. Andreas Schmidlin, lic. iur. Yolanda Berger, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

 

 

Beteiligte

 

A____, Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Anzeige von B____ vom 9. Oktober 2019

 

 

betreffend Einleitung eines Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

 

Am 9. Oktober 2018 ging bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte eine gegen den Advokaten A____ gerichtete Anzeige von B____ ein. Darin wirft sie ihm im Wesentlichen vor, sie im Nachlass ihres 1998 verstorbenen Vaters, in welchem er die Nachkommen in der Teilung beraten hatte, zugunsten zweier Miterbinnen benachteiligt zu haben. Hierzu hat Advokat A____ am 9. Januar 2019 Stellung genommen mit dem Antrag, von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen, sofern und soweit auf die Anzeige überhaupt eingetreten werden könne. Hierzu hat B____ mit weiteren Eingaben vom 13., 14., 17. und 26. Januar 2019 unaufgefordert nochmals Stellung bezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Für die weiteren Ausführungen der Anzeigestellerin und des betroffenen Advokaten wird, soweit von Belang, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die Aufsichtskommission durch die Anzeigestellerin Kenntnis von möglichen Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Advokat A____ ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen und es haben sich die streitigen Vorkommnisse im Kanton Basel-Stadt zugetragen, weshalb die Aufsichtsbeschwerde unbestrittenermassen in die Kompetenz der baselstädtischen Aufsichtskommission fällt.

 

1.2      Aus der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der Fall ist, wird – nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten – abschliessend über die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

 

2.

2.1      Die Anzeigestellerin bezichtigt soweit überhaupt nachvollziehbar den beanzeigten Advokaten, sie im Nachlass ihres 1998 verstorbenen Vaters übervorteilt zu haben. Nach seiner eigener Darstellung hat der beanzeigte Advokat die Nachkommen aus zwei Ehen des Erblassers in der Teilung als "eine Art Teilungsbeauftragter" (Vernehmlassung, S. 2) gegenüber der überlebenden zweiten Ehefrau, der Stiefmutter der Anzeigestellerin, unterstützt. Um nicht auf dem Rechtsweg gegen die Witwe vorgehen zu müssen, so die weitere Darlegung des beanzeigten Advokaten, hätten die vier Nachkommen des Erblassers mit dieser im Frühsommer des Jahres 2001 einen Erbteilungsvertrag geschlossen, mit welchem sich die Nachkommen mit einer Auszahlung eines Betrags von jeweils CHF 15'000.– begnügt und im Übrigen das Erbe der Witwe überlassen hätten. In einer separaten, im Juli 2001 geschlossenen Vereinbarung, welche von ihm aufgesetzt worden sei, habe sich die Anzeigestellerin mit ihren beiden Halbschwestern darauf verständigt, dass ihr im Tode der Stiefmutter eine Forderung gegen die Halbschwestern zustehen würde, welche dem effektiven Anspruch im Nachlass des Vaters Rechnung tragen würde. Nach dem Ableben der Stiefmutter habe er im Auftrag der Beteiligten zu Beginn des Jahres 2018 eine Abrechnung der Forderung der Anzeigestellerin erstellt, wie sie ihr gemäss der am 7./9. Juli 2001 abgeschlossenen Vereinbarung zugestanden habe. Dieser Abrechnung zufolge habe die Anzeigestellerin einen Betrag von gerundet CHF 47'300.– zugute gehabt. Die Anzeigestellerin habe somit über die Zeit hinweg insgesamt rund CHF 62'000.– aus dem Erbe ihres Vaters erhalten (Vernehmlassung, S. 2 f.). Gemäss Eingabe der Anzeigestellerin vom 14. Januar 2019 soll der beanzeigte Advokat ihren Erbanspruch aber "nach unten frisiert" haben.

 

2.2      Die Geschehnisse, welche der vorliegenden Anzeige zugrundeliegen, haben sich im Jahre 2001 abgespielt, als der Nachlass des 1998 verstorbenen Vaters der Anzeigestellerin unter Mitwirkung des beanzeigten Advokaten unter den Erben aufgeteilt wurde. Soweit die Anzeigestellerin dem beanzeigten Advokaten eine Verletzung seiner Berufspflichten vorwirft, sie hierbei gegenüber ihren beiden Halbschwestern benachteiligt zu haben, so wäre dieses Geschehen, soweit es disziplinarrechtlich überhaupt relevant wäre, verjährt. Gemäss Art. 19 Abs. 3 BGFA verjährt die diszplinarische Verfolgung zehn Jahre nach dem beanstandeten Vorfall. Diese absolute Verjährungsfrist beginnt in analoger Anwendung von Art. 98 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) mit dem Tag der Pflichtverletzung, bei Pflichtverletzungen zu verschiedenen Zeiten an dem Tag, an dem die letzte Pflichtverletzung ausgeführt wird, oder bei andauernder Pflichtverletzung mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört (Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auf-lage, Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 19 N 6). Liegt das fragliche Geschehen schon weit über 10 Jahre zurück und ist damit auch die absolute Verjährungsfrist abgelaufen, ist die Durchführung eines anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahrens ausgeschlossen. Soweit die Anzeigestellerin dem beanzeigten Advokaten auch ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorwirft, könnte auch eine Verlängerung der absoluten Verjährungsfrist (Art. 19 Abs. 4 BGFA) nur greifen, wenn diesbezüglich eine strafrechtliche Verurteilung vorliegen würde (Poledna, a.a.O., Art. 19 N 10). Dies trifft hier jedoch nicht zu.

 

2.3      Abgesehen von der bereits eingetretenen Verjährung wäre im damaligen Handeln des beanzeigten Advokaten entgegen den Vorbringen der Anzeigestellerin auch kein Verstoss gegen dessen Berufspflichten zu erkennen. Art. 12 lit. c BGFA verpflichtet den Anwalt, jeden Konflikt zwischen den Interessen seiner Klientschaft und den Personen zu meiden, mit denen er geschäftlich oder privat in Beziehung steht. Im Bereich der beratenden Tätigkeit des Anwalts wie hier in der Begleitung der Erben bei der Erbteilung ist die sog. Doppelvertretung nicht verboten, auch wenn die Erben unter Umständen widerstreitende Interessen verfolgen (Strazzer, Die anwaltliche Doppel- und Mehrfachvertretung im erbrechtlichen Mandat – einige Streiflichter aus der Praxis, in: successio 2014 S. 113 ff., 114). Oft besteht die Aufgabe des Anwalts gerade darin, zwischen gegenläufigen Interessen zu vermitteln und eine für alle Beteiligten passende Lösung zu finden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Klienten im Wissen um mögliche Interessenkonflikte mit der gemeinsamen Beratung und Vertretung einverstanden sind (Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 12 N 99 f.). Dass die Anzeigestellerin einverstanden war, sich mit den anderen Nachkommen ihres Vaters durch den beanzeigten Advokaten beraten und vertreten zu lassen, ist offensichtlich. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte sie zweifelsohne nicht im Zeitraum von Mai bis Anfang September 2001 insgesamt drei Verträge betreffend die Reglierung des väterlichen Nachlasses (einschliesslich einer partiellen Erbteilung bezüglich Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft) unterzeichnet.

 

Die Anzeigestellerin macht nun – soweit nachvollziehbar – geltend, dass ihr noch verbliebener und nach dem Tod der Stiefmutter auszuzahlender Anteil am väterlichen Nachlass 1/3 von CHF 180'000.– betragen habe (vgl. Eingabe vom 14. Januar 2019). Dieser behauptete Anspruch auf CHF 60'000.– deckt sich mit dem Erbteil, wie er in ihrer Vereinbarung mit den beiden Halbschwestern vom 7./9. Juli 2001 unter Ziff. 2.2, 2. Einzug ausgewiesen wurde. Die Anzeigestellerin führt in ihrer Anzeige aus, mit den beiden Auszahlungen im Nachgang zum Tod ihrer Stiefmutter "weit weniger als den Pflichtteil" erhalten zu haben. Mit dieser Auszahlung zu Beginn des Jahres 2018 erhielt sie offenbar einen Betrag von gerundet CHF 47'300.– und damit CHF 12'700.– weniger als den vorgenannten Betrag von CHF 60'000.–. Zu berücksichtigen ist indessen, dass der Anzeigestellerin mit der erwähnten Vereinbarung nicht zugesichert wurde, dass sie nach dem Versterben ihrer Stiefmutter in jedem Fall noch einen Betrag von CHF 60'000.– erhalten würde. Vielmehr wurde in dieser Vereinbarung festgehalten, dass für die posthume Berechnung der effektiven Forderung der Anzeigestellerin auszugehen sei von der Höhe des Nachlasses ihrer Stiefmutter, bereinigt um das Eigengut der Stiefmutter und um allfällige Vermächtnisse an Dritte bis 5 % des Nachlasses. Vom so bereinigten Nachlass würden der Anzeigestellerin abgestuft nach dessen Höhe bestimmte Anteile zustehen (Vereinbarung vom 7./9. Juli 2001, Ziff. 2.2, 4. Einzug und folgende). Ergab die auf dieser Basis erfolgte Endabrechnung des beanzeigten Advokaten vom 28. Februar 2018 einen Betrag von CHF 47'308.58, mag das aus Sicht der Anzeigestellerin insofern enttäuschend gewesen sein, als sie sich (wohl) einen Betrag im ursprünglichen Umfang von CHF 60'000.– erhofft hatte. Mit der Vereinbarung vom 7./9. Juli 2001 hatte sie sich aber bereit erklärt, auf die fixe Zusicherung von CHF 60'000.– zu verzichten und stattdessen ihren verbliebenen Anspruch aus dem väterlichen Erbe von der dereinstigen Höhe des Nachlasses der Stiefmutter abhängig zu machen. Es darf vermutet werden, dass die beiden Halbschwestern nur unter der Bedingung bereit gewesen waren, ihr, der Anzeigestellerin, nach dem Tode ihrer leiblichen Mutter noch einen Anteil am väterlichen Nachlass auszuzahlen, wenn der Nachlass der Mutter noch werthaltig sein würde. Zwar hat diese Regelung 20 Jahren nach dem Tod ihres Vaters für die Anzeigestellerin zu einem ungünstigeren Resultat als erhofft geführt. Es hätte aber auch sein können, dass der Nachlass der Stiefmutter höher ausgefallen wäre, wovon auch die Anzeigestellerin profitiert hätte. Insofern erscheint die Vereinbarung vom 7./9. Juli 2001 – zumindest aufgrund der hier bekannten Umstände – weit davon entfernt zu sein, die Anzeigestellerin nachteilig behandelt zu haben. Insofern könnte dem beanzeigten Advokaten, der am Zustandekommen der strittigen Vereinbarung beteiligt war, auch kein Verstoss gegen seine Berufspflichten vorgeworfen werden, selbst wenn das damalige Geschehen noch nicht verjährt wäre.

 

3.

Nach dem Gesagten ist kein Disziplinarverfahren einzuleiten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

 

 

Demgemäss erkennt die Aufsichtskommission:

 

 

://:        Gegen den Advokaten A____ wird kein Disziplinarverfahren eingeleitet.

 

            Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-       Beanzeigter

-       Anzeigestellerin

-       Advokatenkammer Basel-Stadt

 

 

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Alexander Zürcher