Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12. März 2018

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. R. Ley, Dr. med. C. Karli

und Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn C____ Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2017.30

Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017

Arbeitgeberähnliche Stellung verneint

Tatsachen

a) Die Firma D____ (heute firmierend: D____) wurde im Oktober 2009 im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Die Beschwerdeführerin war als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Kollektivunterschrift eingetragen. Im Juni 2015 erfolgte die Umwandlung der GmbH in eine Aktiengesellschaft. Weiterhin war die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Ab August 2016 bis zur vollumfänglichen Löschung am 25. November 2016 verfügte sie über eine Einzelzeichnungsberechtigung. Vorsitzender der Geschäftsführung und später Präsident des Verwaltungsrates war der Vater der Beschwerdeführerin. Gemäss Arbeitgeberbescheinigung war die Beschwerdeführerin von September 2005 bis Januar 2017 Leiterin der Finanzabteilung (Antwortbeilage [AB] 14).

b) Im August 2016 stellte die Firma ihre geschäftlichen Aktivitäten ein und übergab ihre Produkte dem E____ (Beschwerdebeilage [BB] 11). Im Hinblick auf diese Übergabe wurde das weitere Personal der Gesellschaft im Verlauf des Jahres 2016 entlassen (BB 3 bis 10), das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin endete per 31. Januar 2017 (AB 13f.). Als einziges Mitglied des Verwaltungsrates ermächtigte der Vater der Beschwerdeführerin sie mit Vollmacht vom 7. Februar 2017, ihn während seines Auslandaufenthaltes vom 9. Februar 2017 bis zum 10. Mai 2017 in sämtlichen finanziellen und rechtlichen Belangen zu vertreten (AB 12). Mit Beschluss der Generalversammlung vom 27. September 2017 wurde die Gesellschaft aufgelöst.

c) Die Beschwerdeführerin meldete sich per 1. Februar 2017 bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, von wo das Dossier am 14. März 2017 zum Entscheid an die Beschwerdegegnerin überwiesen wurde (AB 19). Mit Verfügung vom 22. März 2017 (AB 20) verneinte diese daraufhin einen Anspruch vor dem 11. Mai 2017, da die Beschwerdeführerin bis zu jenem Zeitpunkt eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. Eine dagegen erhobene Einsprache (AB 21) wies sie mit Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 ab (AB 22).

II.

Vertreten durch den Advokaten B____ erhebt die Beschwerdeführerin am 17. August 2017 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 und ersucht um dessen Aufhebung.

Mit Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2017 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 18. Dezember 2017 an ihrer Beschwerde und den darin gestellten Anträgen fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

III.

Am 12. März 2018 findet in Anwesenheit der Beschwerdeführerin und ihres Rechtsvertreters die Hauptverhandlung vor dem Sozialversicherungsgericht statt. Für die Beschwerdegegnerin ist Herr lic. iur. C____ anwesend. Die Beschwerdeführerin wird befragt. Die Parteivertreter kommen zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf die nachstehenden Erwägungen und das Protokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die - unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 38 Abs. 4 lit. b ATSG - rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdegegnerin gesteht der Beschwerdeführerin erst ab dem 11. Mai 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu. Für den Zeitraum vom 1. bis zum 8. Februar 2017 verneint sie die Anspruchsberechtigung unter Berufung auf die bundesgerichtliche Praxis zu sogenannten Dispositionsfällen (BGE 126 V 522, 110 V 213): Stehe eine versicherte Person für eine neue Beschäftigung nur während kurzer Zeit zur Verfügung, da sie auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert hat, so müsse die Vermittlungsfähigkeit verneint werden. Während des Zeitraums vom 9. Februar 2017 bis zum 10. Mai 2017 habe die Beschwerdeführerin ihren Vater in geschäftlichen Dingen vertreten. Aufgrund der umfassenden Vollmacht müsse vorübergehend von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden, was den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse.

2.2. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vollmacht habe lediglich dazu gedient, während der Abwesenheit ihres Vaters, die Abwicklung der nicht mehr aktiven Gesellschaft zu überwachen, Post entgegen zu nehmen und im Notfall zu handeln. Sie habe keinerlei Geschäftsführungsfunktion mehr innegehabt, denn alle strategisch und wirtschaftlich relevanten Entscheide seien schon im Verlauf des Jahres 2016 gefallen. Zum Zeitpunkt der Bevollmächtigung habe sie keinerlei Handlungen mehr vornehmen können, die ihr einen Missbrauch ihrer Position ermöglicht hätten.

2.3. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht annimmt, die Beschwerdeführerin habe vom 9. Februar 2017 bis zum 10. Mai 2017 eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt.

3.

3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

3.2. Die arbeitgeberähnliche Stellung kann demnach auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.] Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2016, Rz. 464). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr vom materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. BGE 122 III 221 E. 4b; 114 V 213). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Die Grenze zwischen einem obersten, betrieblichen Entscheidgremium und der unteren Führungsebene lässt sich dabei nicht allein anhand formaler Kriterien beurteilen. Insbesondere kann etwa aus der Prokura noch nichts Zwingendes hinsichtlich der Stellung und der Einflussmöglichkeiten innerhalb des fraglichen Betriebs abgeleitet werden, weil damit nur die Verantwortlichkeiten im Aussenverhältnis betroffen werden. Zu beachten bleibt aber umgekehrt, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Fällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme allerdings konkret nachgewiesen werden können. Was die faktische Einflussnahme einer versicherten Person betrifft, kann eine massgebender Einfluss allerdings nicht schon allein aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse bejaht werden (vgl. Urteil 715 17 117/257 des Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 26. September 2017, E. 3).

3.3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung darf nicht in dem Sinne verstanden werden, dass ein Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Insbesondere kann dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen sie bei aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen wäre. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

4.

4.1. 4.1.1. Die D AG wurde mit Beschluss vom 27. September 2017 aufgelöst. Aufgrund der im Recht liegenden Akten und den Vorbringen anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung ist erstellt, dass die Aktivitäten der Gesellschaft im Verlauf des Jahres 2016 auf deren Liquidation gerichtet waren. Die Produkte wurden anfangs August 2016 dem E_ übergeben und abgesehen von der Beschwerdeführerin wurden sämtliche Mitarbeiter per Ende Juli 2016 entlassen (vgl. Replikbeilage 4). Die Beschwerdeführerin verblieb als einzige Mitarbeiterin darüber hinaus im Betrieb, um die restlichen Zahlungen zu tätigen und die Buchhaltung fertigzustellen. Vorübergehend - vom 10. August 2016 bis zum 25. November 2016 - firmierte sie deshalb als Mitglied der Geschäftsleitung mit Einzelzeichnungsberechtigung, damit sie die ordentliche Abwicklung der Administration gewährleisten konnte (vgl. Verhandlungsprotokoll).

4.1.2. Per 25. November 2016 wurde die Beschwerdeführerin als zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin im Handelsregister gelöscht und Ende Januar 2017 endete das Arbeitsverhältnis zwischen der D____ AG und der Beschwerdeführerin. Während des vorliegend interessierenden Zeitraums, war die Beschwerdeführerin folglich weder Gesellschafterin, noch finanziell am Betrieb beteiligt oder in einflussreicher Position angestellt. Fraglich ist, ob die umfassende Vollmacht, welche der Beschwerdeführerin vom Vater für die Zeit seines Auslandaufenthaltes erteilt wurde, sie vorübergehend in eine arbeitgeberähnlichen Stellung versetzte. Anlässlich der Hauptverhandlung berichtete die Beschwerdeführerin, ihr Vater habe ihr die Vollmacht für den Notfall erteilt. Es habe sich kein entsprechender Handlungsbedarf ergeben, sodass sie während des Auslandaufenthaltes ihres Vaters lediglich den Briefkasten geleert, die Pflanzen gegossen und einige Telefonrechnungen bezahlt habe. Im Grunde habe es sich um eine rein familiäre Hilfestellung gehandelt (Verhandlungsprotokoll).

4.2. Mittels der ausgestellten Vollmacht wäre der Beschwerdeführerin eine massgebliche Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft wohl theoretisch möglich gewesen. Unbestrittenermassen hat eine solche jedoch nicht stattgefunden und die Beschwerdeführerin hat weder rechtliche noch faktische Schritte getätigt, die auf die Reaktivierung des Betriebes gezielt hätten. Es gibt sodann keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Gesellschaft plante, anderweitige, neue Aktivitäten aufzunehmen. Die Geschäftstätigkeit war eingestellt und alle Mitarbeiter waren entlassen. Alle strategisch und wirtschaftlich relevanten Entscheide waren bereits im Jahr 2016 gefallen und die Abwicklung der Administration weitgehend erledigt. Sämtliche Handlungen waren nur noch auf die Liquidation der Gesellschaft gerichtet. Durch die Vollmacht war gewährleistet, dass während der mehrmonatigen Abwesenheit des Geschäftsführers und einzigen Verwaltungsrates der Firma eine handlungsfähige Vertreterin bezeichnet war. Das weist nicht auf einen möglichen Missbrauch hin, sondern zeugt für ein verantwortungsbewusstes Handeln des Liquidators. Wie eingangs dargelegt (Erw. 3.2.) muss gerade bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen eine tatsächlich erfolgte und massgebende Einflussnahme konkret nachgewiesen werden, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdegegnerin hat mit anderen Worten einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung von Arbeitslosentaggeld vor dem 11. Mai 2017 zu Unrecht verneint.

5.

5.1. Aus den obenstehenden Erwägungen folgt, dass die durch den Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 bestätigte Leistungsverweigerung in Gutheissung der Beschwerde nicht zu schützen ist.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3. Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 19. Juni 2017 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verurteilt, im Sinne der Erwägungen neu über den Anspruch bis zum 10. Mai 2017 zu verfügen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin trägt eine Parteientschädigung von Fr. 3‘300.-- (inkl. Auslagen), wovon 2‘200.-- zuzüglich Fr. 176.-- (8%) MWSt. und Fr. 1‘100.-- zuzüglich Fr. 84.70 (7.7%) MWSt. an die Beschwerdeführerin.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi lic. iur. H. Hofer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

–          Beschwerdeführerin
–          Beschwerdegegnerin
–          seco

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