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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 12. März 2018
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. R. Ley, Dr. med. C. Karli
und Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer
Parteien
A____
Beschwerdeführer
Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt
Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, B____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Gegenstand
AL.2017.40
Einspracheentscheid vom 16. November 2017
Fehlende Vermittlungsfähigkeit eines Doktoranden aus Drittstaat
Tatsachen
I.
Der […] geborene Beschwerdeführer indischer Staatsangehörigkeit war ab Mai 2012 als doktorierender Assistent im Departement [...] der Universität Basel angestellt. Das befristete Arbeitsverhältnis wurde mehrmals verlängert, letztmals bis zum 31. Oktober 2017 (vgl. Beschwerdeantwortbeilagen [AB] 8 - 11). Seine auf „Ausbildung und Erwerb“ lautende Aufenthaltsbewilligung „B“ lief ebenfalls am 31. Oktober 2017 ab, wurde jedoch nochmals bis Ende Februar 2018 verlängert (AB 1), da der Beschwerdeführer seine Dissertation zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen hatte. Infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Universität Basel meldete sich der Beschwerdeführer am 18. September 2017 beim RAV zur Stellenvermittlung (AB 3) und am 29. September 2017 bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug ab dem 1. November 2017 an (AB 6).
Die Beschwerdegegnerin holte bei der für die Erteilung von Arbeitsbewilligungen zuständigen Stelle eine Erkundigung ein (AB 12) und verneinte daraufhin mit Verfügung vom 13. Oktober 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (AB 13). Eine dagegen erhobene Einsprache (AB 14) wies sie mit Einspracheentscheid vom 16. November 2017 (AB 15) ab.
II.
Mit Unterstützung der C____ erhebt der Beschwerdeführer am 14. Dezember 2017 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 16. November 2017 und ersucht um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2017.
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2017 auf Abweisung der Beschwerde.
III.
Keine der Parteien hat die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung verlangt. Am 12. März 2017 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2. Da die Beschwerde rechtzeitig erhoben wurde (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab. Bei seiner Aufenthaltsbewilligung handle es sich um eine zweckgebundene Bewilligung für die „Ausbildung mit Erwerbstätigkeit“, die ihm zu Ausbildungszwecken erteilt worden sei. Zwar berechtige ihn diese zur Stellensuche, jedoch lasse sie keine andere Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu. Da er Angehöriger eines Drittstaates sei, müsse ein potenzieller Arbeitgeber um eine Bewilligung zu Lasten des entsprechenden Kontingentes ersuchen, was erst ab dem 1. Januar 2018 wieder möglich sei. Das Gebot des Inländervorrangs stelle dabei eine wesentliche Hürde dar. Daher sei der Beschwerdeführer nicht vermittlungsfähig und folglich nicht bezugsberechtigt.
2.2. Der Beschwerdeführer kann sich mit diesem Entscheid nicht einverstanden erklären und bringt vor, die Vermittlungsfähigkeit dürfe nicht von der Wahrscheinlichkeit eine Stelle zu erhalten, abhängig sein. Mit seiner Qualifikation als [...] sei es nicht unwahrscheinlich, dass er in Pharma oder Forschung eine Stelle finde.
2.3. Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint wird.
3.
3.1. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslo-senentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs.1 lit. f AVIG). Ein Arbeits-loser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut-bare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfä-higkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit und damit an seiner Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376, 378 E. 1b mit Hinweisen).
3.2. Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Aus-länderausweis C) auf Dauer in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz Bd. I, Bern, Stuttgart 1987, N 7 zu Art. 12), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung (Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]) verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3.Aufl. 2016, Rz 269).
3.3. Im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung eines Ausländers eine Vorfrage dar. Nach Lehre und Recht-sprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entschei-dung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht ent-schieden hat (BGE 126 V 376, 379 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Da nach dem be-reits Gesagten den nicht niedergelassenen ausländischen Staatsangehörigen grund-sätzlich nur für konkrete Arbeitsstellen Arbeitsbewilligungen erteilt werden, verfügen sie bei Arbeitslosigkeit weder über eine Arbeitsbewilligung, noch haben sie Anspruch auf deren Erteilung. Nach der Rechtsprechung sind sie für die Belange der Arbeitslo-senversicherung indessen bereits dann als vermittlungsfähig zu betrachten, wenn sie damit rechnen können, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, falls sie eine Stelle finden (vgl. Urteil des EVG vom 18. Februar 2002 [C 197/01] E.1, mit Hinweisen auf BGE 126 V 381 E. 4b, BGE 120 V 381 E. 2c; vgl. auch ARV 1993/94 Nr. 2 S 11). Dabei ist über die Arbeitsberechtigung von Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungs-weise zu entscheiden (BGE 126 V 376, 383 E. 6a, mit weiteren Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und auf-grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfü-gung bestanden haben (BGE 120 V 385, 387 E. 2 mit Hinweisen).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer reiste als Doktorand in die Schweiz ein. Der Zweck seiner Aufenthaltsbewilligung, die nun letztmals bis zum 28. Februar 2018 verlängert wurde ist „Ausbildung mit Erwerbstätigkeit“. Gemäss Art. 40 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) kann Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz eine Weiterbildung absolvieren eine Erwerbstätigkeit in ihrem wissenschaftlichen Spezialbereich bewilligt werden, wenn das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden und die Erwerbstätigkeit die Weiterbildung nicht behindert. So auch die Weisung des Bundesamtes für Migration (Weisung des Bundesamtes für Migration, I. Ausländerbereich, Kapitel 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit Rz 4.4.5.3), wo verdeutlicht wird, dass Doktoranden im Rahmen ihrer Dissertation eine Tätigkeit an der Universität ausüben dürfen oder einer Erwerbstätigkeit ausserhalb der Universität nachgehen dürfen, welche nachweislich im Zusammenhang mit der Dissertation steht, oder sie dürfen einer Nebenerwerbstätigkeit nachgehen von maximal 15 Stunden pro Woche. Dies alles unter der Auflage, dass sich das Verfassen der Dissertation dadurch nicht verzögert. Der Status ist auf den Zeitraum bis zum Abschluss der Dissertation befristet (maximal acht Jahre). Ausnahmen sind nur möglich, wenn sie einer zielgerichteten Aus- oder Weiterbildung dienen.
4.2. 4.2.1. Der Beschwerdeführer war ab dem 1. Mai 2012 mit einem befristeten Arbeitsvertrag als Assistent an der Universität Basel angestellt. Seine Funktion wird im Arbeitsvertrag mit „Doktorand“ umschrieben, das Pensum betrug 42 Stunden pro Woche und es wurde ein Gehalt von monatlich Fr. 3‘450.-- vereinbart (AB 8). Die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung erfolgte demnach, damit der Beschwerdeführer an seiner Dissertation schreiben kann. Im Rahmen der Dissertation war er an der Universität angestellt und bezog einen Lohn. Seine Erwerbstätigkeit stand in engem Zusammenhang mit der Dissertation. Die Arbeitserlaubnis galt demnach nur für den universitären Bereich und für Tätigkeiten, die in einem engen wissenschaftlichen Zusammenhang mit seiner Dissertation standen. Der Hauptzweck seiner Aufenthaltsbewilligung ist das Doktorat und nicht die Erwerbstätigkeit. Nach Lehre und Rechtsprechung sind arbeitslosenversicherungrechtlich jedoch nur jene Aufenthaltsbewilligungen relevant, gestützt auf welche der Inhaber eine Erwerbstätigkeit auszuüben berechtigt ist. Eine Aufenthaltsbewilligung, welche diese Qualität nicht besitzt, ist für die Arbeitslosenversicherung unbeachtlich. Diese ist namentlich für jene Personen der Fall, die in der Schweiz studieren oder zu einem längeren Kuraufenthalt hier weilen wollen (ARV 2002 S. 46, dazu auch Hans-Ulrich Stauffer, Barbara Kupfer Bucher, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, E. Murer/H.-U. Stauffer (Hrsg.), Zürich, Basel, Genf 2008, S. 37 f.). Gestützt auf die bis Ende Februar 2018 gültig gewesene, zweckgebundene Arbeitsbewilligung ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen.
4.2.2. Darüber hinaus kann der Beschwerdeführer auch nicht mit einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für die Schweiz rechnen. Für eine Arbeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt müsste der Beschwerdeführer einen bewilligungspflichtigen Stellenwechsel vornehmen. Dabei wäre zu prüfen, ob die nach Art. 18ff. AuG geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung der entsprechenden Arbeitsbewilligung erlaubt. Mit der Beschwerdebeklagten ist da-von auszugehen, dass diese Voraussetzungen insbesondere aufgrund des Um-stands, dass der Beschwerdeführer aus einem Nicht-EU/Nicht-EFTA-Staat stammt und damit restriktiven Zulassungsbedingungen unterliegt, nicht erfüllt wären. Der Beschwerdeführer kann daher trotz neuen Kontingenten für das Jahr 2018 nicht mit einer Arbeitsbewilligung für den allgemeinen Arbeitsmarkt der Schweiz rechnen, weshalb auch unter diesem Aspekt eine Vermittlungsfähigkeit zu verneinen ist.
4.3. Schliesslich vermag der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er der AHV-Beitragspflicht unterlag (Art. 1a AHVG) und damit gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ebenfalls für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig war, nichts zu sei-nen Gunsten abzuleiten. Beitragspflicht (Art. 2 AVIG) und Anspruchsberechtigung (Art. 8 ff. AVIG) sind nicht deckungsgleich, sondern unterliegen jeweils den entsprechenden rechtlichen Regelungen. Deshalb kann es sich ergeben, dass eine Person zwar beitragspflichtig gewesen ist, jedoch - da sie im zu beurteilenden Zeitpunkt die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt - nicht leistungsberechtigt ist. So verhält es sich beim Beschwerdeführer.
4.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mangels Arbeitsbewilligung für den allgemeinen Arbeitsmarkt der Schweiz nicht vermittlungsfähig ist. Somit fehlt es an einer Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 AVIG, weshalb die Beschwerdebeklagte zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat.
5.
5.1. Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. November 2017 korrekt und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.
5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 60 lit. a ATSG kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. G. Thomi lic. iur. H. Hofer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– seco