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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 23. Juli 2018
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli, Dr. med. W. Rühl
und Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Oron
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführer
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung
Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn C____
Gegenstand
AL.2018.4
Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018
Frage der Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf die Arbeitsbewilligung bei ausländischen Fachkräften, vorliegend bejaht
Tatsachen
I.
Der im Jahr 1982 geborene Beschwerdeführer stammt aus Indien, wo er ein Hochschulstudium in Physik absolvierte. Von 2005 bis 2015 war er in verschiedenen Nachdiplomstudiengängen an der Universität […] und […] tätig. Im Januar 2016 unterschrieb der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit der Firma D____, die ihn als Data Analyst anstellte (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Für diese Tätigkeit war er im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung L mit Erwerbstätigkeit befristet bis 10. Januar 2018 (AB 3). Nachdem ihm diese Stelle per 30. April 2017 gekündigt wurde (AB 4), meldete er sich am 18. April 2017 bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an (AB 5). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse bestätigte zunächst den Anspruch des Beschwerdeführers in einer Rahmenfrist von 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 (AB 6) und richtete ihm in der Folge Taggelder aus. Ausserdem wurde dem Beschwerdeführer ein Coaching bei der Firma [...] bewilligt. Aufgrund einer Nachfrage an die Beschwerdegegnerin verneinte diese mit Verfügung vom 6. November 2017 (AB 9) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dieser sei auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht vermittlungsfähig, da ein allfälliger Stellenantritt mit der Aufenthaltsbewilligung L bewilligungspflichtig sei und mit einem positiven Entscheid nicht automatisch gerechnet werden könne. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 10 und 12) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 (AB 13) ab.
Seit dem 1. Januar 2018 arbeitet der Beschwerdeführer als «Machine Learning Engineer» bei der Firma E____ (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 6) und ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B mit Berechtigung zur Erwerbstätigkeit (BB 5).
II.
Am 20. Februar 2018 erhebt der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat B____, gegen den Einspracheentscheid Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er macht geltend, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer vermittlungsfähig sei und Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung habe.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 30. April 2018 die Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 20. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer an seinen Beschwerdeanträgen fest.
III.
Am 23. Juli 2018 fand die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheides gemäss Art. 60 ATSG erhoben. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers zu Recht mangels Vermittlungsfähigkeit verneint hat.
2.2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f i. V. m. Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376, 378 E. 1b mit Hinweisen). Die Arbeitsberechtigung ist dabei die objektive (sachliche) Komponente der Vermittlungsfähigkeit. Fehlt eine Arbeitsbewilligung (gleichgültig aus welchem Grund), ist die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung der betreffenden Person zu verneinen (Barbara Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2016, S. 134).
2.3. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (BGE 120 V 378, E. 3a). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob die ausländische Person über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 376, E. 6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_128/2010 vom 26. August 2010, E. 4.2). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von jenem Zeitpunkt aus und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (BGE 120 V 385, E. 2; Urteil des Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012, E. 2.2).
2.4. Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit kann die ausländische Person gemäss Art. 18 Abs. 1 AuG zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20–25 AuG erfüllt sind (lit. c; Art. 18a ff. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Zu letzteren Voraussetzungen gehören u.a. der Vorrang von bestimmten Arbeitskräften aus dem Inland und dem EU/EFTA-Raum gegenüber solchen aus sog. Drittstaaten (Art. 21 AuG).
3.
3.1. In vorliegendem Fall war der aus Indien stammende Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung L (Kurzaufenthaltsbewilligung) mit dem Vermerk «Mit Erwerbstätigkeit» gültig bis 10. Januar 2018 (AB 3). Die Aufenthaltsbewilligung war geknüpft an die Anstellung des Beschwerdeführers bei der D____, die der Beschwerdeführer per 30. April 2017 verlor. Auf der Bewilligung ist vermerkt, dass ein allfälliger Stellen- oder Berufswechsel bewilligungspflichtig sei. Aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (Ziffer 2.3.) ist folglich zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers danach zu fragen, ob der Beschwerdeführer beim Finden einer neuen Stelle mit der Erteilung einer solchen Arbeitsbewilligung hätte rechnen können.
3.2. Gemäss Art. 38 Abs. 1 AuG kann ein Stellenwechsel bei Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung bewilligt werden, wenn wichtige Gründe vorliegen und die Voraussetzungen nach den Artikeln 22 und 23 erfüllt sind. Danach müssen die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 AuG). Ein Stellenwechsel kann gemäss Art. 55 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) innerhalb der gleichen Branche und des gleichen Berufs bewilligt werden, wenn eine weitere Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber nicht möglich oder nicht zumutbar ist und der Stellenwechsel nicht auf Grund des Verhaltens der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers erfolgt.
3.3. Eine individuell-konkrete Betrachtungsweise führt im vorliegenden Fall dazu, dass anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer durchaus im Zeitpunkt seiner An-meldung bei der Arbeitslosenkasse mit der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilli-gung bzw. mit der Bewilligung eines Jobwechsels hätte rechnen können. Im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse war die Kurzaufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers noch bis zum 10. Januar 2018 gültig. Die entsprechende an diese Aufenthaltsbewilligung geknüpfte Arbeitsstelle bei der D____ ist dem Beschwerdeführer ohne sein Verschulden gekündigt worden. Der Beschwerdeführer gehört aufgrund seiner Ausbildung zu den hochqualifizierten Arbeitskräften. Er hat nach seinem Studium der Physik an Schweizer Universitäten verschiedene Nachdiplomstudien auf dem Gebiet der Biophysik absolviert. Für solche Spezialisten übersteigt die Nachfrage erfahrungsgemäss das Angebot auf dem einheimischen Arbeitsmarkt (einschliesslich EU/EFTA), weshalb der Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung des Inländervorranges durchaus mit einer Bewilligung hätte rechnen können. Ihm sind denn auch die Bewilligungen zur Ausübung der Erwerbstätigkeiten seit 2005 in den wechselnden Anstellungen laufend erteilt worden. Und auch wenn von einer prospektiven Betrachtungsweise auszugehen ist, so ist vorliegend dennoch bezeichnend, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit per 1. Januar 2018 eine neue (unbefristete) Anstellung bei der E____ (BB 6) gefunden hat und mittlerweile über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügt (BB 5).
Von den durch die Beschwerdegegnerin angeführten Bundesgerichtsentscheide 8C_128/2010 und 8C_479/2011 unterscheidet sich der vorliegende Fall zudem in folgendem wesentlichen Punkt: Der Beschwerdeführer hielt sich nicht für den Abschluss eines Studiums, eines Post-Doc oder aufgrund eines ähnlichen befristeten Projekts in der Schweiz auf, sondern erhielt hier im Rahmen einer unbefristeten Anstellung als qualifizierte Fachperson eine Aufenthaltsbewilligung, die zwar befristet war, mit deren Verlängerung aber unter den gegebenen Umständen hätte gerechnet werden können. Vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist nicht eine befristete Anstellung abgelaufen, sondern es wurde ihm eine unbefristete Anstellung unerwartet gekündigt. Der Beschwerdeführer lebt und arbeitet seit über zehn Jahren in der Schweiz, hat hier eine Familie und ist integriert (vgl. Art. 23 Abs. 2 AuG). Dementsprechend hat er bereits Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit für unbefristete Anstellungen auf dem freien Stellenmarkt erhalten.
3.4. Unter diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer eine Vermittlungsfähigkeit nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Mithin steht ihm eine Arbeitslosenentschädigung zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.
4.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid aufzuheben ist. Die Sache ist zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).
4.3. Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von CHF 3'300.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von CHF 3'300.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen (Art. 61 lit. g ATSG).
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 22. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3‘300.– (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 254.10.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. G. Thomi lic. iur. A. Oron
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– seco