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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 20. August 2019
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), MLaw M. Kreis, lic. iur. S. Bammatter-Glättli
und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann
Parteien
A____
Beschwerdeführer
Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt
Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Gegenstand
AL.2019.14
Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019
Arbeitsausfall bei Arbeitsvertrag auf Abruf
Tatsachen
I.
a) Der 1969 in [...] geborene Beschwerdeführer hat Wohnsitz im grenznahen Ausland ([...]) und verfügt über eine Grenzgängerbewilligung G (Beschwerdeantwortbeilage/AB 1), welche bis am 28. Februar 2023 befristet ist.
Am 22. Januar 2007 schloss der Beschwerdeführer einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem [...], vertreten durch das B____ ab. Als Datum für den Arbeitsantritt wurde rückwirkend der 9. Oktober 2006 vereinbart. Seine Tätigkeit bestand darin, dass ihn das B____ anlässlich von Anhörungen und Befragungen von Asylsuchenden für die Sprachkombination [...] ([...]) und [...] ([...]) als Dolmetscher einsetzte. Die Dolmetscheraufträge erfolgten nach Bedarf des B____ und es bestand insbesondere kein Anspruch auf Zuweisung eines konstanten Arbeitsvolumens (vgl. Arbeitsvertrag, AB 3).
b) Der Beschwerdeführer stellte am 18. Dezember 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 5. Dezember 2018 mit dem Hinweis auf „wenig Einsätze“ (vgl. Anmeldeformular Ziff. 20, AB 5). Im Rahmen ihrer Abklärungen nahm die Beschwerdegegnerin zunächst die vom Arbeitgeber zugesandte Arbeitgeberbescheinigung inkl. Kumulativlohnjournale für die Jahre 2017 bis und mit 2019 zu den Akten und holte sodann zusätzlich bei diesem noch die Lohnjournale für die Jahre 2014 bis und mit 2016 ein.
c) Mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 (AB 7) verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, es fehle an der Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes in der Schweiz (“Ihr Wohnsitz ist ausserhalb der Schweiz“).
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 11. Januar 2019 Einsprache (AB 13). Mit Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019 (AB 19) stellte die Beschwerdegegnerin zunächst klar, dass vorliegend der Anspruch nicht mangels Wohnsitzes in der Schweiz verneint werden könne, weshalb die „übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen“ seien. Im Ergebnis hielt die Beschwerdegegnerin mit ihrem Einspracheentscheid an der Ablehnung eines Anspruchs auf ALE fest, da vorliegend die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles nicht erfüllt sei. Angesichts der Unregelmässigkeit der Arbeitseinsätze habe keine Normalarbeitszeit ermittelt werden können.
II.
a) Mit Beschwerde vom 19. März 2019 beantragt der Versicherte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019 aufzuheben und es sei die Vorinstanz rückwirkend auf den Tag der Anmeldung hin zur Auszahlung von Taggeldern an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Eventualiter sei die Sache zur neueren Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2019 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
c) Innert Frist hat der Beschwerdeführer keine Replik eingereicht.
III.
Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts findet am 20. August 2019 statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] in Verbindung mit § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG, SG 154.100] und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozial-versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozi-alversicherungssachen [Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG, SG 154.200]). Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundes-gesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG, SR 837.0]) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV, SR 837.02]).
1.2. Da die Beschwerde fristgerecht eingereicht worden ist und auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3. Die vorliegende Streitigkeit hat grenzübergreifenden Charakter; es ist im Lichte der Bestimmungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und der Verordnungen, auf die es verweist, zu entscheiden.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs haben die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121), und (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften angewendet. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden (BGE 141 V 246 E. 2.1 S. 249).
Gemäss Art. 65 Abs. 1 der vorliegend somit anwendbaren VO Nr. 883/2004 muss sich eine Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat, bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehendem Arbeitsausfall ihrem Arbeitgeber oder der Arbeitsverwaltung des zuständigen Mitgliedstaats zur Verfügung stellen. Sie erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats, als ob sie in diesem Mitgliedsstaat wohnen würde. Sinngemäss mit Hinweis auf diese Vorschrift ist die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019 zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers nicht (allein) mit dem Hinweis auf den fehlenden Wohnsitz in der Schweiz verneint werden könnte, sondern dass in Anwendung des AVIG sowie der nachgeordneten Erlasse dessen Anspruchsberechtigung zu prüfen ist.
2.
2.1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
2.2. Sodann ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
2.2.1. Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 107 V 59, E. 1).
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die während eines Beobachtungszeitraumes effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Wird der Arbeitnehmer anschliessend weniger oder gar nicht mehr zur Arbeit aufgefordert, ist dies als Arbeitsausfall anrechenbar (vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung KS-ALE 2019, B97).
2.2.2. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Damit vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen (vgl. a.a.O.)
In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde sodann höchstrichterlich wiederholt festgehalten, dass in deren zeitlichem Rahmen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2 mit Hinweisen und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06 vom 12.05.2006, E. 3.3 mit Hinweisen).
2.3. Die Beschwerdegegnerin verneint die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, dass unter Anwendung der bundesgerichtlichen Praxis für langjährige Arbeitsverhältnisse zur Feststellung der Normalarbeitszeit die Anzahl Arbeitsstunden pro Jahr und deren Abweichung vom Jahresdurchschnitt zu berechnen sei, woraus sich nach seiner Überzeugung ein anspruchsbegründender Arbeitsausfall ergibt. Zu prüfen ist mit Blick auf die angeführten Grundsätze, ob der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfall darzutun vermag. Einen solchen macht er mit Hinweis auf eine sich verändernde Auftragslage geltend. Entscheidend ist dabei, ob eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann.
3.
3.1. Gemäss unbefristetem Arbeitsvertrag vom 22. Januar 2007 (AB 3) besteht zwischen dem Beschwerdeführer und dem B____ ein langjähriges Arbeitsverhältnis. Ziff. 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages lautet dahingehend, dass kein Anspruch auf Zuweisung eines konstanten Arbeitsvolumens besteht, sondern die Arbeit ausschliesslich je nach Bedarf des B____ auf Abruf erfolgt. Es liegt damit ein Vertrag über Arbeit auf Abruf vor, was an sich unbestritten ist und von der Beschwerdegegnerin zutreffend festgestellt wird (vgl. Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 5).
Der vorliegende Arbeitsvertrag sieht auch keinen Mindestlohn bzw. einen Anspruch auf eine (monatliche) Mindestbeschäftigung vor. Gemäss den vorstehend angeführten Grundsätzen erleidet ein Arbeitnehmer in einem solchen Arbeitsverhältnis in der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall. Eine Abweichung hiervon rechtfertigt sich wie erwähnt dagegen, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war.
3.2. Erstreckt man den für die Feststellung einer normalen Arbeitszeit massgeblichen Beobachtungszeitraum auf zwölf Monate, so dürfen nach der angeführten Praxis die Beschäftigungsschwankungen nur in begrenztem Masse auftreten. Von dem für den gesamten Zeitraum von zwölf Monaten ermitteln monatlichen Durchschnittswert dürfen die in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach oben oder unten abweichen.
Ausgehend davon, dass die Salärbeträge jeweils ein Vielfaches des vereinbarten Stundenlohnansatzes darstellen, ergibt sich folgendes Bild für das Intervall ab Dezember 2017 bis November 2018:
Bis auf Dezember 2017 weichen die je Monat erzielten Löhne durchgängig um mehr als 20% vom Durchschnittswert ab. Innerhalb dieses Beobachtungszeitraumes ist somit eine Normalarbeitszeit im Sinne der Praxis zu verneinen.
3.3. 3.3.1. Zu prüfen bleibt, ob sich eine normale Arbeitszeit anhand längerer Beobachtungszeiträume ermitteln lässt. Dies lässt die Praxis wie erwähnt bei langjährigem Arbeitsverhältnis zu. Im bundesgerichtlichen Urteil 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 wird die Vorgehensweise illustriert: Ermittelt wurde über den dortigen Beobachtungszeitraum von 31 Monaten (in jenem Fall ab 1. März 2009 bis 30. September 2011) die Gesamtlohnsumme (brutto) und – pro rata temporis – ein durchschnittlicher Jahreslohn ermittelt. Hernach wurden die innerhalb der Jahresintervalle vom 1. März 2009 bis 28. Februar 2010 bzw. 1. März 2010 bis 28. Februar 2011) erzielten Jahreslöhne zum Vergleich herangezogen und gestützt darauf die Abweichung vom Jahresdurchschnitt ermittelt.
Im Entscheid C9/06 vom 12. Mai 2006 hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass ein Beobachtungszeitraum von 5 Jahren bei einem Arbeitsverhältnis von rund 12 Jahren nicht zu beanstanden sei (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C9/06 vom 12. Mai 2006, E. 3.4). Auch im vorliegenden Fall beträgt die Dauer des Arbeitsverhältnisses rund 12 Jahre (Arbeitsantritt im Oktober 2006 bis Dezember 2018). Auch vorliegend besteht kein Grund zur Beanstandung, wenn die Vorinstanz die Frage, ob eine normale Arbeitszeit vorlag oder nicht, anhand eines maximalen Beobachtungszeitraums von 5 Jahren beantwortet hat.
Für das Jahr 2018 wird die Gesamtlohnsumme von Januar bis November, entsprechend, CHF 46‘470.65 (48‘267.80./.1797.15, Dezemberlohn) eingesetzt. Der Umstand, dass für das Jahreseinkommen des Jahres 2018 lediglich 11 von 12 Monaten beachtet werden (der Monat Dezember 2018 fällt bereits in die Rahmenfrist für den Leistungsbezug), ist vorliegend für die Beantwortung der Frage, ob eine normale Arbeitszeit vorliegt oder nicht, nicht ausschlaggebend. Wie die folgenden Berechnungen deutlich machen, bestehen nämlich Abweichungen von deutlich mehr als 20%. Ferner ist auszugehen von einem jährlichen Einkommen von CHF 92‘030.35 für 2017, CHF 131‘163.53 für 2016, CHF 124‘777.80 für 2015 und CHF 139‘105.08 für 2014 (vgl. AB 11, 10, 18, 17 und 16). Anhand der Beobachtungszeiträume mit Beginn in den Jahren 2014, 2015, 2016 und 2017, endend jeweils per 30. November 2018, ergibt sich folgendes:
3.3.2. Beobachtungszeitraum 1. Januar 2017 bis 30. November 2018:
3.3.3. Beobachtungszeitraum 1. Januar 2016 bis 30. November 2018:
Beobachtungszeitraum 1. Januar 2015 bis 30. November 2018:
3.3.4. Beobachtungszeitraum 1. Januar 2014 bis 30. November 2018:
In jedem dieser Beobachtungszeiträume wird eine Abweichung von 20% vom durchschnittlichen Jahreslohn mindestens für 1 Jahr überschritten.
3.4. Aufgrund der starken Schwankungen, welche den zulässigen Grenzwert von 20% überschreiten bzw. unterschreiten, kann für keinen der dargestellten Beobachtungszeiträume eine Normalarbeitszeit ermittelt werden, anhand deren wiederum ein Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG festgemacht werden kann. Mangels Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG ist ein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld darum zu verneinen.
4.
4.1. Darüber hinaus macht der Beschwerdeführer eine Ungleichbehandlung gegenüber Dolmetschern und Dolmetscherinnen in der gleichen Situation, aber mit Wohnsitz in einem anderen Kanton, namentlich Aargau, Neuenburg und Genf sowie im Kanton Basel-Stadt geltend. Der Beschwerdeführer rügt, dass anderen Dolmetscher und Dolmetscherinnen von den Arbeitslosenkassen ihres Wohnsitzes unter vergleichbaren Umständen Taggelder ausbezahlt würden und ihm somit eine Ungleichbehandlung widerfahre.
4.2. Entscheidet eine Behörde in einem oder in vereinzelten Fällen entgegen dem Gesetz, besteht kein Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“. Weicht eine Behörde jedoch in ständiger Praxis vom Gesetz ab und lässt sie keine Bereitschaft erkennen, in Zukunft gesetzeskonform zu entscheiden, besteht ein Anspruch des Betroffenen, ebenfalls gesetzeswidrig behandelt zu werden (Vgl. Müller Jörg Paul, Schefer Markus, Die Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 677). Ein Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ setzt jedoch voraus, dass die gleiche Behörde gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilt hat (vgl. BGE 115 Ia 85, E. 3c).
4.3. Vorliegend verweist der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift sowohl auf die Praxis anderer Kantone sowie auf die Praxis des Kantons Basel-Stadt, ohne diese Vorbringen jedoch in irgendeiner Weise zu substantiieren und zu belegen. Es ist entsprechend nicht möglich zu überprüfen, ob die fraglichen Sachverhalte gleich oder ähnlich gelagert sind, bzw., ob das Gleichbehandlungsgebot in casu verletzt wurde. Eine weitergehende Prüfung der Frage eines möglichen Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht erübrigt sich damit.
5.
5.1. Die Beschwerde ist dementsprechend vollumfänglich abzuweisen.
5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Dr. G. Thomi lic. iur. H. Dikenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– seco