Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12. Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), C. Müller, lic. iur. S. Bammatter-Glättli

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw T. Jakob

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführerin

B____ Arbeitslosenkasse

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.37

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2019

Kein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall; kein anrechenbarer Arbeitsausfall

Tatsachen

a) Die 1956 geborene Beschwerdeführerin arbeitete seit dem 1. Januar 2013 11.9 Stunden pro Woche (28%-Pensum) bei der C____ GmbH als Reinigungskraft (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. November 2012; AB 65). Ab dem 1. August 2015 arbeitete sie zudem wöchentlich 33.6 Stunden (80%-Pensum) als Köchin im Restaurant D____ (vgl. Arbeitsvertrag vom 28. Juli 2015; AB 93). Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch die Arbeitgeberin per 28. Februar 2017 gekündigt (vgl. Kündigung vom 27. Januar 2017; AB 95). Daraufhin meldete sich die Beschwerdeführerin am 7. März 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (AB 99) und stellte am 15. März 2017 bei der Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 97).

b) Gemäss Arbeitsvertrag vom 9. Mai 2017 arbeitete die Beschwerdeführerin ab dem 12. Mai 2017 wiederum zu wöchentlich 33.6 Stunden als Köchin im Restaurant E____ bei Herrn F____ (vgl. Arbeitsvertrag vom 9. Mai 2017; AB 52). Per 31. Mai 2017 meldete das RAV die Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung ab (vgl. AB 64). Aufgrund nicht angerechneten Zwischenverdienstes erfolgten sodann durch die Beschwerdegegnerin für die Monate März, April und Mai 2017 Rückforderungen gegenüber der Beschwerdeführerin (vgl. AB 60-63).

c) Das Arbeitsverhältnis mit Herrn F____ wurde der Beschwerdeführerin per 15. Januar 2019 erneut gekündigt und es wurde ihr zugleich mitgeteilt, dass das Restaurant auf den 15. Januar 2019 einem neuen Pächter übergeben werde, welcher versichert habe, das gesamte Personal zu übernehmen (vgl. Kündigung vom 27. November 2018; AB 42). Ab dem 15. Januar 2019 arbeitete die Beschwerdeführerin sodann in der gleichen Lokalität als Arbeitnehmerin von Herrn G____ (80%-Pensum; vgl. Lohnabrechnung Januar 2019; AB 21, S. 65).

d) Am 27. März 2019 kündigte die C____ GmbH das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin per 30. Juni 2019 (vgl. Kündigung vom 27. März 2019; AB 54). Daraufhin meldete sich die Beschwerdeführerin am 3. April 2019 erneut beim RAV an (AB 59) und stellte am 23. April 2019 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Beschwerdegegnerin (AB 58).

e) Mit Verfügung vom 23. August 2019 lehnte die Beschwerdegegnerin den Antrag der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung (Wiederanmeldung) wegen fehlendem anrechenbaren Arbeitsausfall mit Wirkung ab 1. Juli 2019 ab (vgl. AB 18). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 19. September 2019 Einsprache (AB 15 f.). Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2019 bestätigte die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. August 2019 (AB 2, S. 8 ff. und AB 7).

II.

a) Hiergegen erhebt die Beschwerdeführerin am 25. Oktober (recte: November) 2019 Beschwerde und beantragt sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 30. Dezember 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Schreiben vom 12. Februar 2020 ersucht die Beschwerdeführerin um Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

d) Mit weiterem Schreiben vom 12. Februar 2020 ersucht die Beschwerdeführerin um Fristerstreckung um sechs Wochen zur Stellungnahme.

e) Die Instruktionsrichterin lehnt den Antrag der Beschwerdeführerin um Verlängerung der Frist mit Verfügung vom 17. Februar 2020 ab.

f) Mit Schreiben vom 14. März 2020 beantragt die Beschwerdeführerin für die Parteiverhandlung eine Übersetzung in [...] Sprache.

g) Mit Schreiben vom 24. März 2020 ersucht die Beschwerdeführerin aufgrund der ausserordentlichen Lage (COVID-19) um Verschiebung der mündlichen Parteiverhandlung vom 31. März 2020.

h) Mit Verfügung vom 26. März 2020 bietet die Instruktionsrichterin die Verhandlung vom 31. März 2020 ab.

III.

Am 12. Mai 2020 findet die mündliche Hauptverhandlung vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. An dieser nehmen für die B____ Arbeitslosenkasse Herr H____ sowie Frau I____ als Dolmetscherin teil. Die Beschwerdeführerin erscheint unentschuldigt nicht zur Verhandlung. Für sämtliche Ausführungen wird auf das geführte Verhandlungsprotokoll sowie die nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen. Im Anschluss an die Hauptverhandlung findet die Urteilsberatung statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdegegnerin verneint ab dem 1. Juli 2019 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes stellt sie auf die zwei Arbeitsverträge für die Tätigkeit im Restaurant (neuer Vertrag ab 15. Januar 2019) und die Beschäftigung bei der C (recte: C) GmbH ab. Die Beschwerdegegnerin bezeichnet die Beschäftigung im Restaurant als Haupterwerb, da die Beschwerdeführerin dort ein 80%-Pensum ausübe. Demzufolge handle es sich bei der Tätigkeit für die C (recte: C) GmbH um einen Nebenverdienst. Diese Beschäftigung habe die Beschwerdeführerin nun verloren. Ihr versicherter Verdienst betrage CHF 4'214. — und das Taggeld CHF 140. — (= 72.42%). Der erzielte Verdienst für die Tätigkeit im Restaurant im Juli 2019 betrage CHF 3'412.50, was einem Verdienstausfall von 19.02% entspreche. Bei einem Anspruch der Beschwerdeführerin auf 72.42% Taggelder erreiche sie den Verdienstausfall von 27.58% (= 100% - 72.42%) nicht (vgl. Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2019; AB 2, S. 8 ff. und AB 7).

2.2. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass sie sich nach Erhalt der Kündigung von der Firma C in [...] Ende März 2019 sofort Anfang April fristgerecht beim RAV in Basel angemeldet und den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung eingereicht habe. Sie habe sämtliche Anweisungen und Vorgaben seriös, fristgerecht und zur Zufriedenheit des RAV erfüllt. Mit der Auflösung des Teilzeitarbeitsverhältnisses breche ihr ein beträchtlicher Teil (ca. 30%) ihres monatlichen Einkommens weg. Sie arbeite noch Teilzeit im Gastgewerbe und zahle somit immer noch die gesetzlichen Beiträge an die Arbeitslosenversicherung. In der Firma C seien ihr bis zur Kündigung monatlich die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung abgezogen worden. Ohne ihr Verschulden (Reorganisation des Betriebes) sei sie nun in eine missliche finanzielle Situation geraten. Aus diesem Grund könne sie die negativen Entscheide nicht nachvollziehen und denke, es sollte möglich sein, ihr aus einer Härtefall-Kasse eine finanzielle Unterstützung zukommen zu lassen (vgl. Beschwerde vom 25. Oktober [recte: November] 2019).

2.3. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2019 zu Recht verneint hat.

3.

3.1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG).

3.2. Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nach Art. 5 AVIV ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG) anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht. Da das Taggeld 70 bzw. 80% des versicherten Verdienstes beträgt, liegt ein Verdienstausfall nur vor, wenn der Einkommensverlust mehr als 20 bzw. 30% des versicherten Verdienstes beträgt (vgl. AVIG-Praxis ALE/B92).

3.3. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (AVIG-Praxis ALE/C1; vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu (AVIG-Praxis ALE/C2).

3.4. Gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ist ein Nebenverdienst nicht versichert. Als solcher gilt ein Einkommen, das die versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (vgl. AVIG-Praxis ALE/8C). Somit in erster Linie jene Tätigkeit, die eine Person über eine Vollzeitstelle hinausgehend (zusätzlich) ausübt (vgl. Urteil des Bundegerichts vom 14. Dezember 2015 [8C_654/2015], E. 5.2.).

3.5. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt und das geringer ist als die ihr zustehende Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE/C123; vgl. Art. 24 Abs. 1 AVIG). Verliert eine versicherte Person, welche mehrere Teilzeitstellen hat, eine davon, sind die verbleibenden Einkommen als Zwischenverdienst zu berücksichtigen. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes ist das vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit erzielte Gesamteinkommen zu Grunde zu legen (AVIG-Praxis ALE/C124).

3.6. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

3.7. Sowohl für die Kompensationszahlungen als auch für die Differenzzahlung ist der Verdienstausfall eine zentrale Anspruchsvoraussetzung. Ein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall liegt vor, wenn das erzielte Einkommen geringer ist, als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung. Demzufolge sind Verdienstausfälle, die nicht mehr als 20 bzw. 30% des versicherten Verdienstes betragen, nicht entschädigungsberechtigt, weil sie im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar sind (AVIG-Praxis ALE/B94).

4.

4.1. Eine teilweise arbeitslose, versicherte Person erhält keine Arbeitslosenentschädigung, wenn ihr Einkommen, das sie aus einer unselbständigen Teilzeitstelle erzielt, das im Falle von Ganzarbeitslosigkeit ausgerichtete Taggeld übersteigt (Barbara Kupfer Bucher, in: Hans-Ulrich Stauffer/Basile Cardinaux, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 176 mit Hinweis auf ARV 1995 N 14 S. 77 E. 3c; SVR ALV 1996 Nr. 79 S. 241 E. 2b).

4.2. Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin – aufgrund der Kündigung durch die C GmbH per 30. Juni 2019 – per 1. Juli 2019 erneut zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin anmeldete (vgl. AB 58) und dass sie auch über dieses Datum hinaus bei Herrn G im Restaurant zu einem 80%-Pensum angestellt war (vgl. AB 1, 4, 6, 9-12, 17, 20, 21, 24 und 25). Die entsprechenden Lohnabrechnungen (AB 10 sowie AB 21, S. 59) und Zwischenverdienstbescheinigungen (AB 4, 9, 11 und 24) belegen, dass sie dort ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 3'412.50 (inklusive 13. Monatslohn) erzielte. Dies entspricht einem Tagesverdienst von CHF 157.26 (= CHF 3'412.50 / 21.7 Tage).

Für vorliegenden Fall ist mit Blick auf vorstehende Erwägung 4.1. entscheidend und nachfolgend zu prüfen, ob das Taggeld der Arbeitslosenversicherung das von der Beschwerdeführerin bei Herrn G____ im Restaurant erzielte Einkommen per 1. Juli 2019 übersteigt oder nicht.

4.3. Die Beschwerdegegnerin hat den versicherten Verdienst anhand der Tabelle Übersicht zur Berechnung des versicherten Verdienstes (vgl. AB 2, S. 15) berechnet.

4.3.1. Sie gelangt für die letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate auf einen ungekürzten durchschnittlichen Verdienst der Beschwerdeführerin von insgesamt CHF 27'187.33 (letzte sechs Beitragsmonate) bzw. CHF 54'708.31 (letzte zwölf Beitragsmonate).

Diese Berechnung der Beschwerdegegnerin ist insofern zu beanstanden, als das erzielte Einkommen der Beschwerdeführerin bei Herrn F____ im Restaurant vom 1. Januar 2019 - 15. Januar 2019 nicht CHF 1'207.50 (= CHF 1'076.25 + CHF 131.25 [13. Monatslohn]; vgl. insb. AB 2, S. 14 f.), sondern CHF 1'706.25 und damit CHF 498.75 mehr betrug (vgl. AB 43, S. 117).

- Die Berechnung der Beschwerdegegnerin bezüglich der letzten sechs Beitragsmonate ist daher wie folgt zu ergänzen: CHF 27'187.33 + CHF 498.75 = CHF 27'686.08 bzw. monatlich CHF 4'614.35.

- Die Berechnung der letzten zwölf Monate lautet demgegenüber wie folgt: CHF 54'708.31 + CHF 498.75 = CHF 55’207.06 bzw. monatlich CHF 4'600.59.

4.3.2. Ausgehend vom höheren – ungekürzten – durchschnittlichen Verdienst von monatlich CHF 4'614.35 (vgl. dazu Art. 37 Abs. 1 AVIV) würde das Taggeld somit CHF 148.85 (= 70% des versicherten Verdienstes von CHF 4'614.35 / 21.7 Tage) betragen. Gründe dafür, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf das volle Taggeld in Höhe von 80% des versicherten Verdienstes hätte (vgl. Art. 22 AVIG), sind in den Akten nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht geltend gemacht.

Da der von der Beschwerdeführerin weiterhin erzielte Tagesverdienst von CHF 157.26 (vgl. zuvor E. 4.2.) höher liegt, als das Taggeld in der Höhe von CHF 148.85, welches ihr ohne Kürzung des durchschnittlichen Verdienstes auf ein 100%-Pensum hinunter bei Ganzarbeitslosigkeit zustünde, liegt kein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall bzw. kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor.

Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob der durchschnittliche Verdienst zu ermitteln wäre unter Einrechnung von im August 2018 zusätzlich geleisteten Arbeitsstunden bei der C____ GmbH entsprechend CHF 914.95 (= CHF 551.30 für Juni 2018 + CHF 363.65 für Juli 2018; vgl. AB 39, S. 96).

Ebenso erübrigen sich weitere Erörterungen dazu, ob die Beschwerdegegnerin eine arithmetisch korrekte Kürzung – wobei die diesbezüglichen Berechnungen der Beschwerdegegnerin nicht restlos nachvollziehbar sind – des durchschnittlichen Verdienstes auf ein 100%-Pensum vorgenommen hat.

4.3.3. Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2019 verneint hat.

5.

5.1. Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde somit abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind allfällige ausserordentliche Kosten wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Allfällige ausserordentliche Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw T. Jakob

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin
– Beschwerdegegnerin

– seco

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