Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, P. Kaderli

und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat,

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. C____,

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.19

Einspracheentscheid vom 20. April 2020

betreffend Insolvenzentschädigung

Tatsachen

a) A____ (Beschwerdeführer), arbeitete seit Juli 2016 für die D____ AG mit Sitz in Basel. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristeter Natur und wurde per Juli 2017 in ein solches unbefristeter Natur überführt. Dem Beschwerdeführer war die Funktion des "CEO of D____ AG" zugedacht (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 2. des Arbeitsvertrages vom 4. September 2017; Antwortbeilage [AB] 2). Im Februar 2019 wurde dem Beschwerdeführer – seiner Aussage zufolge – letztmals Lohn ausbezahlt (vgl. die Ausführungen des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2019; AB 4). Im Mai 2019 löste der Verwaltungsrat der Firma den "Arbeitsvertrag vom 17. September 2018" (für den Fall eines allfälligen Konkurses) per Ende August 2019 auf (vgl. das Kündigungsschreiben vom 27. Mai 2019 [AB 3] sowie den Antrag des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2019 auf Arbeitslosenentschädigung [AB 4]). Aufgrund ausstehender Lohnzahlungen stellte der Beschwerdeführer seine Tätigkeit für die D____ AG per 30. Juni 2019 ein. Nach dem Erhalt der Arbeitgeberbescheinigung am 18. Juli 2019 beantragte er mit Schreiben vom 20. Juli 2019 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons [...] die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2019 (vgl. AB 4). Es wurden ihm in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezahlt (vgl. AB 8).

b) Am 7. August 2019 setzte der Beschwerdeführer ausstehenden Lohn für den Monat Februar 2018 sowie für die Monate März 2019 bis Juni 2019 in Betreibung (vgl. den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Basel-Stadt; AB 6). Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom [...] August 2019 wurde über die D____ AG der Konkurs eröffnet (vgl. AB 1a). Am 10. September 2019 (Eingang: 13. September 2019) beantragte der Beschwerdeführer bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) Insolvenzentschädigung für die nicht bezahlten Löhne der Monate März 2019 bis Juni 2019 (vgl. AB 4). Dem Antrag beigelegt hatte er auch ein am 2. September 2019 unterzeichnetes Betreibungsbegehren betreffend ausstehenden Lohn der Monate Juli 2019 und August 2019 (vgl. AB 7).

c) Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 lehnte die ÖAK einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, er habe als CEO dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört, was einem Anspruch auf Insolvenzentschädigung entgegenstehe (vgl. AB 9). Daran wurde auf Einsprache hin (vgl. AB 10) mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020 festgehalten (vgl. AB 13).

II.

a) Gegen den Einspracheentscheid der ÖAK vom 20. April 2020 hat der Beschwerdeführer am 20. Mai 2020 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Er beantragt, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm für die Monate März 2019 bis Juni 2019 Insolvenzentschädigung auszurichten.

b) Die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) schliesst mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 7. September 2020 an seiner Beschwerde fest.

d) Die KAST verzichtet mit Schreiben vom 11. September 2020 auf Einreichung einer Duplik und beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde.

III.

Am 2. November 2020 findet die Beratung der Sache durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen, welche die Insolvenzentschädigung betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes.

1.2. Vorliegend war für das Konkursverfahren über die D____ AG das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zuständig, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt zu bejahen ist. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3. Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer habe als CEO der D____ AG die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich beeinflussen können, was einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung entgegenstehe (vgl. insb. den Einspracheentscheid; siehe auch die Beschwerdeantwort). Diese Ansicht wird vom Beschwerdeführer bestritten. Er wendet im Wesentlichen ein, es sei ihm keine derart tragende Stellung im Unternehmen zugekommen. Daher könne die Ablehnung eines Anspruches auf Insolvenzentschädigung für die Monate März 2019 bis Juni 2019 nicht als korrekt erachtet werden (vgl. insb. die Beschwerde; siehe auch die Replik).

2.2. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 17. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020, für die Monate März 2019 bis Juni 2019 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat.

3.

3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben unter anderem beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Gestützt auf Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.

3.2. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Diese Norm bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_145/2020 vom 17. April 2020 E. 3.).

3.3. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH gemäss Art. 804 ff des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200, 203 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2.). Der Umstand allein, dass eine versicherte Person über eine Beteiligung am Kapital der Gesellschaft verfügt, bei der sie angestellt gewesen ist, genügt nicht, um sie als arbeitgeberähnliche Person einzustufen. Ausschlaggebend ist die Möglichkeit der versicherten Person, die Entscheidungen der Gesellschaft konkret und massgeblich zu beeinflussen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2.4.).

3.4. 3.4.1. Die Aktenlage präsentiert sich wie folgt: Gemäss dem vorliegenden, am 4. September 2017 unterzeichneten, Arbeitsvertrag (AB 2) war der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2017 unbefristet als "CEO of D AG" angestellt worden (vgl. Ziff. 1 des Arbeitsvertrages). Dieser Vertrag vom 4. September 2017 löste den früheren (befristeten) Vertrag vom 8. Juli 2016 ab (vgl. Ziff. 1 des Arbeitsvertrages). Die Position des CEO war in diesem Vertrag (vgl. Ziff. 2) nur rudimentär geregelt worden. So ergibt sich daraus namentlich die Ermächtigung des CEO durch den Verwaltungsrat zur Unternehmensführung. Als Pflicht des CEO war dessen Rechenschaftspflicht gegenüber dem Verwaltungsrat festgelegt worden. Im Speziellen war statuiert worden, dass der CEO dem nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat Bericht zu erstatten hat (gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Präzisierend war diesbezüglich festgehalten worden, dass der CEO dem Verwaltungsrat regelmässig Bericht zu erstatten und an allen Verwaltungsratssitzungen als Gast teilzunehmen hat. Im Vertrag war überdies die (generelle) Verpflichtung des CEO zur Aufgabenerfüllung gemäss der (jederzeit vom Verwaltungsrat abänderbaren) Stellenbeschreibung festgehalten worden. Weiteres lässt sich dem Vertrag in Bezug auf die konkreten Aufgaben und Kompetenzen des CEO nicht entnehmen. Der Vertrag war für die Arbeitgeberin von E (Verwaltungsratspräsident) und F (Mitglied des Verwaltungsrates) signiert worden (vgl. S. 4 des Arbeitsvertrages). Die im Arbeitsvertrag erwähnte Stellenbeschreibung befindet sich nicht in den Akten. Ebenfalls nicht vorliegend sind die Statuten, aus denen sich eine Ermächtigungsklausel zur Delegation von Geschäftsführungsaufgaben durch den Verwaltungsrat ergibt. Gleiches gilt auch für ein vom Verwaltungsrat erlassenes Organisationsreglement (vgl. dazu Art. 716b Abs. 1 und Abs. 2 OR).

3.4.2. Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer im Namen der D____ AG Arbeitsverträge unterzeichnet hat. Dies gilt zunächst für den Arbeitsvertrag mit G____ vom 1. September 2016 (AB 17c). Er wurde von der D____ AG als Chief Marketing Officer eingestellt (vgl. Ziff. 1 des Vertrages). Der Vertrag sah vor, dass der Mitarbeiter dem CEO Bericht erstatten muss (vgl. Ziff. 2. des Vertrages), mithin diesem unterstellt war. Der Beschwerdeführer hat diesen Vertrag allein – im Namen der D____ AG – signiert (vgl. S. 7 des Vertrages). Der Arbeitsvertrag vom 1. April 2018 mit H____ (AB 17d) wurde hingegen nicht nur vom Beschwerdeführer, sondern auch noch von zwei weiteren Personen der D____ AG unterzeichnet (vgl. S. 7 des Vertrages). H____ war die Funktion des Content Managers zugedacht (vgl. Ziff. 1 des Vertrages). Sie hatte somit für die Konzipierung und Optimierung von Website-Inhalten, Internetportalen etc. zu sorgen. H____ war gemäss Arbeitsvertrag dem Chief Marketing Officer unterstellt (vgl. Ziff. 2 des Vertrages). Auch der Arbeitsvertrag mit I____ (AB 17e) vom 1. April 2018 wurde nicht vom Beschwerdeführer allein, sondern von zwei weiteren Personen mitunterzeichnet (vgl. S. 7 des Vertrages). I____ war als Operations Manager Healthcare angestellt worden (vgl. Ziff. 1 des Vertrages) und unterstand – wie H____ – dem Chief Marketing Officer (vgl. Ziff. 2 des Vertrages). Sowohl bei H____ als auch bei I____ handelte es sich um Mitarbeiterinnen, deren Arbeitsverhältnis ab 1. April 2018 von der J____ AG auf die D____ AG übergegangen war (vgl. den Anhang zum D____-Arbeitsvertrag betreffend "Besitzstandswahrung"; bei AB 17e). Der Arbeitsvertrag mit K____ vom 24. April 2018 (AB 17b) wurde dagegen wiederum vom Beschwerdeführer allein signiert (vgl. S. 7 des Vertrages). K____ wurde als Projektmanager angestellt (vgl. Ziff. 1 des Vertrages) und hatte dem CTO, mithin dem technischen Leiter, Bericht zu erstatten hat (vgl. Ziff. 2 des Vertrages). Anfang Juli 2018 übernahm L____ die bisher von G____ ausgeübte Tätigkeit des Chief Marketing Officer (CMO). G____ kümmerte sich fortan als CPO (Chief Program Officer) ausschliesslich um das Healthcare-Ecosystem von Visionarity (vgl. dazu die Mitteilung im Internet unter https://www.it-markt.ch/news/2018-10-09/visionarity-praesentiert-neues-mehrwertsystem-und-baut-einen-channel-auf; eingesehen am 2. November 2020). Der Arbeitsvertrag vom 3. Juli 2018 mit L____ (AB 17a) wurde wiederum vom Beschwerdeführer allein unterzeichnet. Auch hier war unter den Pflichten des Mitarbeiters vorgesehen, dass dieser dem CEO Bericht zu erstatten hat (vgl. Ziff. 2 des Vertrages).

3.4.3. Dem Wertschriftenverzeichnis 2017, das der Steuererklärung 2017 beigelegt war (vgl. AB 18), lässt sich entnehmen, dass dem Beschwerdeführer im Jahr 2017 Mitarbeiteroptionen der D____ AG (63'000.00 Stück) zugeteilt wurden. M____, der ab Juni 2018 Verwaltungsratspräsident der D____ AG war (vgl. AB 16b), äusserte sich zur Funktion des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 20. Juni 2020 (AB 21) folgendermassen: A____ sei in der ersten Hälfte des Jahres 2016 von den damaligen Aktionären als CEO und Turnaround-Manger geholt worden. Er sei nicht nur CEO, sondern auch Aktionär des Unternehmens gewesen. Zuerst habe er seine Tätigkeit auf Mandatsbasis ausgeübt, bevor er dann als CEO angestellt worden sei. Auf Grund der Turnaround-Situation der D____ AG habe A____ als CEO und Aktionär (auch ohne Zeichnungsberechtigung) weitreichenden und massgebenden Einfluss auf die strategischen Entscheidungen und Entwicklungen im Unternehmen gehabt, ebenso auch auf die Zusammenstellung des Management-Teams. Insofern sei er als mitarbeitender Aktionär in Führungsverantwortung in der Tat in einer arbeitgeberähnlichen Stellung gewesen. N____ sei als Aktionär (und später als Verwaltungsrat) dazu in der Lage, das Wirken von A____ von Beginn an zu beurteilen. N____, der ab Januar 2018 dem Verwaltungsrat der D____ AG angehörte (vgl. AB 16a), machte gegenüber der Beschwerdegegnerin folgende Aussagen: Aus seiner Perspektive lasse sich zur Mitteilung von M____ wenig Substanzielles beifügen. Die ihm als Aktionär seit 2017 bekannte Situation sei korrekt wiedergegeben und habe sich auch während seiner Zeit als Mitglied des Verwaltungsrates seiner Wahrnehmung nach nicht verändert.

3.4.4. Der Beschwerdeführer stellte mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 (AB 20) klar, es sei ihm grundsätzlich nicht bewusst, Verträge von Mitarbeitenden unterzeichnet zu haben. Jedoch habe er regelmässig Verträge zur Kontrolle und Überprüfung zu Händen des Verwaltungsrates paraphiert. Ferner sei es üblich gewesen, dass der operative Vorgesetzte, neben der rechtsverbindlichen Unterschrift der Unternehmensleitung einen Vertrag co-zeichnet. Auch seien Vertraulichkeitserklärungen und Offerten regelmässig ohne Kontrolle von Vorgesetzten oder des Verwaltungsrates von Mitarbeitenden gezeichnet worden. Für neue Mitarbeiter seien sowohl Budget als auch Auswahl der Personen im Vorfeld vom Verwaltungsrat geprüft und genehmigt worden. Einstellungs- und Personalgespräche seien vom Verwaltungsrat, teilweise bis auf Sachbearbeiterebene selbst vorgenommen worden. Vertragsverhandlungen mit Führungskräften seien explizit vom Verwaltungsrat ohne seine Einbindung geführt worden. Über eine (auch kollektive) Unterschriftenberechtigung habe er zu keinem Zeitpunkt verfügt. Bei den an ihn übertragenen Aktienoptionen der D____ AG habe es sich um Gehaltssubstitute für 50 % des vereinbarten Salärs gemäss Ziff. 3 Absatz 2 des Arbeitsvertrages gehandelt, da das Unternehmen über unzureichende Liquidität verfügt habe.

3.4.5. In seiner Anmeldung zum Taggeldbezug (Schreiben vom 20. Juli 2019; AB 4) gab der Beschwerdeführer an, er sei bei der D____ AG als CEO beschäftigt gewesen. Ursprünglich sei er als Berater der Aktionäre zum Unternehmen hinzugezogen worden. Während die Aktionärsgemeinschaft aktiv das Unternehmen entwickelt habe, sei es seine Aufgabe gewesen, verschiedene operative Tätigkeiten im Auftrag des Verwaltungsrates umzusetzen. Das Unternehmen sei seit 2016 in einer überaus schwierigen Situation gewesen. Dementsprechend habe er selbst, wie auch andere Mitarbeiter, zeitweise auf Lohnzahlungen verzichten müssen. Diese Ausstände seien später zum Teil durch Aktien ausgeglichen worden. Trotz einer positiven Geschäftsentwicklung im 2018 (break-even erreicht), sei im März 2018 eine vertragsgemässe Zahlung in der Höhe von Fr. 400'000.-- von der O____ AG rechtswidrig verweigert worden. Dies habe zu einem akuten Liquiditätsengpass des Unternehmens geführt. Da sowohl Hoffnung bestand habe, eine gütliche Lösung mit der O____ AG zu erreichen, als auch verschiedene andere Investorengespräche stattgefunden hätten, habe er seine Tätigkeit in der Zeit von März 2019 bis Juni 2019 ohne Lohnfortzahlung ausgeübt.

3.4.6. P____, Managing Director der Q____ GmbH, führte mit E-Mail vom 23. August 2020 (Replikbeilage 4) aus, man sei von Januar 2019 bis Juni 2019 seitens der D____ AG mandatiert gewesen, einen potentiellen Investor/Käufer für die Gesellschaft zu suchen. Der Auftrag an die Q____ GmbH sei durch die beiden Verwaltungsratsmitglieder M____ und N____ unterzeichnet worden. Als operativer Ansprechpartner habe man A____ für den Prozess angegeben. Das Unternehmen habe auf eine insgesamt schwierige Vergangenheit zurückgeblickt und habe einen dringenden Kapitalbedarf zum weiteren Geschäftsausbau gehabt. Die Gesellschafter der D____ AG hätten sich – nach ihrem Kenntnisstand – bereits 2016 dazu entschieden gehabt, A____, einen Berater für schwierige Unternehmenssituationen, zu mandatieren. A____ habe ihnen gegenüber mehrfach betont, seine Rolle entspreche eher derjenigen eines Interim-Managers, nicht aber derjenigen eines entscheidungsbefugten Geschäftsführers der D____ AG. Auch habe er deutlich gemacht, dass er nach einem Verkauf oder einer Beteiligung eines Investors mit grosser Wahrscheinlichkeit in dieser Rolle nicht mehr zur Verfügung stehen wolle und dass er nur auf Drängen des Verwaltungsrates und zum Schutz seiner eigenen Beteiligungsoption noch den Verkaufsprozess begleite. Er habe eher in der Rolle eines Interim Managers agiert, der sich bei essentiellen Entscheidungen immer wieder mit dem Verwaltungsrat abgestimmt und rückversichert habe. A____ sei mit der Umsetzung des Verkaufsprozesses gemäss den Weisungen des Verwaltungsrats beauftragt gewesen. Bei der Zusammenarbeit sei es daher immer wieder zu Verzögerungen gekommen, da man bei Fragestellungen jenseits der konkreten operativen Aspekte des Verkaufsprozesses von A____ häufig an den Verwaltungsrat verwiesen worden sei bzw. entsprechendes Feedback direkt eingeholt habe. Im operativen Prozess habe man in der letzten Phase eines angedachten Notverkaufs an die R____ AG die direkte Beziehung zum Verwaltungsrat gesucht, um weitere Verzögerungen oder Missverständnisse zu vermeiden und direkt rasche, aber auch endgültige Entscheidungen zu erhalten.

3.4.7. S____, Geschäftsführer der T____ GmbH, führte mit Schreiben vom 1. September 2020 (Replikbeilage 9) aus, man unterstütze Unternehmen bei komplexen und kritischen Herausforderungen. Der Fokus liege u.a. auf Krisen- und Turnaround-Management. A____ sei seit einigen Jahren in ihrem Netzwerk als freier Berater und Interim-Manager gelistet. Im Juni 2016 sei man vom damaligen Verwaltungsrat der D____ AG angesprochen worden, das Unternehmen aus der sicheren Insolvenz zu führen. Das Mandat sei von A____ betreut worden. Mit dem Verwaltungsrat sei ein Interim Mandat von zunächst sechs Monaten im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zu einem Auslastungsgrad von 50 % vereinbart worden. Dieses sei dann verlängert worden. Der Auslastungsgrad sei im Lauf der Zeit flexibel an die Bedürfnisse des Kunden angepasst worden. A____ sei regelmässig als Fachspezialist in Unternehmen mit besonderen Herausforderungen angestellt worden. Seine Spezialität sei die Sanierung und Restrukturierung von Unternehmen auch in schweren Krisensituationen. Während seiner Tätigkeit für die D____ AG habe A____ immer wieder parallel auch andere Kunden bedient und sei in unterschiedliche Projekte mit eingebunden gewesen.

3.5. 3.5.1. Gestützt auf diese Unterlagen kann es nicht als überwiegend wahrscheinlich erachtet werden, dass dem Beschwerdeführer massgeblicher Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der D AG zugekommen ist. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2016 im Sinne eines unabhängigen Beraters (Interim-Manager) beigezogen wurde. Er sollte dafür sorgen, dass die D AG wieder aus ihrer äusserst schwierigen (finanziellen) Situation herausfindet. Die ergibt sich zunächst aus den plausiblen Ausführungen des Beschwerdeführers in seinem Begleitschreiben zur Anmeldung zum Taggeldbezug (vgl. AB 4; Erwägung 3.4.5. hiervor) und wird auch aus den Aussagen von S (Replikbeilage 9; Erwägung 3.4.7. hiervor) und von P (Replikbeilage 4; Erwägung 3.4.6. hiervor) deutlich. Der Beschwerdeführer hatte das spezifische Wissen, das den Aktionären und dem Verwaltungsrat fehlte. Gerade deswegen war sein Beizug erfolgt. Naturgemäss kamen ihm daher im Rahmen dieser "Beratertätigkeit" auch Entscheidungsbefugnisse zu. Allerdings ist aus den Akten zu folgern, dass der Beschwerdeführer jedenfalls bei zentralen Fragen mit dem Verwaltungsrat Rücksprache zu nehmen hatte. Die Darstellung von M (E-Mail vom 20. Juni 2020 [AB 20]; Erwägung 3.4.3. hiervor) steht dieser Einschätzung nicht per se entgegen. Wie dargetan wurde, brachte es die Funktion des Beschwerdeführers (als Berater) in der Turnaround-Situation mit sich, dass ihm auch entsprechende Entscheidungskompetenzen zugedacht waren; allerdings kann nicht angenommen werden, dass er Entscheide von Tragweite allein hat treffen dürfen. Aufgrund der vorliegenden Akten entsteht vielmehr der Eindruck, dass es der firmeninternen Praxis entsprochen hat, dass der Verwaltungsrat der D AG für sich jederzeit die Leitung des Unternehmens beanspruchte. Auch insofern erscheinen die Ausführungen des Beschwerdeführers als stimmig (vgl. das Schreiben vom 14. Oktober 2019; AB 20). Dass der Beschwerdeführer Rücksprache mit dem Verwaltungsrat der Firma zu nehmen hatte, ergibt sich im Übrigen auch aus dem E-Mail-Verkehr zwischen U und dem Beschwerdeführer vom 19. Juni 2019 (vgl. Replikbeilage 12). Dass der Beschwerdeführer ab und an als CEO Interviews gegeben hat (vgl. dazu die im Internet ersichtlichen Beiträge https://www.netzwoche.ch/news/2017-09-13/wie-visionarity-die-wende-schaffte und https://www.startupticker.ch/en/news/march-2018/startup-ubernimmt-gesundheitsplattform-von-swisscom [jeweils eingesehen am 2. November 2020]), ändert nichts an dieser Einschätzung. Denn dies ist – wie vom Beschwerdeführer glaubhaft dargetan wurde – im Start-Up-Umfeld üblich und zur Kunden- und Investorengewinnung erforderlich (vgl. dazu die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2019 [AB 20]; siehe auch S. 3 Einsprachebegründung vom 13. Dezember 2019 [AB 12]).

3.5.2. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer teilweise Verträge mit Mitarbeitenden allein unterzeichnet hat, bedeutet ebenfalls nicht, dass ihm im Unternehmen massgeblicher Einfluss zugekommen ist. Denn die Unterzeichnung von Verträgen bedeutet nicht automatisch, dass der Beschwerdeführer auch die Vertragsverhandlungen geführt und die Mitarbeitenden (allein) ausgewählt hat. Seinen diesbezüglichen Aussagen (vgl. S. 3 der Replik) kann gefolgt werden. Im Übrigen lässt sich auch den vorliegenden Akten entnehmen, dass Lohnverhandlungen von Mitarbeitenden des "Management-Teams" offenbar direkt mit Mitgliedern des Verwaltungsrates der D____ AG geführt wurden. Dies ergibt sich namentlich aus einer E-Mail von V____ vom 3. Dezember 2018 an den Verwaltungsrat N____ und der E-Mail von N____ vom 4. Januar 2019 an V____ (vgl. Replikbeilage 7). Auch dies legt nahe, dass der Beschwerdeführer bei gewichtigen Entscheiden nicht in Eigenregie gehandelt hat.

3.5.3. Was die finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers am Unternehmen (vgl. insb. im Wertschriftenverzeichnis aufgeführte Mitarbeiteroptionen; vgl. AB 18) angeht, so ist diese als Ausgleich für die fehlende Entlöhnung anzusehen. Die diesbezüglichen Schilderungen des Beschwerdeführers (vgl. das Schreiben vom 14. Oktober 2019 [AB 20] und das Schreiben vom 20. Juli 2019 [AB 4]) erscheinen plausibel und decken sich mit den Angaben anderer ehemaliger Mitarbeiter der D____ AG. So stellte G____ mit E-Mail vom 19. August 2020 (Replikbeilage 5) im Wesentlichen klar, man sei wegen der Lohnausstände gefragt worden, ob man diese mit Mitarbeiterbeteiligungen kompensieren wolle. Diese Aktion sei vom Verwaltungsrat der Firma durchgeführt worden. Ungeachtet der Tatsache, dass die genaue finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an der D____ AG nicht klar erscheint, kann bei dieser Ausgangslage jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um eine derart grosse Beteiligung gehandelt hat, die ihm die Möglichkeit zur relevanten Einflussnahme auf die Willensbildung des Unternehmens verschafft hat.

3.5.4. Schliesslich ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Juni 2019 definitiv aus der Firma ausgeschieden ist. Dessen Schilderungen im Schreiben vom 20. Juli 20019 (AB 4) erscheinen plausibel. Auch hat G____ – mit den Schilderungen des Beschwerdeführers übereinstimmend – mit E-Mail vom 19. August 2020 (Replikbeilage 5) dargetan, N____ habe dem Team Mitte Juli 2019 gegenüber angekündigt, dass die D____ AG in Konkurs gehen werde. Ausserdem habe er das Team wissen lassen, dass A____ nicht mehr in der Firma sei. Im Übrigen erscheint es glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer seit seinem Austritt aus der D____ AG per Ende Juni 2019 auch keinen Zugriff mehr auf die Laufwerke des Unternehmens gehabt hat (vgl. das Schreiben vom 14. Oktober 2019; AB 20).

3.6. Zusammenfassend erscheint es daher nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass dem Beschwerdeführer in der D____ AG eine Stellung zugekommen ist, die es ihm ermöglicht hat, Entscheidungen der Arbeitgeberin zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass der Beschwerdeführer in einer Krisensituation vorübergehend als Interim-Manager beigezogen wurde. Er hatte zwar durchaus Kompetenzen als CEO, musste aber bei zentralen Fragen jeweils mit dem Verwaltungsrat Rücksprache nehmen. Eine Missbrauchsgefahr (vgl. dazu Erwägung 3.2. hiervor) lässt sich bei dieser Ausgangslage nicht ausmachen.

3.7. Damit hat die Beschwerdegegnerin zu Unrecht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung mit dem Argument verneint, dieser habe bei der D____ AG eine arbeitgeberähnliche Position innegehabt.

4.

4.1. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 20. April 2020 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese – nach erfolgter Prüfung auch der übrigen Voraussetzungen – nochmals über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung entscheidet.

4.2. Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie – in durchschnittlichen (IV-)Fällen – bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtfragen insgesamt von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7 %) zuzusprechen.

4.3. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 20. April 2020 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese – nach erfolgter Prüfung auch der übrigen Voraussetzungen – nochmals über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung entscheidet.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Fr. 254.10 Mehrwertsteuer.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic. iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

–          Beschwerdeführer
–          Beschwerdegegnerin
–          seco

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