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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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Urteil der Präsidentin
vom 7. Januar 2021
Parteien
A____
Beschwerdeführer
Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt
Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Gegenstand
AL.2020.23
Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020
Arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 1, jedoch nicht im Betrieb 2, wo Versicherter die Stelle verliert. Im Betrieb 2 wurde die Beitragszeit von mindestens 6 Monaten nicht erfüllt.
Erwägungen
1.
1.1. 1.1.1. Der Beschwerdeführer ist seit 22. November 2005 (vgl. Handelsregisterauszug, Beschwerdeantwortbeilage/AB 9) und weiterhin einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B____ in [...].
1.1.2. Der Beschwerdeführer war gemäss Arbeitsvertrag vom 13./18. November 2019 (AB 4) bei der C____, [...], als Senior Consultant angestellt. Gemäss Vertrag war als Antrittstermin der 18. November 2019 vereinbart.
Der Beschwerdeführer meldete sich am 30. März 2020 beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Anmeldung vom 30. März 2020, AB 7; Anmeldebestätigung des RAV vom 1. April 2020, AB 8). In dieser Anmeldung ist als letzter Arbeitgeber die C____ und als letzter effektiver Arbeitstag der 13. Januar 2020 angegeben (AB 7). Mit dem Antrag vom 2. April 2020 (AB 1) wird Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 30. März 2020 erhoben.
1.2. Mit Verfügung vom 21. April 2020 verneinte die Beschwerdegegnerin ab 30. März 2020 den Anspruch auf ALE (AB 10). Sie verneinte den Anspruch mit der Begründung, innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. März 2018 bis 29. März 2020 weise der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit bei der C____ lediglich eine Beitragszeit von 1,467 Monaten aus. Damit sei die praxisgemäss erforderliche Mindestdauer von 6 Monaten bei gleichzeitiger arbeitgeberähnlicher Stellung in der B____ seit 21. Oktober 2005 nicht erreicht. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 22. April 2020 Einsprache (AB 11). Gemäss Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 (AB 12) erachtete die Beschwerdegegnerin aufgrund des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der C____ zwar neu eine Beitragszeit von 2.467 Monaten (18. November 2019 bis 30. Januar 2020) als erfüllt, hielt jedoch an der Ablehnung des Anspruchs auf ALE fest und wies die Einsprache ab.
1.3. 1.3.1. Der Versicherte reicht beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ein gegen 4 Beklagte gerichtetes, mit «Rekurs gegen RAV-Entscheid vom 29. Mai 2020» betiteltes Schreiben vom 26. Juni 2020 ein.
1.3.2. Gemäss Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli 2020 wird das Schreiben vom 26. Juni 2020 als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Mai 2020 entgegengenommen und auf die Begehren und Anträge gegenüber den Beklagten 2 bis 4 gemäss Schreiben vom 26. Juni 2020 nicht eingetreten.
1.3.3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2020 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 7. Oktober 2020 und Duplik vom 24. November 2020 halten die Parteien an den im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Im Nachgang zur Duplik geht ein weiteres Schreiben des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2020 ein.
1.3.4. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 weist die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass im vorliegenden Verfahren ausschliesslich beurteilt wird, ob er aus dem Verlust seiner Stelle bei der C____ Anspruch auf ALE hat.
1.3.5. Innert gesetzter Frist stellt keine Partei den Antrag auf eine Parteiverhandlung.
2.
2.1. Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (vgl. auch Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli 2020).
Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 sowie 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.2. Gemäss § 83 Abs. 2 GOG entscheidet die Sozialversicherungsgerichtspräsidentin einfache Fälle als Einzelrichterin. Ein einfacher Fall liegt hier vor.
3.
3.1. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bei der Firma B____ könne nicht als Beitragszeit angerechnet werden, zumal die Firma weiterhin bestehe und der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift tätig sei und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung nach wie vor innehabe (Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020, S. 3). Dagegen könne der Versicherte aus seiner Tätigkeit für die C____ lediglich eine Beitragszeit von 2.467 Monaten nachweisen, womit gemäss einschlägiger Praxis (vgl. nachstehende Erw. 5. ff.) die Dauer einer beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 6 Monaten nicht erreicht sei.
3.2. Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass er von 2005 bis 2019, somit während 14 Jahren, Beitragsleistungen erbracht habe (Beschwerde S. 15). Nebst seiner Tätigkeit für die B____ sei er Arbeitnehmer bei der C____ gewesen. Bezüglich der B____ macht er geltend, diese sei seit November 2019 stillgelegt. Bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der C____ moniert er die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung. Er macht zudem geltend, dass ihm bis 18. Juni 2020 noch Krankentaggelder aufgrund einer Krankentaggeldversicherung der C____ zustünden. Deswegen liege eine Beitragszeit von 10.467 Monaten vor. Damit sei die geforderte Beitragszeit von mindestens sechs Beitragsmonaten im Rahmen einer Tätigkeit bei der C____ erfüllt (Replik vom 7. Oktober 2020, S. 5 ff.).
Ob der Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 mit Blick auf die Vorbringen des Beschwerdeführers der Prüfung standhält, ist nachfolgend darzulegen.
4.
4.1. Die Beschwerdegegnerin begründet die Ablehnung des Anspruchs auf ALE zunächst damit, dass die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 13 AVIG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, soweit die Tätigkeit bei der B____ betreffend, nicht erfüllt seien (Einspracheentscheid vom 29.10.2020, S. 3).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die ALE nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234 E.7.b/bb wird in BGE 145 V 200 E.4.1 bestätigt). Ferner stellt das Bundesgericht auch klar, der implizite Einwand, die Firma sei zeitweise inaktiv gewesen, vermöge nichts am Ergebnis zu ändern (BGE 123 V 234 E.7b/bb; Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E.3.2).
4.2. Der Beschwerdeführer ist nach wie vor und war jedenfalls noch zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides vom 29. Mai 2020 gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zug seit 26. Oktober 2005 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Firma B____ eingetragen. Die Instruktionsrichterin hat darum mit Blick auf diese ständige Praxis bereits mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 klargestellt, dass soweit der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Grund eines Verlusts seines Einkommens bei der B____ geltend machen wolle, er sich dafür zwingend aus dem Handelsregister löschen müsse. Da dies nicht geschehen ist, fällt ein Anspruch des Beschwerdeführers auf ALE infolge Verlusts einer Stelle bei der B____ ausser Betracht.
5.
Zu prüfen bleibt somit noch (vgl. Verfügung der Instruktionsrichterin vom 9. September 2020), ob der Beschwerdeführer aus dem Verlust seiner Stelle bei der C____ Anspruch auf ALE hat.
5.1. Die Beschwerdegegnerin verweist in der Beschwerdeantwort (S. 3 Ziff. 13) auf ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) C 171/03 vom 31. März 2004) sowie auf die AVIG-Praxis ALE, Ziffer B30, wonach eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch dann keinen Anspruch auf ALE hat, wenn sie nur für kurze Zeit in einem Drittbetrieb unselbstständigerwerbend tätig war.
Sie macht gestützt auf dieses Präjudiz geltend, dass sofern eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb A innehat und sie den Verlust einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend macht, der Arbeitsausfall rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt werden könne, wenn die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens 6 Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten insgesamt erfüllt sei.
5.2. Dem Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 lag die Konstellation zu Grunde, dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf ALE beantragt (a.a.O. E. 2.3.1.). Auch in solchen Fällen bestehe das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich ALE beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichte. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer. Sei diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma tätig, könne ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf ALE nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Vielmehr gelte es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem wegen Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf ALE einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte Leistung anderseits. Es sei mit andern Worten eine zeitliche Grenze zu suchen, ab welcher der Bezug von ALE auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheine.
Das EVG verwies (a.a.O. E. 2.3.2) auf Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV. Gemäss dieser Bestimmung wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG) auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt, wenn der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und er erneut arbeitslos wird. Dies bedeutet mit andern Worten, dass eine Person, die arbeitslos wird und die Eröffnung einer Rahmenfrist auslöst, grundsätzlich Anspruch auf ALE nach Massgabe des vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten Verdienstes hat. Findet diese Person während der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine andere Stelle, an welcher sie während mindestens sechs Monaten mehr verdient als am früheren, verlorenen Arbeitsplatz, und verliert sie auch die neue Stelle, wird die ALE alsdann auf Grund des am zweiten Arbeitsplatz erzielten, höheren Verdienstes bemessen. Nach sechs Monaten Beschäftigungsdauer an der späteren Stelle kommt dem dort erzielten Lohn bezüglich der Höhe der ALE der Vorrang zu vor dem an der früheren Stelle erzielten Verdienst.
Das EVG erwog (a.a.O. E. 2.3.2.), diese Ordnung könne auf den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt analog angewandt werden. Demnach sei Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von ALE zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere. Diese Lösung habe überdies den Vorteil, dass sie für die rechtsanwendenden Behörden einfach zu handhaben sei.
5.3. 5.3.1. Aus den Akten geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer am 18. November 2019 ein Arbeitsverhältnis als Senior Consultant bei der C____ angetreten (Vertrag, AB 4 Ziff. 3) hat. Dieses wurde spätestens per 30. Januar 2020 gekündigt (BB6; AB 6). Damit ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer während seiner Tätigkeit bei der C____ nicht für 6 Monate Beiträge geleistet hat.
Dazu ist anzumerken, dass das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber wie erwähnt per 30. Januar 2020 aufgelöst wurde (BB 6; AB 6), noch in der am 18. Februar 2020 ablaufenden Probezeit (BB 4; AB 4; Duplik vom 24. November 2020). Der Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR greift während der Probezeit nicht, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält (Duplik S. 2 Ziff. 7). Der Arbeitgeber ist nach Art. 324a Abs. 1 OR somit nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine Lohnfortzahlung auszurichten. Eine aus einer Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers abgeleitete Beitragszeit über den 30. Januar 2020 hinaus fällt darum ausser Betracht.
5.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend (vgl. insbesondere Replik S. 7 unten), im Rahmen einer Krankentaggeldversicherung, welche die C____ für ihre Arbeitnehmer abgeschlossen habe, stünden ihm über den 30. Januar 2020 hinaus noch Taggeldleistungen zu. Entsprechend verlängere sich die Beitragszeit.
Nicht zum Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (ausgenommen Taggelder nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] und nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]). Mit Blick auf diese Praxis ist klar, dass die vom Beschwerdeführer angeführten Krankentaggeldleistungen, sollten ihm solche über den 30. Januar 2020 hinaus zustehen oder auch zugegangen sein, keine Beitragszeit generieren.
5.4. Damit liegt keine beitragspflichtige Beschäftigungszeit von mindestens 6 Monaten vor, wie sie das EVG analog zu Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV zur Anwendung gebracht hat.
Da der vorliegenden Streitigkeit die gleiche Konstellation zugrunde liegt wie dem Urteil des EVG C 171/03 vom 31. März 2004 und die dort eingeleitete Praxis seither keine Änderung erfahren hat, ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Das Verfahren ist […] kostenlos.
Demgemäss erkennt die Präsidentin des Sozialversicherungsgerichts:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. K. Zehnder lic. iur. H. Dikenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– SECO