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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 12. Mai 2022
Mitwirkende
Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med. W. Rühl, P. Kaderli
und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer
Parteien
A____
[...]
Beschwerdeführer
Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt, Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Herrn lic. iur. B____,
Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Gegenstand
AL.2021.26
Einspracheentscheid vom 21. Juni 2021
Steigerung einer Nebenerwerbstätigkeit/Zwischenverdienst
Tatsachen
I.
a) A____ (Beschwerdeführer), geboren 1964, war bis Ende Februar 2018 bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons [...] angestellt. Von 2006 bis Januar 2021 war er Mitglied des C____ des Kantons [...] (vgl. den Lebenslauf; Antwortbeilage [AB] 1).
b) Im Februar 2018 meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 1. März 2018 an (vgl. AB 2). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) richtete ihm in der Folge vom 1. März 2018 bis zum 15. September 2019 Taggelder aus (vgl. die Abrechnungen; AB 5). Im Rahmen der Bemessung des Taggeldes hatte die ÖAK auf die Angaben des Beschwerdeführers abgestellt. Dieser hatte im Rahmen der Anmeldung angegeben, er erziele gegenwärtig kein Einkommen (vgl. AB 2). Im monatlich einzureichenden Formular ("Angaben der versicherten Person") hatte er jeweils vermerkt, er sei keiner Arbeit nachgegangen (vgl. AB 4).
c) Aufgrund der nachträglichen Überprüfung der Akten im Rahmen des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41), erkannte die ÖAK, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (1. März 2016 bis 28. Februar 2018) nebst seiner Tätigkeit bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons [...] vom Kanton [...] weitere Entschädigungen erhalten hatte. Sie forderte in der Folge zur näheren Sachverhaltsprüfung von der Ausgleichskasse [...] den Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers an (vgl. das Schreiben vom 26. November 2020 [AB 6] resp. den IK-Auszug [AB 7]). Mit Schreiben vom 28. Januar 2021 ("Stellungnahme") ersuchte die ÖAK den Beschwerdeführer um Einreichung einer detaillierten Aufstellung der Stunden, die er im Zeitraum von März 2018 bis September 2019 an Sitzungen des C____ des Kantons [...] teilgenommen habe (vgl. AB 9). Mit Schreiben vom 1. März 2021 machte der Beschwerdeführer geltend, die Entschädigung für die Tätigkeit im C____ stelle keinen anrechenbaren Zwischenverdienst dar (vgl. AB 11).
d) In der Folge berechnete die ÖAK den Taggeldanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten neu (vgl. insb. AB 12). Gestützt auf diese Neuberechnung forderte sie vom Beschwerdeführer mit Verfügung 8. März 2021 (AB 13) in der Zeit von März 2018 bis September 2019 zu Unrecht bezogene Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 4'967.80 zurück. Einer allfälligen Einsprache wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (vgl. auch die monatlichen Rückforderungen sowie die Zusammenfassung der Rückforderung; AB 13). Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 5. April 2021 Einsprache (vgl. AB 14), welche von der ÖAK mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2021 grundsätzlich bestätigt wurde; allerdings wurde der Rückforderungsbetrag auf Fr. 4'673.45 reduziert (vgl. AB 15).
II.
a) Hiergegen hat der Beschwerdeführer am 22. August 2021 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Er beantragt, es sei die Rückforderungsverfügung resp. der diese bestätigende Einspracheentscheid aufzuheben. Es sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Unter o/e-Kostenfolge.
b) Die ÖAK (Beschwerdegegnerin) schliesst mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde.
c) Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 1. Februar 2022 an seiner Beschwerde fest.
d) Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 6. April 2022 weiterhin die Abweisung der Beschwerde.
III.
Am 12. Mai 2022 findet die Beratung der Sache durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. 1.1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.
1.2. 1.2.1. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der ÖAK ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt. Dies ist vorliegend im Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig.
1.2.2. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheides erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.1.2. Gemäss Art. 37 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Gemäss Art. 40a AVIV wird der Tagesverdienst ermittelt, indem der Monatsverdienst durch 21.7 geteilt wird.
3.2.2. Der Berechnung des Zwischenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zu Grunde zu legen. Dazu gehören der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte Person einen Anspruch hat, wie z.B. 13. Monatslohn, Gratifikation, Provisionen, Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, wenn die versicherte Person aufgrund ihrer Tätigkeit solche Zulagen normalerweise erhält. Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis ALE, Ziffer C125).
3.4.2. Praxisgemäss sind auch Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1. und 8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweis).
5.2.2. Der Begriff der Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne – wie er namentlich Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) zu Grunde liegt – meint die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit, durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Diese muss vielmehr auf Grund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil 9C_469/2021 vom 8. März 2022 E. 5.1; siehe auch BGE 128 V 20, 25 E. 3b).
5.2.3. In dem zur Publikation vorgesehenen Urteil 9C_469/2021 vom 8. März 2022 hielt das Bundesgericht – nach einem Verweis auf mehrere Bestimmungen des Bundesgesetzes über Bezüge und Infrastruktur der Mitglieder der eidgenössischen Räte und über die Beiträge an die Fraktionen vom 18. März 1988 (Parlamentsressourcengesetz [PRG]; SR 171.21) – zunächst fest, der Bund richte für die Wahrnehmung des Parlamentsmandates eine Entschädigung aus und stellte anschliessend klar, es möge zutreffen, dass bei der Ausübung der politischen Tätigkeit in der Bundesversammlung grundsätzlich nicht das Erzielen eines Einkommens im Vordergrund stehe, sondern die Ausübung von politischen Rechten und Pflichten. Dennoch beinhalte diese politische Tätigkeit eine umfassende Arbeitsleistung, die entschädigt werde. Das Entgelt an die Mitglieder der Bundesversammlung stelle nicht eine blosse Aufwandentschädigung dar. Angesichts des Zeitaufwandes, der sich mit einem Parlamentsmandat verbinde, sei zumindest von einem Halbberufsparlament die Rede. Es handle sich daher bei der entsprechenden Entschädigung um Einkommen (vgl. E. 5.2.2.). Im Lichte des Gesagten stelle ein Parlamentsmandat daher eine Erwerbstätigkeit dar (vgl. E. 5.2.3.). Nichts Anderes kann in Bezug auf das infrage stehende C____mandat gelten. Zwar kann dem Beschwerdeführer insoweit gefolgt werden, als im Vordergrund des Mandates nicht die Einkommenserzielung, sondern die Ausübung von politischen Rechten und Pflichten steht (vgl. S. 5 der Beschwerde); mit der Entschädigung werden aber auch hier – wie beim Parlament auf Bundesebene – nicht bloss der Aufwand entschädigt bzw. die Unkosten gedeckt.
5.2.4. So wird in Bezug auf die Entschädigung in § 11 der Ausführungsbestimmungen vom 29. Juni 2006 zum Gesetz über die Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt (Ausführungsbestimmungen; SG 152.110) Folgendes festgehalten: Der Präsident oder die Präsidentin des Grossen Rates erhält für jede halbtägige Sitzung im Plenum Fr. 400.-- (Abs. 1 lit. a). Der Statthalter oder die Statthalterin erhält für eine halbtätige Sitzung im Plenum Fr. 300.-- (Abs. 1 lit. b). Übrige Ratsmitglieder werden mit Fr. 200.-- für jede halbtätige Sitzung im Plenum entschädigt (Abs. 1 lit. c). Darüber hinaus erhalten die Mitglieder des Grossen Rates pro Amtsjahr einen Grundbetrag von Fr. 6'000.--. Die Präsidentin oder der Präsident erhält zudem eine einmalige Repräsentations- und Aufwandentschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.-- (Abs. 2). Die Mitglieder der Finanzkommission und der Geschäftsprüfungskommission erhalten zusätzlich pro Amtsjahr eine Aufwandentschädigung von Fr. 2'000.-- (Abs. 3). Für jede Sitzung in Kommissionen und Subkommissionen werden Sitzungsgelder wie folgt ausgerichtet (Abs. 4): der Präsidentin oder dem Präsidenten der Kommissionen und Subkommissionen Fr. 400.-- (lit. a), dem protokollführendes Ratsmitglied Fr. 300.-- (lit. b) und den übrigen Ratsmitgliedern Fr. 200.-- (lit. c). Die genannten Ansätze sind die netto ausbezahlten Beträge (Abs. 5). Gemäss § 12 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen kann das Ratsbüro für aufwändige Zusatz- und Untersuchungsaufträge einem Mitglied des Grossen Rates auf sein Gesuch hin oder auf Antrag eines Kommissionspräsidiums hin eine einmalige Entschädigung ausrichten. Gestützt auf § 14 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen wird jeder Fraktion ein Grundbetrag pro Amtsjahr von Fr. 10'000.-- und ein Zusatzbetrag für jedes Mitglied von Fr. 500.-- ausgerichtet.
5.2.5. Bereits aus der Tatsache, dass ein Grundbetrag ausgerichtet wird, ergibt sich, dass es sich bei der Entschädigung von Mitgliedern des Grossen Rates nicht um blosse Aufwandentschädigung resp. Unkostenersatz geht. Es handelt sich daher auch um AHV-pflichtiges Einkommen. Denn gemäss Art. 7 lit. i AHVV zählen die Einkommen der Behördenmitglieder von Bund, Kantonen und der Gemeinden zu dem für die Berechnung der AHV-Beiträge massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (Beiträge von Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit). Der Begriff der Behördenmitglieder wird in der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML, gültig ab 1. Januar 2019, Stand: 1. Januar 2020) näher erläutert. Gemäss Ziff. 4003 WML gelten als Behördenmitglieder auch die Mitglieder eidgenössischer, kantonaler oder kommunaler Parlamente. Das Einkommen der Behördenmitglieder kann aus festen und variablen Entschädigungen (z.B. Gehalt, Taggeldern, Sitzungsgeldern, etc.) bestehen (Ziff. 4004 WML). Dieses Einkommen gehört zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um den Ersatz von Unkosten handelt (Ziff. 4005 WML). Das Bundesgericht hat in dem bereits mehrfach erwähnten – zur Publikation bestimmten – Urteil 9C_469/2021 vom 8. März 2022 ebenfalls klargestellt, dass das Entgelt aus Parlamentstätigkeit grundsätzlich beitragspflichtiger Lohn nach Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 lit. i AHVV darstellt (vgl. E. 5.3.3. des Urteils). Die infrage stehende Entschädigung wurde denn auch im vorliegenden Fall dem IK des Beschwerdeführers gutgeschrieben (vgl. AB 7; siehe auch S. 1 unten resp. S. 2 oben der Duplik).
5.3.2. Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, er habe die Tätigkeit nicht ausgeweitet; denn die Anzahl Sitzungen und damit der entschädigte Sitzungsaufwand richte sich nach den eingereichten Parlamentsgeschäften und den vom Regierungsrat vorgelegten Vorlagen und nicht danach, ob das einzelne Mitglied für sich die Durchführung von mehr Sitzungen wünsche. Entsprechend variiere die Höhe der Entschädigung bei allen C____mitgliedern, ohne dass irgendeine "Pensumsveränderung" vorliegen würde (vgl. S. 6 der Beschwerde und S. 3 der Replik). Dieser Einwand verfängt ebenfalls nicht. Zwar ist es richtig, dass der Aufwand resp. namentlich die Anzahl Sitzungen nicht vom einzelnen C____mitglied beeinflusst werden kann (vgl. zu den Sitzungen § 3 und § 4 der Ausführungsbestimmungen). Wie die Beschwerdegegnerin jedoch in ihrer Duplik zutreffend ausführt, ist es gerade deswegen sachgerecht, beim Zwischenverdienst auf die Entschädigung abzustellen und nicht auf den Arbeitsaufwand, der ohnehin nicht ausgewiesen werden kann. Im Übrigen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) klargestellt, für die Beurteilung der Frage, ob ein Zwischenverdienst erzielt werde, oder ob es lediglich um die Fortführung der bisherigen (selbstständigen) Nebenerwerbstätigkeit gehe, sei auf die Höhe der erwirtschafteten Einkünfte und nicht auf die zeitliche Inanspruchnahme abzustellen (vgl. das Urteil des EVG C 149/02 vom 27. Januar 2003 E. 4.). Diese Einschätzung lässt sich auch auf Fälle wie den vorliegenden übertragen.
5.3.3. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, erzielte der Beschwerdeführer im Jahr 2017 aus seiner Tätigkeit für den Kanton [...] ein Einkommen von Fr. 12'863.-- (vgl. den IK-Auszug; AB 7). Dies entspricht einer durchschnittlichen monatlichen Entschädigung von Fr. 1'071.92. Gemäss IK-Auszug war der Beschwerdeführer im Jahr 2018 von März bis Dezember für den Kanton [...] tätig und verdiente insgesamt Fr. 8'104.--, woraus sich eine durchschnittliche monatliche Entschädigung von Fr. 810.40 ergibt. Der Durchschnittsverdienst aus den zwölf Monaten vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (März 2017 bis Februar 2018; vgl. Art. 37 AVIV) belief sich somit auf Fr. 1'028.35 ([10 x Fr. 1'071.92 + 2 x Fr. 810.40]: 12).
5.3.4. Es erscheint daher als richtig, dass die Beschwerdegegnerin für die Dauer der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers weitere Einnahmen bis zu einem Betrag von monatlich Fr. 1'028.35 nicht berücksichtigt, jedoch ein darüberhinausgehendes Einkommen als Zwischenverdienst angerechnet hat, da diesbezüglich von einer Steigerung des Nebenverdiensts auszugehen ist (vgl. dazu im Einzelnen S. 5 f. der Beschwerdeantwort). Da gemäss Rechtsprechung das (gesamthaft) erzielte Einkommen und nicht der Beschäftigungsgrad für den Anspruch auf Kompensationszahlungen bei Zwischenverdienst massgebend ist, erscheint es naheliegend, für die Beurteilung der Frage, ob ein Zwischenverdienst erzielt wird, oder ob es lediglich um die Fortführung der bisherigen selbstständigen Nebenerwerbstätigkeit geht, ebenfalls auf die Höhe der erwirtschafteten Einkünfte und nicht auf die zeitliche Inanspruchnahme abzustellen. Hier gilt es im Speziellen zu beachten, dass sich die (in Abweichung vom Entstehungsprinzip; vgl. Erwägung 3.2.3. hiervor) vorgenommene Umrechnung (Annahme eines Durchschnittes über drei Jahre) im Ergebnis zugunsten des Beschwerdeführers auswirkt (vgl. Erwägung 5.3.5. hiernach). Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen einwendet, die Parteisteuer sei fälschlicherweise nicht abgezogen worden (vgl. S. 4 f. der Replik), ist zu bemerken, dass bei der Berechnung des Zwischenverdienstes die Bruttoeinnahmen massgebend sind (vgl. Erwägung 3.2.2. hiervor; siehe auch die zutreffenden Ausführungen auf S. 2 der Duplik).
5.3.5. Bei einem durchschnittlichen Lohn von Fr. 810.40 im 2018 (vgl. Erwägung 5.3.3. hiervor) wurde somit zutreffend im Jahr 2018 kein Zwischenverdienst angerechnet. Hingegen erscheint die vorgenommene Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes im Jahr 2019 als korrekt. Was das Jahr 2019 angeht, so wurde nämlich im IK für das Jahr 2019 ein vom Kanton [...] ausbezahlter Lohn von Fr. 22'394.-- verbucht (vgl. AB 7), was einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von Fr. 1'866.15 entspricht. Damit ist – den zutreffenden Überlegungen der Beschwerdegegnerin folgend – von Januar 2019 bis August 2019 von einer Ausdehnung der Nebentätigkeit und insofern ein Zwischenverdienst von Fr. 837.80 (Fr. 1'866.15 ./. Fr. 1'028.35) anzurechnen. Im September 2019 ist schliesslich ein Zwischenverdienst von Fr. 386.10 (Fr. 837.80 : 21.7 Tage x 10 Tage kontrollierte Arbeitslosigkeit) anzurechnen (vgl. diesbezüglich die Ausführungen der Beschwerdegegnerin auf S. 6 der Beschwerdeantwort).
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 21. Juni 2021 bestätigt.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Dr. A. Pfleiderer lic. iur. S. Dreyer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– seco