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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 7. Juli 2022
Mitwirkende
Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. iur. T. Fasnacht, S. Schenker
und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführerin
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung
Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, C____
Gegenstand
AL.2021.31
Einspracheentscheid vom 24. September 2021
Keine Kurzarbeitsentschädigung für Strassenverkäuferinnen und –verkäufer
Tatsachen
I.
a) Am 19. März 2020 tätigte der A____ (Beschwerdeführer) eine Voranmeldung von Kurzarbeit. Er begründete diese im Wesentlichen mit Einschränkungen in seinen Tätigkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie bzw. der vom Bundesrat infolge der Pandemie verordneten Massnahmen (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 14. Oktober 2020, Tatsachen I.a).
b) Mit Verfügung vom 25. März 2020 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) dem Beschwerdeführer mit, dass es gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an den Beschwerdeführer keinen Einspruch erhebe. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die "Arbeitslosenkasse 12.000 Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt" in der Zeit vom 22. März 2020 bis 21. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Infolgedessen reichte der Beschwerdeführer am 2. April 2020 bei der erwähnten Arbeitslosenkasse einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung und eine Abrechnung für den Zeitraum vom 22. März 2020 bis zum 31. März 2020 ein (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 14. Oktober 2020, Tatsachen I.a).
c) Mit Verfügung vom 29. April 2020 (BB 4) korrigierte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST; Beschwerdegegnerin) die Verfügung vom 25. März 2020 und sprach dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März 2020 bis zum 18. September 2020 zu. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, da diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer stünden. Am 26. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (BB 5). Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 (BB 6) hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest. Die vom Beschwerdeführer am 9. Juli 2020 dagegen erhobene Beschwerde (BB 7) hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Urteil AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 gut und hob den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 auf. Das Gericht hielt dabei fest, dass die Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer als unselbstständigerwerbend zu qualifizieren sind (vgl. E. 5.1. des Urteils).
d) Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 lehnte das AWA einen Anspruch der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer auf Kurzarbeitsentschädigung erneut ab. Als Begründung gab es an, der Arbeitsausfall lasse sich nicht überprüfen (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 9. Juni 2021 Einsprache (AB 2). Diese wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 24. September 2021 ab (AB 3).
II.
a) Mit Beschwerde vom 22. Oktober 2021 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt beantragt der Beschwerdeführer, (1) der Einspracheentscheid Nr. [...] vom 24. September 2021 sei vollumfänglich aufzuheben und der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung zugunsten seiner Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer sei rückwirkend auf den Zeitpunkt der Voranmeldung am 19. März 2020 anzuerkennen. (2) Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. (3) Alles unter o/e-Kostenfolge zuzüglich Mehrwertsteuer und Auslagen.
b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.
c) Mit Replik vom 16. Februar 2022 und Duplik vom 20. April 2022 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest.
III.
Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 19. Mai 2022 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdegegnerin verneint einen Anspruch der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass die Verordnung bewusst nicht allen Arbeitnehmenden einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gewähre, weshalb auch in Bezug auf die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers nicht von einer planwidrigen Lücke (die es zu füllen gälte) gesprochen werden könne. Damit Arbeitnehmende auf Abruf einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, seien sowohl ein Arbeitsvertrag als auch ein bestimmbarer, d.h. nachgewiesener, Arbeitsausfall notwendig. Die Grundlage für die Entschädigung werde nach dem Günstigkeitsprinzip auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechnet, also in einem Moment, in welchem die Abrufangestellten gemäss ihren Arbeitsverträgen tätig und nach ihren geleisteten Stunden entlöhnt worden seien (die Beschwerdegegnerin verweist auf Art. 8f Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Dieser Vorgang sei auf Personen im Strassenverkauf nicht analog anwendbar, zumal es sich bei diesen auch nicht um Angestellte in einem Abrufvertrag handle und sich den Materialien zum Covid-19-Gesetz keine schrankenlose Ausweitung der Anspruchsgruppen entnehmen lasse.
2.2. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liege eine planwidrige Unvollständigkeit der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vor, welche vom Gericht zu schliessen sei. Dies habe in der Weise zu erfolgen, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung zugunsten seiner Strassenverkäuferinnen und –verkäufer anzuerkennen sei. Er rügt, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer abgelehnt werde. Damit ein Arbeitsausfall bei Arbeitnehmenden auf Abruf relativ zu einer Normalarbeitszeit bestimmbar bleibe, gelte die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate gedauert habe. Diese Regelung könne analog auf die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer angewendet werden. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass vorliegend eine planwidrige Unvollständigkeit der Verordnung bestehe, welche vom Gericht zu schliessen sei.
2.3. Streitig ist, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Frage, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbständig oder unselbständig erwerbend sind, wurde bereits mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 beantwortet und ist daher nicht mehr zu prüfen.
3.
3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
3.2. Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV).
3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. dazu auch Barara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 31, S. 256).
3.4. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. Der Bundesrat setzte die Verordnung rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft (Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 17. März 2020). Später erklärte er, die Verordnung gelte rückwirkend seit dem 1. März 2020 (Art. Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 9. April 2020).
3.5. Mit der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde einerseits der Personenkreis erweitert, welcher grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung beanspruchen kann und andererseits wurden andere Erleichterungen im Bezug von Kurzarbeitsentschädigung eingeführt. In Bezug auf den anspruchsberechtigten Personenkreis gewährte der Bundesrat zunächst – in Abweichung von Art. 1 Abs. 3 lit. b AVIG –mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern oder Partnerinnen eines Arbeitgebers sowie – in Abweichung von Art. 1 Abs. 3 lit. c AVIG – Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 1 und 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020; beide Artikel wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben, vgl. COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020). Dasselbe gilt für Personen in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, in einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit (Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; der Artikel wurde mehrfach geändert und schliesslich per 31. März 2022 aufgehoben; vgl. Art. 9 Abs. 10 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Januar 2022; vgl. zum Ganzen auch Pärli Kurt, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in: SZS 2020, S. 126). Später gewährte der Bundesrat – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG – auch Arbeitnehmenden auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet (Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 9. April 2020). Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde im weiteren Verlauf zunächst per 1. September 2020 aufgehoben (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. September 2020), anschliessend wieder rückwirkend per 1. September 2020 in Kraft gesetzt (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 8. Oktober 2020) erhielt zweimalig eine neue Fassung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juli 2021 und 20. Dezember 2021) und stand, nach wiederholter Verlängerung der Geltung (Art. 9 Abs. 5 und 5bis COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Oktober 2021,und Art. 9 Abs. 10 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Januar 2022), schliesslich bis 31. März 2022 in Kraft. Was die weiteren Abweichungen der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom AVIG betrifft, so erübrigt es sich, an dieser Stelle vertieft auf diese einzugehen, da sie vorliegend keine Auswirkungen haben und auch nicht Gegenstand des Angefochtenen Einspracheentscheids sind.
4.
4.1. Das AVIG will, wie bereits ausgeführt, den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 lit. b AVIG). Kurzarbeit bedeutet die wirtschaftlich bedingte, ganze oder teilweise Herabsetzung der vertraglichen Arbeitszeit, verbunden mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Mit der Kurzarbeit soll dem Arbeitgeber ermöglicht werden, vorübergehende wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Arbeitsstelle zu erhalten, um auf diese Weise die ansonsten drohende Ganzarbeitslosigkeit der betroffenen Arbeitnehmer zu verhindern. Um einen Teil des resultierenden Lohnausfalls der Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine Entschädigung ausgerichtet (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a). Im Falle der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer stellt sich bereits an dieser Stelle die Frage, ob die Kurzarbeitsentschädigung mit der Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs dieses Ziel verfolgen würde, oder ob es sich nicht vielmehr um – an sich ebenfalls berechtigte, in vorliegendem Zusammenhang jedoch nicht relevante –, eine Existenzsicherung der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer handelt, die im Rahmen der Kurzarbeit nicht zu vergüten ist.
4.2. Der Entschädigungsanspruch setzt in persönlicher Hinsicht voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind. Die Arbeitnehmenden dürfen sich ausserdem nicht in gekündigter Stellung befinden. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäftigte (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG). Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wich hiervon ab und räumte auch letzteren eine Anspruchsberechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden.
4.3. Sodann und in vorliegendem Zusammenhang relevant muss der Arbeitsausfall, für welchen Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Grund hierfür ist einerseits die Missbrauchsverhinderung sowie vor allem die Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerechnet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt zur Notwendigkeit einer Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b AVIV i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich nämlich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit. Dies führte dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeitnehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall generell als nicht hinreichend bestimmbar gilt. Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, haben grundsätzlich gemäss AVIG und AVIV keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen.
4.4. Das Notrecht hat diese Bestimmung aufgeweicht und ist hiervon insofern abgewichen, als es, wie erwähnt, ausnahmsweise und vorübergehend auch Arbeitnehmenden auf Abruf Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht. Sie konnten gestützt auf COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ausnahmsweise ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung beantragen. Voraussetzung dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist.
4.5. Unter Arbeit auf Abruf wird in Lehre und Rechtsprechung im Allgemeinen verstanden, dass einzelne Arbeitseinsätze des Arbeitsnehmers auf Veranlassung der Arbeitgeberin hin erfolgen. Unterschieden wird der Arbeitnehmer der Aufforderung nachkommen muss oder nicht (vgl. Portmann Wolfgang/Wildhaber Isabelle, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, S. 263). Vorliegend wurden die Strassenverkäufer des Beschwerdeführers gestützt auf das Urteil vom 14. Oktober 2020 als unselbständige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen qualifiziert. Bezüglich der Arbeitszeit geht aus der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und den Strassenverkäuferinnen und –verkäufer [nachfolgend: Vereinbarung], Ziff. 4.3 (BB 11) hervor, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer ihre Einsatzzeiten frei bestimmen und sich lediglich an die Ladenöffnungszeiten zu halten haben. Es handelt sich somit um Arbeitnehmende mit freien Einsatzzeiten. Diese Arbeitnehmenden werden vom Arbeitgeber nicht aufgefordert und werden insofern nicht abgerufen. Die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer weisen eine gewisse Ähnlichkeit mit Arbeitnehmenden auf Abruf auf, als ihr Lohn über die Monate hinweg Schwankungen unterliegen dürfte und es möglich ist, dass sie nicht jeden Monat gleich viele Stunden arbeiten. Anders als die Arbeitnehmenden auf Abruf, liegt es aber in der Hand der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer, wie viele Stunden sie arbeiten. Eine Aufforderung durch die Arbeitgeberin ist nicht vorgesehen und nicht erforderlich. Die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sind sie durch die Vereinbarung mit dem Beschwerdegegner in der Zeit, in welcher sie überhaupt Hefte verkaufen dürfen zwar eingeschränkt – nämlich auf die Ladenöffnungszeiten –, können aber ihre Einsatzzeiten vollkommen selbst bestimmen. Ihr Einkommen hängt denn auch nicht von den geleisteten Stunden ab, sondern vielmehr von der Anzahl der von ihnen in dieser Zeit verkauften Hefte ab (vgl. Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung, gemäss welcher sie die Hefte für Fr. 3.30 pro Stück kaufen und sie anschliessend zum Preis von Fr. 6.00 an Dritte verkaufen, wobei der die sich ergebende Differenz von Fr. 2.70 pro Heft das Entgelt der verkaufenden Person bildet). Die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer unterscheiden sich demnach von Arbeitnehmenden auf Abruf, als sie in ihrer Zeiteinteilung völlig unabhängig sind für ihren Arbeitseinsatz vom Arbeitgeber nicht aufgeboten werden und es insofern auch keine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit gilt. Wie bereits ausgeführt, muss der Arbeitsausfall für welchen die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, zumindest ansatzweise bestimmbar und kontrollierbar sein, damit die Kurzarbeitsentschädigung berechnet und ausgerechnet werden. Erst wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist, lässt sich dies bestimmen, was naturgemäss schwierig ist, wenn keinerlei vertragliche Arbeitszeit vereinbart oder üblich ist und auch keine Arbeitszeitkontrolle stattfindet. Wenngleich somit in der Pandemie Arbeitnehmenden auf Abruf für eine gewisse Zeit ausserordentlicherweise Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gewährt wurde, führt dies vorliegend nicht dazu, dass die Strassenverkäuferinnen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
4.6. Eine Gesetzeslücke liegt nur vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (BGE 134 V 131, 134 f. E. 5.3, BGE 134 V 182, 185 E. 4.1 und BGE 127 V 38, 41 E. 4b/cc mit Hinweisen). Bevor angenommen werden darf, dass eine Lücke ausfüllungsbedürftig ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers (ein sog. qualifiziertes Schweigen) darstellt. Nur wenn diese Frage verneint wird, kann von einer Lücke gesprochen werden. Eine vom Gericht zu füllende echte Lücke darf nur angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet. Dabei genügt es nicht, dass das Gericht das Fehlen einer Vorschrift als sachlich unbefriedigend empfindet (unechte Lücke). Mit der Annahme echter Lücken ist rechtsprechungsgemäss Zurückhaltung geboten. (BGE 127 V 38, 41 E. 4b/cc und BGE 105 V 209, 211 E. 2b).
4.7. Wie bereits erwähnt, ist das Ziel der Kurzarbeitsentschädigung der Erhalt von Arbeitsplätzen. Dieses Ziel hatte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 genannt (BBL 1980 III 489, S. 501 und 531) und auch in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) wiederholt (BBL 2020 6563 ff., S. 6585). Er erklärte, es solle verhindert werden, dass aufgrund eines vorübergehenden Rückgangs der Nachfrage nach den angebotenen Waren und Dienstleistungen und der sich daraus ergebenden Arbeitsausfälle kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden (a.a.O.). Kurzarbeit ist dazu da, Entlassungen und Arbeitslosigkeit zu verhindern. Vorübergehend wurde im Rahmen von Notrecht und im Wissen um ein gewisses Missbrauchspotenzial im Parlament lange über verschiedene Arten von atypischen Arbeitsverhältnissen diskutiert und schliesslich ein Kompromiss geschlossen, der vorsah, dass nur Mitarbeitende auf Abruf mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag – nicht aber beispielsweise die Angestellten auf Abruf in befristeten Arbeitsverhältnissen- in den Kreis aufgenommen werden, die bei COVID-19-bedingter Kurzarbeit vorübergehend und ausnahmsweise Anspruch auf eine Entschädigung haben (vgl. dazu Motion 20.4330). Aus den parlamentarischen Debatten ist erkennbar, dass eine Einschränkung auf diese konkreten Arbeitsverhältnisse beabsichtigte und keine weitere Ausdehnung bzw. analoge Anwendung möglich ist (vgl. AB 2020 N 1337, N 1343, N 1500). Denn eine Ausweitung des Versicherungsschutzes führte dazu, dass zum Beispiel weitere Arbeitsmodelle gefördert würden, die nicht als Anspruchsberechtigte von Kurzarbeit gelten sollten. Eine versicherungstechnische Besserstellung von atypischen Arbeitsverhältnissen sollte letztlich, so wohl die Intention der Parlamentarier, nicht gefördert werden. Aus den parlamentarischen Diskussionen ergibt sich, dass sich der Kompromiss auf die Ausdehnung auch auf Arbeitnehmende auf Abruf vom Parlament mit dem Hinweis vorgenommen wurde, dass diese Arbeitnehmende zwar einen unregelmässigen Arbeitseinsatz leisten, jedoch auf Basis eines unbefristeten Arbeitsvertrages ein regelmässiges Einkommen und einen monatlichen Dienstplan besitzen. Demgegenüber wurden Arbeitnehmende auf Abruf mit befristeten Verträgen bewusst vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen (vgl. Motion 20.4330). Diese Ausführungen und Diskussionen lassen darauf schliessen, dass das Parlament und der Bundesrat keine weitere Ausdehnung dieser Bestimmungen auf weitere atypische Arbeitsverhältnisse bezweckt hatten. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer handelt es sich um Personen mit freien Einsatzzeiten und um solche ohne monatlichen Dienstplan und ohne regelmässiges Einkommen handelt, und die nicht auf Abruf arbeiten, sondern ihre Arbeitszeit (an den Tagen, an welchen ihnen ein Standplatz zugeteilt ist) grundsätzlich selbst bestimmten. Dieser Umstand, bewirkt, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer bis zu einem gewissen Grad ihr Einkommen selbst beeinflussen können und insofern wohl auch keine Kündigung befürchten müssten. Je nach Zeitdauer ihrer täglichen Arbeitszeit und der von ihnen ausgesuchten Tageszeit, zu welcher sie Hefte verkaufen, dürften die Einnahmen höher oder tiefer ausfallen. Das Einkommen der Arbeitnehmenden auf Abruf hingegen ist davon abhängig, ob und für welchen Zeitraum sie aufgeboten werden. Ihr eigener Einfluss ist – vorbehaltlich einer allenfalls bestehenden Möglichkeit, einen Einsatz abzulehnen – deutlich geringer. Insofern unterscheiden sich die beiden Personengruppen massgeblich. Zudem wird der effektive Anspruch für die Arbeitnehmenden auf Abruf auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate vorgenommen. Dafür ist – wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht geltend gemacht – eine Zeiterfassung notwendig, denn nur anhand einer solchen können die Sollstunden ermittelt werden (vgl. dazu Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] 2020/06 vom 9. April 2020, S. 7, gemäss welcher Verdienst und Sollstunden pro Monat ermittelt werden müssen). Wie aus den Ausführungen unter E. 4.5. hervorgeht, kann eine solche für die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht vorliegen. Aufgrund dieser Feststellungen erscheint eine analoge Anwendung von Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht angezeigt und es ist nicht von einer echten, vom Gericht zu füllenden Gesetzeslücke in der Verordnung auszugehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesrat und das Parlament bewusst keine Ausdehnung auf weitere Anspruchsberechtigte vorgenommen hat bzw. dem Erfordernis einer gewissen Arbeitszeiterfassung als Voraussetzung für die Kurzarbeitsentschädigung explizit eine grosse Bedeutung beigemessen hat.
4.8. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass vorliegend kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht.
5.
5.1. Im Lichte der obigen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2. Das Verfahren ist kostenlos (es liegt keine bundesrechtliche Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer Kostenpflicht führen würde; vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG und § 16 SVGG).
5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen (vgl. dazu § 17 Abs. 2 SVGG).
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Dr. A. Pfleiderer MLaw L. Marti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– seco