Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, P. Waegeli

und Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.32

Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021

Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht; Beschwerdegutheissung.

Tatsachen

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juli 2019 bei der D____ GmbH als [...] in einem 100% Pensum angestellt und erzielte dabei einen Bruttomonatslohn von CHF 4'615.00 (vgl. Arbeitsvertrag vom 26. Juni 2019, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Aufgrund ausbleibender Zahlungen für die Monatslöhne September und Oktober 2019 sowie den Anteil für den 13. Monatslohn und die Ferien, mahnte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2019 die Arbeitgeberin (AB 3). Am 27. November 2019 meldete sich der Beschwerdeführer bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (AB 5).

Nachdem sämtliche Lohnzahlungen seit September 2019 ausgeblieben waren, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 5. Dezember 2019 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Am 31. Dezember 2019 schrieb er der Arbeitgeberin ein E-Mail und bat sie um die schnellstmögliche Überweisung der offenen Löhne für ihn selbst sowie für seinen Bruder E____ (AB 7), welcher im gleichen Betrieb arbeitete.

Am 4. Februar 2020 leitete der Beschwerdeführer, vertreten durch die F____ (im Folgenden F____), aufgrund der ausstehenden Monatslöhne für September und Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienentschädigung und Verzugszins eine Betreibung gegen die D____ GmbH ein (AB 9). Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 7. Februar 2020 erfolgte am 28. April 2020. Die D____ GmbH erhob keinen Rechtsvorschlag (vgl. AB 10).

Am 25. Juni 2020 stellte die F____ das Fortsetzungsbegehren im Namen des Beschwerdeführers (AB 12). Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verschickte das Betreibungsamt Basel-Stadt mit A-Post Plus die Konkursandrohung an den Beschwerdeführer, welche gemäss handschriftlicher Notiz am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei (vgl. AB 16).

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 teilte die D____ GmbH dem Beschwerdeführer mit, dass die Lohnauszahlung im neuen Jahr erfolgen werde (AB 13).

Mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 ersuchte die F____ im Namen des Beschwerdeführers das Betreibungsamt um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung mit dem Hinweis, dass ihr telefonisch mitgeteilt worden sei, dass die Konkursandrohung am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, sie diese jedoch nicht erhalten habe (AB 14). Diese wurde ihr daraufhin mit Schreiben vom 29. Dezember 2020 zugestellt (AB 15, 16).

Am 12. März 2021 wurde über die D____ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. Handelsregisterauszug, AB 17). Der Beschwerdeführer reichte am 31. März 2021 eine Lohnforderungseingabe für die Monate September und Oktober 2019, für den Anteil 13. Monatslohn von Juli 2019 bis März 2020 sowie für die Ferienentschädigung inklusive Verzugszinsen in Höhe von total CHF 13'230.85 beim Betreibungs- und Konkursamt ein (AB 18).

Der Beschwerdeführer stellte bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt, vertreten durch die F____, mit Schreiben vom 31. März 2021 einen Antrag auf Insolvenzentschädigung in Höhe von total CHF 12'600.85 für den Zeitraum von 1. September 2019 bis 31. Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn und Ferienanteil (AB 1). Am 27. April 2021 bat die öffentliche Arbeitslosenkasse die F____ im Hinblick auf den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Präzisierungen (AB 19). Daraufhin korrigierte die F____ mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben (AB 20). Weiter gab die F____ an, dass sie die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 erst als Duplikat am 29. Dezember 2020 erhalten habe (AB 20).

Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt habe (AB 22). Hiergegen erhob die F____ im Namen des Beschwerdeführers Einsprache (AB 23). Mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (AB 31).

II.

Mit Beschwerde vom 15. November 2021 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2021 und die Zusprache einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 12'600.85, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 9. Mai 2022 resp. Duplik vom 6. Juli 2022 und Triplik vom 7. September 2022 resp. Quadruplik vom 15. August 2022 halten die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.

III.

Am 9. November 2022 findet die Beratung der Sache durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der D GmbH mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einzufordern. Die D GmbH habe während 16 Monaten auf die Zahlung warten lassen, was darauf hindeute, dass kein wirklicher Zahlungswille erkennbar gewesen sei. Die Zustellung der Konkursandrohung an die D GmbH sei bereits anfangs Juli 2020 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich zwischen der Stellung des Fortsetzungsbegehrens im Juni 2020 und der Konkurseröffnung im März 2021 zu lange passiv verhalten. Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt.

2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne.

2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat.

3.

3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3. 3.3.1. Im Konkurs- oder Pfändungsverfahren muss der Arbeitnehmer gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis ihm die Kasse mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz 2).

3.3.2. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56, 59 f. E. 3b mit Hinweisen; siehe auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

3.4. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht beurteilt sich demzufolge nach den Umständen des Einzelfalls.

3.5. 3.5.1. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies, signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

3.5.2. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.6. Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen den Arbeitgeber. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, hat die versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und (kumulativ) sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 56, 59 E. 3d).

4.

4.1. In der Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um Anmahnung der ausstehenden Löhne bemüht habe. Dennoch halte sie an der Verletzung der Schadenminderungspflicht fest, da der Beschwerdeführer nach der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020, welche der F am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, während mehreren Monaten keine Handlungen unternommen habe, um die ausstehenden Löhne einzufordern (Beschwerdeantwort, S. 6). Obwohl die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nachweislich erhalten habe, sei sie erst am 21. Dezember 2020 aktiv geworden, indem sie das Betreibungsamt um die Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gebeten habe. Bis zum Konkurs der Firma D GmbH vom 12. März 2021 habe die Rechtsvertreterin nichts mehr zum Erhalt der ausstehenden Löhne unternommen (a.a.O.). Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer bereits Ende Juni / Anfang Juli 2020 Kenntnis von der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gehabt und spätestens im Monat Juli 2020 nach Erhalt der Konkursandrohung beim Zivilgericht das Konkursbegehren stellen müssen, um der Schadenminderungspflicht zu genügen (Beschwerdeantwort, S. 6).

4.2. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm die Kopie der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 verspätet zugestellt worden sei und ihm dies nicht angelastet werden könne, weshalb keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliege. Es sei zwar richtig, dass zwischen dem Fortsetzungsbegehren und der Konkurseröffnung im März 2021 eine gewisse Zeit vergangen sei. Die Problematik liege jedoch nicht in einem zögerlichen Handeln des Beschwerdeführers, sondern in der Tatsache, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das identische Doppel der Konkursandrohung mit der Gebührenrechnung nicht zugestellt habe. Die nicht erfolgte unverzügliche Zustellung der Konkursandrohung sei durch die Überlastungen im Zusammenhang mit der Pandemiesituation bedingt gewesen. Erst auf Intervention der Vertreterin des Beschwerdeführers sei dieser am 29. Dezember 2020 ein Duplikat der Konkursandrohung zugestellt worden. In BGE 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 sei ein Zeitraum zwischen der Konkursandrohung und der Konkurseröffnung von rund 10 Monaten als grobfahrlässig beurteilt worden. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die Konkursandrohung erst im Dezember 2020 erhalten, weshalb nicht von einem grobfahrlässigen Handeln gesprochen werden könne. Zudem habe der Beschwerdeführer aufgrund der Zusicherung der D____ GmbH damit rechnen dürfen, dass sich deren finanzielle Situation verbessern würde, weshalb das Zuwarten mit dem Konkursbegehren aus objektiver Sicht verständlich erscheine (Beschwerde, S. 5 f.).

4.3. 4.3.1. Zum vorliegend relevanten Geschehensablauf in der ersten Phase zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen und dem Versand der Konkursandrohung ergibt sich aus den Akten Folgendes: Nachdem der Beschwerdeführer seinen Lohn ab September 2019 nicht mehr erhalten hatte, mahnte er seine Arbeitgeberin am 26. November 2019 schriftlich ab (AB 3). Nachdem die Forderungen weiterhin unbeglichen blieben, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis nur neun Tage später am 5. Dezember 2019 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Somit hat der Beschwerdeführer seine Forderungen noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses umgehend und eigeninitiativ geltend gemacht. Zwei Monate später und damit relativ zeitnah nach der Kündigung leitete der Beschwerdeführer, inzwischen vertreten durch die F____, am 4. Februar 2020 eine Betreibung hinsichtlich der offenen Lohnforderungen ein (AB 9) und stellte das Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 (AB 12).

4.3.2. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses innert kürzester Zeit auf betreibungsrechtlichem Wege geltend gemacht hat, sodass bis zu diesem Zeitpunkt von einer konsequenten und kontinuierlichen Verfolgung des Lohnanspruches ausgegangen werden kann.

4.4. 4.4.1. Zu prüfen ist nachfolgend die zweite Phase nach Versand der Konkursandrohung durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdegegnerin ist diesbezüglich gestützt auf die Beschwerdeantwortbeilage 21 der Ansicht, dass der Beschwerdeführer die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 Anfang Juli 2020 per A-Post Plus erhalten habe. Ihrer Ansicht nach habe der Beschwerdeführer zwischen dem Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 und dem Konkurs der D____ GmbH am 12. März 2021 nichts zum Erhalt der ausstehenden Löhne unternommen (vgl. AB 21).

4.4.2. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in der Replik geltend, er habe die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nicht zugestellt erhalten, ansonsten sich der Mitarbeiter der F____ nicht telefonisch nach dem Verbleib der Konkursandrohung erkundigt und anschliessend nicht mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung gebeten hätte (AB 14).

4.5. Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen eines Zustellnachweises betreffend die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 was folgt: Gemäss der mit E-Mail vom 14. Februar 2022 eingereichten Sendungsverfolgung des Betreibungs- und Konkursamts Basel-Stadt, wurde eine Sendung per A-Post Plus verschickt und via Postfach zugestellt (AB 21). Anhand der eingereichten Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht ermitteln, um welches Schreiben es sich handelte bzw. an welchem Datum die Zustellung erfolgt ist. Aus dieser Beilage lässt sich mangels Nachvollziehbarkeit der Sendungsverfolgung nicht erstellen, ob es sich bei der Sendung tatsächlich um die fragliche Konkursandrohung handelte, sodass diese Urkunde keinen rechtsgenüglichen Zustellnachweis darstellt.

4.6. Mit Duplik vom 6. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin sodann diverse Urkunden nach. Gemäss E-Mail des Betreibungsamts vom 30. Juni 2022 wurde die Konkursandrohung am 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt via Einschreiben an die F versendet (Duplikbeilage 3). Gemäss der Track & Trace Sendungsverfolgung (Duplikbeilage 4) wurde die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 der F am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach zugestellt. Allerdings fällt auf, dass die Empfangsbestätigung durch die Unterschrift "Corona G" erfolgt, während als Empfangsperson "H" angegeben wird, was offensichtlich nicht übereinstimmt.

4.7. Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die Konkursandrohung am 8. Juli 2020 von der F via Postfach mit Unterschrift entgegengenommen worden und deshalb eindeutig in ihrem Machtbereich angekommen sei, weshalb sie als zugestellt betrachtet werden könne (Duplik, S. 2). Dagegen weist der Beschwerdeführer in der Triplik darauf hin, dass es sich bei der Unterschrift "Corona G" um die Unterschrift des Postboten handle.

4.8. 4.8.1. Für den amtlichen Verkehr der Vollstreckungsbehörden – das sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den Aufsichtsbehörden auch die atypischen Organe, nicht jedoch die Gerichte – mit den Betreibungsparteien und Dritten sind grundsätzlich vier Formen vorgesehen: die Zustellung per eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (SchKG 34 Abs. 1), die elektronische Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie die formelle Zustellung (SchKG 64–66, Ilija Penon/Marc Wohlgemuth, Vorbemerkungen zu Art. 64–66, Rz. 1 in: Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten auch für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den Gläubiger gemäss Art. 161 Abs. 2 SchKG.

4.8.2. Im Zuge der Corona-Pandemie hat der Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR 272.81).

4.8.3. Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor, insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7 Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020 ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich, nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am Vortag erhalten hat. Unter Einhaltung dieser beiden kumulativen Voraussetzungen darf im Einzelfall auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung verzichtet werden.

4.8.4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach durch die Empfangsbestätigung mit dem Vermerk "Corona G" rechtsgenüglich an den Beschwerdeführer via F zugestellt wurde. Dabei ist zunächst festzustellen, dass es sich bei "G" offensichtlich nicht um den eigentlich avisierten Empfänger "H" handelt. Weiter ist durch den vorangestellten Vermerk "Corona" davon auszugehen, dass es sich bei der Person, welche unterschrieben hat, um den Postboten und nicht um eine Person handelt, welche bei der F angestellt ist. Aus den vorliegenden Akten ist ferner nicht ersichtlich, dass ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert wäre und dies wird vorliegend auch nicht geltend gemacht. Weiter sprechen keine besonderen Umstände für eine von vornherein unmögliche oder aussichtlose Zustellung. Auch wurde der Beschwerdeführer resp. sein Vertreter bei der F weder vorgängig durch telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt, noch musste er damit rechnen, dass er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung erhalten würde. Die kumulativen Voraussetzungen von Art. 7 Covid-19-JVO sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, sodass auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung durch den Empfänger nicht verzichtet werden konnte (vgl. auch vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.4.1 ff.).

4.8.5. Vor diesem Hintergrund ist die Zustellung der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt an den Beschwerdeführer am 8. Juli 2020 nicht rechtsgenüglich erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte somit keine Kenntnis von der Konkursandrohung erhalten, um bereits zu diesem Zeitpunkt weitere Handlungen zur Durchsetzung der Lohnforderungen vorzunehmen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht liegt deshalb nicht vor. Stattdessen ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer erst durch die (unbestritten gebliebene) Zustellung des Duplikats der Konkursandrohung am 29. Dezember 2020 von dieser Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer sich vor Erhalt des Duplikats der Konkursandrohung mehrmals bei der D____ GmbH nach dem Verbleib der Zahlungen erkundigt und mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 die Auskunft erhalten hat, die Löhne würden nach Erhalt der ausstehenden Forderungen der Kunden bezahlt (vgl. AB 13).

4.8.6. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, durfte er aufgrund des Schreibens der D GmbH vom 3. Dezember 2020 davon ausgehen, dass seine Forderungen im Januar 2021 beglichen würden, zumal die Forderung des Beschwerdeführers durch die D GmbH nie bestritten wurde (Beschwerde, S. 5). Der Beschwerdeführer musste deshalb im Dezember 2020 nicht mit einer unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit seiner ehemaligen Arbeitgeberin rechnen, sondern durfte darauf vertrauen, dass sich eine Besserung ihrer finanziellen Situation ergeben und seine Lohnforderung noch vor der Konkurseröffnung bezahlt werden könnte (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 3). Nachdem im Januar 2021 keine Zahlung eingegangen war, erkundigte sich die F mit Schreiben vom 25. Februar 2021 beim Betreibungsamt, ob der Konkurs bereits eröffnet worden sei (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 20 im Verfahren AL.2021.33). Sie erhielt die Auskunft, dass der Konkurs am 12. März 2021 eröffnet worden sei und reichte mit Schreiben vom 31. März 2021 eine Forderungseingabe ein. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 17), seine Lohnforderung am 31. März 2021 (AB 18) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte.

4.9. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

5.

5.1. Der Beschwerdeführer beziffert im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 12'600.85. Er macht geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S. 6).

5.2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt werden kann.

5.3. Die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen.

5.4. Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 11'153.00 für die ausstehenden Löhne für September und Oktober 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn bis Ende November sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 9). Nach Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 18) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 13'230.85 für die Löhne von September bis Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 12'600.85 geltend. Die öffentliche Arbeitslosenkasse bat die F am 27. April 2021 im Hinblick auf den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Antworten (AB 19). Die F korrigierte sodann mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben (AB 20). So führte sie aus, der Beschwerdeführer habe ihr mitgeteilt, dass er den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 20). Weiter informierte sie die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer am 5. Dezember 2019 aus dem Betrieb ausgetreten sei und sie versehentlich die Daten des Bruders verwendet habe (AB 20).

5.5. Bei einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Aufstellungen über die ausstehenden Löhne, Ferienanteile und den 13. Monatslohn ist festzustellen, dass sich die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung anhand der vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt.

5.6. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Höhe der Insolvenzentschädigung betragsmässig zu beziffern.

6.

6.1. Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 ist aufzuheben und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos.

6.3. Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer (CHF 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden Verfahren erfolgten seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers drei Eingaben, allerdings war eine rein formale Frage der Zustellung zu klären und die Rechtsvertretung konnte Synergien mit dem gleichgelagerten Parallelverfahren des Bruders des Beschwerdeführers (AL.2021.33) nutzen, weshalb ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 231.00 Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder Dr. K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin

– seco

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