Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C. Müller, Dr. med. R. von Aarburg

und Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

c/o [...]

vertreten durch B____, [...]

Beschwerdeführer

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.14

Einspracheentscheid vom 1. April 2022

Beschwerde abgewiesen. Anspruch auf ALE des Liquidators erst nach Löschung aus dem HR.

Tatsachen

a) Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Dezember 2015 (vgl. Arbeitsvertrag vom 13. November 2015, Antwortbeilage [AB] 2) bei der D____ GmbH deren alleiniger Gesellschafter und einziger Geschäftsführer. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb eines Kioskes (Auszug aus dem Handelsregister vom 11. August 2022, AB 1).
Ein seit dem 11. Mai 2017 bestehender Agenturvertrag zwischen der D____ GmbH und der E____ AG wurde durch die D____ GmbH per 29. Juli 2021 aufgelöst (Schreiben der E____ AG vom 4. Februar 2021, AB 3).

b) Am 31. März 2021 meldete sich der Beschwerdeführer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an (AB 4) und stellte am 10. September 2021 bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse (OeAK) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 8), wo das Dossier am 20. September 2021 (AB 11) zum Entscheid an die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST, nachfolgend Beschwerdegegnerin) überwiesen wurde. Mit Verfügung vom 20. September 2021 (AB 12) lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers ab. Sie erwog hierbei, dass der Beschwerdeführer seit 2015 (vgl. Handelsregisterauszug, AB 1) alleiniger Gesellschafter und einziger Geschäftsführer der D____ GmbH sei, welche es ihm ermögliche Kioske zu führen. Am 9. August 2021 habe er die Gesellschaft zwar durch Beschluss aufgelöst (vgl. SHAB vom 13. September 2021, AB 6). Da er allerdings nach wie vor als Liquidator amte und entsprechend eingetragen sei (vgl. Auszug Handelsregister, AB 1; Anmeldung an das Handelsregisteramt vom 9. August 2021, AB 5), komme ihm bis zur endgültigen Löschung der Gesellschaft eine anspruchsausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung zu.

c) Die gegen die Verfügung vom 20. September 2021 erhobene Einsprache vom 20. Oktober 2021 (AB 13) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 1. April 2022 (AB 19) ab.

d) Die D____ GmbH wurde am 30. September 2022 endgültig aus dem Handelsregister gelöscht (einzige Replikbeilage).

II.

a) Mit Beschwerde vom 20. Mai 2022 beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 aufzuheben und ihm die zustehende Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Ferner sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zuzusprechen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge (inkl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter seien dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten zu gewähren. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer den Beizug der Akten des Einspracheverfahrens von Amtes wegen.

b) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2022 und Nachtrag zur Beschwerdeantwort vom 16. August 2022 die Abweisung der Beschwerde. Ferner reicht die Beschwerdegegnerin dem Gericht das RAV-Protokoll vom 19. April 2021 (AB 20 neu) zu den Akten.

c) Mit Replik vom 19. Oktober 2022 und Duplik vom 9. Januar 2023 halten die Parteien an ihren eingangs gestellten Begehren fest.

d) Mit Eingabe vom 10. Februar 2023 zieht der Beschwerdeführer sein Begehren betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vorbehaltlos zurück.

III.
Da keine der Parteien innert der angesetzten Frist die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am 14. Februar 2023 die Beratung der Sache vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus
Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung mit Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift der Firma «D GmbH in Liquidation» seinen massgeblichen Einfluss auf die eigene Firma nicht endgültig aufgegeben und habe daher bis zur definitiven Löschung der D GmbH aus dem Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 sei daher zu schützen.

2.2. Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die D____ GmbH befinde sich seit dem 8. September 2021 in Liquidation. Der Beschwerdeführer sei zwar noch im Handelsregister eingetragen, eine tatsächliche wirtschaftliche Betätigung finde jedoch nicht mehr statt, weshalb ihm Arbeitslosentschädigung zustehen würde. Zudem sei eine Ablehnung der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt, wenn die Umstände des Einzelfalls einen Missbrauch mit einem hohem Grad an Sicherheit ausschliessen würden, wie dies vorliegend der Fall sei. Die Anspruchsberechtigung sei auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen.

2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat.

3.

3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237 ff. E. 7 b/bb und 145 V 200, 203 E 4.1 mit weiteren Hinweisen). Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (BGE 123 V 234, 237 ff. a.a.O; ARV 2003 N 22; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003, C 29/02 und Urteile des Bundesgerichts vom 6. September 2010, 8C_647/2010, E. 4.2 sowie vom 19. Januar 2011, 8C_732/2010, E. 3.2). Eine solche Missbrauchsgefahr besteht hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind (BGer 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022, E. 5.2.1).

3.1.2. Liquidatoren sind nach ständiger Praxis in aller Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (BGer 8C_379/2022 vom 21. November 2022, E. 5.1.2.). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann demgemäss erst entstehen, wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung des Eintrages im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2004, C 19/04, E. 2.2; vom 15. März 2006, C 278/05, mit zahlreichen Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 31. Januar 2014, 8C_821/2013, E. 3.2 f.; vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2 mit Hinweis; vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE B25 ff.). Die Einflussmöglichkeit nach aussen endet mit dem Datum des effektiven Ausscheidens (BGE 126 V 134, 137 E. 5b mit weiteren Hinwiesen). Der Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu verstehen, d.h. es muss kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von Kurzarbeit nachgewiesen werden. Solange die versicherte Person nämlich im Handelsregister eingetragen ist, steht ihr im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeit weiterhin die Möglichkeit offen, die Geschicke des Betriebes zu bestimmen und ist daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko bei Liquidatoren besteht in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selber während der Liquidationsphase wieder anzustellen oder die GmbH wieder zu reaktivieren (Berger Götz, Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung in der Arbeitslosenversicherung, SZS 2023, 96 ff., 97). Dass dabei ein gewisser Widerspruch zwischen der rechtlichen Situation und den wirtschaftlichen Gegebenheiten entstehen kann, wird in Kauf genommen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 298/05 vom 13. April 2006 E. 2). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann allerdings unter Umständen und in begrenztem Rahmen allenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann (BGer vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit weiteren Hinweisen).

4.

4.1. Vorliegend war der Beschwerdeführer Gesellschafter und Geschäftsführer der D____ GmbH. Die Gesellschaft wurde aufgelöst und der Beschwerdeführer wurde per 8. September 2021 als Liquidator bestellt. Damit behielt er die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich waren. Effektiv scheidet ein Liquidator erst bei der definitiven Löschung im Handelsregister aus (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 2006, C 267/04, E. 4.2). Vorliegend erfolgte die Löschung im Handelsregister am 30. September 2022. Somit hat die Beschwerdegegnerin zu Recht auf den objektiv klar feststehenden Zeitpunkt der definitiven Löschung im Handelsregister abgestellt. Fraglich ist, ob in vorliegendem Zusammenhang ein Missbrauchsrisiko mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann und es sich ausnahmsweise rechtfertigen würde, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer nicht arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen. Zu denken ist dabei insbesondere an Situationen, in denen ein Liquidator bei einem Konkursverfahren eingesetzt ist, das mangels Aktiven eingestellt wird und insofern kein Missbrauchsrisiko mehr besteht (Kupfer Bucher, Art. 31, S. 268; siehe auch EVG C_267/04 vom 3. April 2006).

4.2. 4.2.1. Zweck der D GmbH war der Betrieb eines Kiosks. Bei dieser Firma war der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Am 27. Januar 2021 kündigte die D GmbH das seit dem 11. Mai 2017 bestehende Agenturverhältnis mit der E AG, welche die Kündigung mit Schreiben vom 4. Februar 2021 bestätigte (Antwortbeilage 3). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist mit dieser Kündigung ein Ausschluss der Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten nicht erstellt. So geht aus den Akten hervor, dass die D GmbH bereits sechzehn Monate vor Abschluss des Vertrages mit der E AG bestanden hat und den Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2015 als Geschäftsführer der Stammverkaufsstelle am [...] in [...] beschäftigte. Dass im Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2015 und dem 10. Mai 2017 keine Geschäftstätigkeit erfolgte wird weder geltend gemacht noch geht dies aus den Akten hervor. Gestützt darauf ist davon auszugehen, dass der Betrieb eines Kiosks auch losgelöst eines Agenturvertrages mit der E AG möglich war. Damit besteht ein gewisses Risiko, sich selber während der Liquidationsphase wieder anzustellen oder die GmbH wieder zu reaktivieren Jedenfalls stellt die Kündigung des Agenturvertrags für sich allein genommen kein taugliches Kriterium für den Ausschluss eines Missbrauchsrisikos dar. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer die Kündigung des Mietvertrages seiner Verkaufsräumlichkeiten nicht belegt und daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen ist, dass seine Geschäftsräumlichkeiten, welche notwendige Grundlage für den Betrieb eines Kiosks bilden, bis zur endgültigen Löschung noch vorhanden waren und er den Betrieb des Kioskes wieder hätte aufnehmen können. Ins Gewicht fällt weiter, dass der Beschwerdeführer im Gespräch mit den RAV-Mitarbeitern selbst eingeräumt hatte, er könne sich vorstellen, weiterhin selbständig (im Bereich Detailhandel, Verkauf oder dergleichen) tätig zu sein (RAV-Gesprächsprotokolle vom 19. April 2021, AB 20 und vom 15. Juni 2021, Beilage Duplik 3). Schliesslich lassen auch die gekündigten Versicherungs- und Telefonverträge nicht den Schluss zu, die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit sei ausgeschlossen, können doch entsprechende Verträge jederzeit wieder abgeschlossen werden. Schliesslich ist vorliegend über die Firma auch nicht der Konkurs eröffnet worden, was ein Missbrauchsrisiko ebenfalls ausschliessen könnte. Insgesamt lässt sich daher vorliegend ein Missbrauch nicht mit dem geforderten hohen Grad an Sicherheit ausschliessen.

4.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers mangels definitivem Ausscheidens aus der Firma resp. aufgrund des nicht mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit auszuschliessenden Missbrauchsrisikos zu verneinen ist. Der Beschwerdeführer hat somit frühestens ab dem Zeitpunkt der Löschung der Eintragung im Handelsregister per 30. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Dem Anspruch auf Taggelder im Zeitpunkt der Anmeldung vom 16. April 2021 resp. der Erstellung der Liquidationsbilanz vom 31. März 2022 steht die Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegen.

5.

5.1. Gemäss den obigen Erwägungen ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. f^bis ATSG bzw. § 16 SVGG kostenlos.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am:

2.

2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat.

3.

4.

5.

5.1. Gemäss den obigen Erwägungen ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG bzw. § 16 SVGG kostenlos.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. f^bis ATSG bzw. § 16 SVGG kostenlos.