Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2015.23

URTEIL

vom 20. Mai 2015

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...], von Kosovo,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 11. Mai 2015

betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der kosovarische Staatsangehörige A____ reiste erstmals am 9. Dezember 1998 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 20. September 1999 zog er sein Asylgesuch zurück, weshalb dieses mit Entscheid des SEM (vormals BFM) vom 5. Oktober 1998 als gegenstandslos abgeschrieben wurde. Am 1. März 2015 reiste A____ erneut in die Schweiz ein, dieses Mal zusammen mit seiner Ehefrau, B____, und seinem acht Jahre alten Sohn, C____. Auf das gleichentags von den Ehegatten eingereichte Asylgesuch wurde mit Entscheid des SEM vom 9. April 2015 nicht eingetreten und die Ehegatten wurden aus der Schweiz weggewiesen, mit der Massgabe, dass sie die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen haben. Gleichzeitig wurden die Ehegatten für die Dauer von 30 Tagen in Ausschaffungshaft gesetzt und der Kanton Basel-Stadt mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Der Nichteintretensentscheid wurde begründet mit der Zuständigkeit von Ungarn für die Durchführung des Asylverfahrens, da die Ehegatten dort bereits am 26. Februar 2015 um Asyl ersucht haben. Ein entsprechendes Gesuch um Rückübernahme ist von den ungarischen Behörden zum Zeitpunkt des Erlasses des Nichteintretensentscheids des SEM bereits gutgeheissen worden, wobei die Rückführung bis spätestens 3. Oktober 2015 stattzufinden hat. Der Asylentscheid des SEM wurde den Ehegatten am 22. April 2015 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel-Stadt (EVZ) eröffnet und A____ wurde nach der Eröffnung verhaftet und dem Ausschaffungsgefängnis zugeführt. Anlässlich der Eröffnung des Entscheids erklärte A____, dass die Familie es vorziehen würde, in den Kosovo zurück zu kehren, statt nach Ungarn ausgeschafft zu werden. Da lediglich die Ehegatten über die für die Rückreise notwendige kosovarische Identitätskarten verfügen, der Sohn aber nicht, wurde die Ehefrau aufgefordert, die entsprechenden Ersatzpapiere bei der kosovarischen Vertretung in der Schweiz zu organisieren. Dazu wurden ihr die heimatstaatlichen Reisedokumente, welche sich beim Migrationsamt befanden, ausgehändigt. An der Befragung durch das Migrationsamt am 7. Mai 2015 teilte A____ dem Migrationsamt mit, dass sich seine Ehefrau zur Beschaffung der Ersatzdokumente für den Sohn zur kosovarischen Botschaft nach Bern begeben habe, ihr in Bern aber die Handtasche mit allen Ausweisen gestohlen worden sei. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 11. Mai 2015 verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft um weitere zwei Monate (Haftende 21. Juli 2015). Die Ehefrau und der Sohn befinden sich seit einiger Zeit im kantonalen Migrationszentrum.

Am 22. April 2015 A____ in der Ausschaffungshaft in Hungerstreik. Es wurden regelmässig ärztliche Kontrollen durchgeführt. Gemäss Arztbericht vom 19. Mai 2015, 15:15 Uhr, hat A____ den Hungerstreik beendet.

Am 2. April 2015 verfügte das Migrationsamt gegen A____ eine Eingrenzung auf das Gebiet des EVZ und eine Ausgrenzung auf das ganze Gebiet des Kantons Basel-Stadt je auf unbefristete Zeit, nachdem A____ gemäss Polizeirapport vom 1. April 2015 ein einem Schuhgeschäft im Stücki Einkaufszentrum wegen Diebstahls zweier Paar Schuhe (ein Paar Herrenschuhe und ein Paar Kinderschuhe) angehalten, festgenommen und gleichentags wieder frei gelassen worden war.

Das Migrationsamt, vertreten durch Herrn Umut Tosun, hat auf gerichtliche Anordnung an der Verhandlung teilgenommen. B____ wurde als Zeugin vorgeladen und befragt. Sie hat am 27. April 2015 abgestempelte Zugbillete zu den Akten gegeben. A____ wurde zur Sache befragt. Er führt dazu aus, er sei vom Migrationsamt vor die Wahl gestellt worden, entweder in den Kosovo oder nach Ungarn zurück zu gehen. Er wolle nicht freiwillig in den Kosovo, er müsse dorthin zurück. Er bestätigte die Beendigung des Hungerstreiks. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.1 Die Inhaftierung des A____ erfolgte auf Anordnung des SEM mit Entscheid vom 9. April 2015. Diese Anordnung stützt sich auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG, wonach dem SEM die Kompetenz der Anordnung der Ausschaffungshaft zukommt, sofern ein Wegweisungsentscheid in einer Empfangsstelle eröffnet wurde und der Wegweisungsvollzug absehbar ist. Allerdings darf die gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG angeordnete Haft gemäss Art. 76 Abs. 2 AuG die Dauer von höchstens dreissig Tagen nicht übersteigen. Die Haftüberprüfung im Falle einer entsprechenden Haftanordnung erfolgt einzig auf Beschwerde der inhaftierten Person hin, zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht. A____ hat keine Haftbeschwerde eingereicht, weshalb auch keine richterliche Überprüfung stattgefunden hat. Eine Verlängerung der Haft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG ist nicht möglich, allerdings kann die Haft gestützt auf Haftgründe gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 bis 4 AuG (neu) angeordnet werden (Businger, Die ausländerrechtliche Haft, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 131). Die Haftanordnung ist entsprechend den Anforderungen der von der kantonalen Migrationsbehörde anzuordnenden Ausschaffungshaft zu überprüfen.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). A____ wurde mit Entscheid des SEM vom 9. April 2015 aus der Schweiz weggewiesen. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

4.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein allerdings nicht, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (BGE 122 II 49 E 2 S. 50 f.).

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

4.2 Das Migrationsamt begründet die Anordnung der Ausschaffungshaft sinngemäss mit dem Bestehen einer Untertauchensgefahr. Es geht davon aus, dass die Behauptung, der Ehefrau sei die Handtasche und seien damit sämtliche Reisedokumente gestohlen worden, lediglich eine Schutzbehauptung ist und einer Verzögerungstaktik dient. Auch sei A____ bereits zweimal rechtswidrig in die Schweiz eingereist und es laufe gegen ihn ein Strafverfahren wegen Diebstahls. Das Verhalten der Familie schliesse eine selbstständige Rückreise nach Kosovo oder Ungarn aus.

4.3 Dass A____ ohne das für kosovarische Staatsangehörige notwendige Visum in die Schweiz einreiste, kann für sich allein aufgrund seiner Absicht, in der Schweiz mit seiner Familie um Asyl zu ersuchen, nicht das Bestehen einer Untertauchensgefahr begründen, liegt es doch in der Natur der Flüchtlingseigenschaft, oftmals eben gerade nicht über die notwendigen Reisedokumente zu verfügen. Auch der mutmassliche Diebstahl von zwei Paar Schuhen vermag nicht eine grundsätzliche Respektlosigkeit gegenüber den Gesetzesvorschriften zu manifestieren, da es sich einzig um ein Delikt im Bagatellbereich handelt und zudem noch keine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vorliegt. Überdies wurde diesem Umstand bereits mit den verfügten Ein- und Ausgrenzungen Rechnung getragen. Indessen lässt der Umstand, dass die Ehefrau behauptet, die Handtasche mit allen Dokumenten sei ihr abhandengekommen, den Verdacht zu, dass es sich dabei um eine Verzögerungshandlung handelt und sich die Ehegatten diesbezüglich abgesprochen haben, womit A____ das Verhalten seiner Ehefrau ebenfalls anzurechnen ist. B____ verhedderte sich bei ihrer Befragung als Zeugin zum Sachverhalt des Diebstahls in Widersprüche. So will sie die Tasche mit ihrem Sohn am Bahnhof in Bern kurz stehengelassen haben, um Getränke zu kaufen. Gleichzeitig erklärte sie auf Nachfrage, in der Tasche hätten sich die Papiere und Getränke befunden. Die Zugbillete will sie in ihrer seitlichen, äusseren Jackentasche bei sich geführt haben, kann diese aber gleichwohl völlig unzerknittert zu den Akten geben. Es erscheint zudem unglaubhaft, dass sich zwar die wichtigen Reisedokumente in der Handtasche befanden, nicht aber alle anderen Dinge, die sie dringend benötigt, wie eben die Billets oder das Portemonnaie. Eine Diebstahlsanzeige bei der Polizei will sie nicht gemacht haben, da sie sich nicht auf Deutsch zu verständigen wisse. Die Frage, ob sie sich denn unverzüglich bei der kosovarischen Botschaft gemeldet habe, verneinte sie auch. Sie habe nicht gewusst, wo diese sich in Bern befinde und eine Telefonnummer habe sie auch nicht gehabt. Gemäss den Angaben des Migrationsamts wurden ihr aber ein Ortsplan, Adresse und Telefonnummer der Botschaft in Bern ausgehändigt. Ausserdem macht die Reise nach Bern ohnehin keinen Sinn, wenn B____ nicht über die notwendigen Informationen verfügt hätte. Ihre Aussagen sind insgesamt als unglaubhaft und widersprüchlich zu bewerten. Gleichzeitig sagt sie aus, sie wolle auf keinen Fall nach Ungarn zurück und eine Rückkehr in den Kosovo sei auch nicht möglich, da sie sich dort in Lebensgefahr befinde. A____ führt dazu aus, er wolle nicht freiwillig in den Kosovo, er müsse, da ihn das Migrationsamt einzig vor die Wahl gestellt habe, entweder in den Kosovo oder nach Ungarn zu gehen. Die kosovarische Botschaft habe er über den Diebstahl der Reisepapiere nicht informiert, da er nicht telefonieren könne, weil ihm dazu das Geld fehle. Auch das Migrationsamt habe er erst am nächsten Befragungstermin informiert, dies obwohl er gemäss eigenen Angaben von der Ehefrau am Tag nach dem Ereignis darüber in Kenntnis gesetzt wurde. Gemäss Auskunft des Migrationsamts werden bei Bedarf Telefonkarten ausgehändigt und sind Gespräche mit dem Migrationsamt auf Wunsch jederzeit möglich. Aufgrund der Aussagen beider Ehegatten ist somit davon auszugehen, dass sie niemals die Absicht hatten, die notwendigen Papiere für den Sohn tatsächlich zu beschaffen und es sich beim angeblichen Diebstahl der Tasche mit den Papieren um eine Schutzbehauptung handelt. Da beide auch ausdrücklich zu Protokoll geben, dass sie weder eine Rückführung in den Kosovo noch nach Ungarn wollen, kann unter diesen Umständen nicht von einer Kooperation mit den Behörden ausgegangen werden, sofern A____ in Freiheit entlassen wird. Es ist damit aufgrund des Verhaltens der Familie davon auszugehen, dass bei einer Freilassung von A____ eine Untertauchensgefahr besteht. Auch wenn sich ein solches Vorhaben für eine ganze Familie als durchaus schwierig erweist, ist es machbar, insbesondere da keine besondere Bindung zur Schweiz besteht und die Familie im gesamten Schengenraum untertauchen könnte.

4.3 Die Ausschaffungshaft hat immer erforderlich und verhältnismässig zu sein. Gemäss den obigen Ausführungen ist sie erforderlich, da kein milderes Mittel ersichtlich ist und zielführend erscheint. Indessen sind bei der Abwägung der Verhältnismässigkeit auch die familiären Verhältnisse des Inhaftierten zu berücksichtigen. A____s achtjähriger Sohn und seine Ehefrau befinden sich ebenfalls in der Schweiz. Die Betreuung des Sohnes ist indessen durch B____ sichergestellt, die A____ auch regelmässig zusammen mit dem Sohn in der Haft besucht. Die Migrationsbehörden haben denn auch entgegen der Haftanordnung durch das SEM, welche beide Ehegatten betraf, einzig A____ in Haft genommen und beantragen auch aktuell einzig die Bestätigung der Ausschaffungshaft für ihn. Die familiären Verhältnisse sprechen demnach nicht gegen die Bestätigung der Ausschaffungshaft (vgl. zum Ganzen: Businger, a.a.O., S. 46).

5.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.).

5.2 Eine Ausschaffung nach Ungarn ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich möglich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Behörden nicht mit dem nötigen Nachdruck um den Vollzug der Wegweisung bzw. die dazu notwendige Beschaffung der für die Reise notwendigen Dokumente bemühten. Dass A____ und seine Familie nicht innert der 30 Tage, in welchen sich A____ auf Anordnung des SEM in Ausschaffungshaft befand, nach Ungarn zurück geführt werden konnten, liegt an dem seitens A____ geäusserten und schriftlich deklarierten Wunsch, stattdessen in den Kosovo zurück zu kehren. B____ wurden seitens des Migrationsamts daraufhin die vorhandenen Reisedokumente ausgehändigt und sie wurde aufgefordert, die Ersatzpapiere bis zum 1. Mai 2015 zu beschaffen, was sie indessen nicht getan hat (vgl. oben Ziff. 4.3). Die Verzögerung der Ausschaffung hat A____ damit selbst zu verantworten (bzw. ist ihm das Verhalten seiner Ehefrau anzurechnen). Das Migrationsamt hat nach Erhalt der Information betreffend die Nichtbeibringung der Reisepapiere umgehend die Ausreise nach Ungarn organisiert. Der Rückflug ist für den 29. Juni 2015 gebucht. Das Beschleunigungsgebot ist damit gewahrt. Der gesundheitliche Zustand von A____ nach Beendigung des Hungerstreiks steht einer Ausschaffung bzw. dem dazu notwendigen Transport nicht entgegen. Allerdings ist die Haft bis zum 6. Juli 2015 anzuordnen. Damit stünde dem Migrationsamt eine weitere Woche zur Beantragung einer Haftverlängerung zur Verfügung, sollte sich die Ausschaffung am 29. Juni 2015 aus irgendwelchen Gründen nicht als durchführbar erweisen.

Das vorliegende Verfahren ist gemäss § 4 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht kostenlos.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft wird auf die Dauer vom 21. Mai 2015 bis zum 6. Juli 2015 reduziert und ist damit rechtmässig und angemessen.

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.