Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2018.87

URTEIL

vom 26. Oktober 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...], von Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 22. Oktober 2018

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der gemäss eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A____, geb. am [...], stellte erstmal am 20. Februar 2016 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Strafbefehl vom 14. März 2016 wurde A____ wegen eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl) zu einer Busse verurteilt. Mit Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 14. März 2016 wurde A____ unbefristet aus dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt ausgegrenzt. Da er in der Folge untertauchte, wurde sein Asylgesuch durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 19. April 2016 intern eingestellt. Eine Befragung zur Person und den Asylgründen hatte vorgängig am 1. März 2016 stattfinden können. Am 20. Mai 2016 wurde A____ durch die Zürcher Behörden dem Kanton Basel-Landschaft zugeführt, nachdem er diesem als Vollzugskanton durch das SEM am 5. April 2016 zugewiesen worden war. Er wiederholte seinen Asylantrag. Ab dem 26. Mai 2016 galt A____ erneut als verschwunden bzw. unkontrolliert abgereist. Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens wurde mit Verfügung des SEM vom 1. Juni 2016 abgelehnt.

Am 23. Februar 2018 wurde A____ von der Polizei in Basel festgenommen, nachdem er wegen Raubes zur Fahndung ausgeschrieben worden war. Am 26. Februar 2018 wurde er zuständigkeitshalber den Migrationsbehörden des Kantons Basel-Landschaft zugeführt. Der Kurzbefragung durch das Migrationsamt BL vom 26. Februar 2018 ist zu entnehmen, dass A____ wiederum um Asyl ersucht hatte. Dem SEM wurde sodann seitens des Migrationsamts BL ein „Formular Wiederaufnahme des Aufenthaltes“, erstellt am 26. Februar 2018, zugestellt und es wurde A____ angewiesen, sich beim kantonalen Sozialamt zur Zuweisung einer Unterkunft zu melden. Dieses wies A____ der Gemeinde Schönenbuch, BL, zu. Mit E-Mail Schreiben vom 2. Mai 2018 teilte die Gemeinde Schönenbuch dem Migrationsamt BL mit, dass A____ seit drei Tagen unbekannten Aufenthalts sei, weshalb er per 27. April 2018 abgemeldet werde. Das Migrationsamt BL vermerkte sodann den Abschluss des Asylverfahrens zu Folge unkontrollierter Abreise.

Gemäss Polizeirapport der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 25. April 2018 wurde A____ am 24. April 2018 wegen Verdachts auf Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeit, Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung und Rauschzustand festgenommen. Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 27. April 2018 wurde über A____ erstmals für die Dauer von 8 Wochen Untersuchungshaft angeordnet.

Mit Strafurteil des Kantons Basel-Stadt vom 13. September 2018 wurde A____ der einfachen Körperverletzung, der versuchten einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, der Hinderung einer Amtshandlung, der Sachbeschädigung, der mehrfachen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. An die Freiheitsstrafe angerechnet wurden der ausgestandene Polizeigewahrsam, die ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug. Des Weiteren wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen und es wurde der Vollzug der mit Strafbefehl der Zürcher Staatsanwaltschaft wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalts bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– festgestellt. Das Strafurteil ist unangefochten mit (Rück)wirkung per 13. September 2018 in Rechtskraft erwachsen. Der Strafvollzug endete am 22. Oktober 2018.

Am 16. Oktober 2018 befragte das aufgrund des Landesverweises neu zuständige Migrationsamt A____ in der Haft. Am 22. Oktober 2018 verfügte das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die Durchsetzungshaft für die Dauer von einem Monat bis zum 21. November 2018. A____ ersuchte um rechtlichen Beistand durch die Anwältin, welche ihn bereits im Strafverfahren vertreten hatte. Die ursprünglich für Mittwochnachmittag, 24. Oktober 2018, vorgesehene Haftverhandlung wurde deshalb durch das Gericht in Absprache mit der Rechtsvertreterin auf Freitagvormittag, 26. Oktober 2018, verschoben. Eine Vertretung des Migrationsamts wurde ebenfalls zur Verhandlung aufgeboten.

An der heutigen Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Rechtsvertreterin zum Vortrag gelangt. A____ bringt an der Befragung vor, er wolle Asyl beantragen und er würde sich in Freiheit den Behörden zur Verfügung halten. Seine Rechtsvertreterin beantragt die unverzügliche Entlassung des A____ aus der Haft sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Migrationsamt wurde ebenfalls zur Sache befragt und hat anschliessend plädiert. Es beantragt die Bestätigung der Durchsetzungshaft und sinngemäss eventualiter in jedem Fall die Belassung in der Administrativhaft. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

Die erstmalige Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. Abs. 4 Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). A____ befand sich bis zum 22. Oktober 2018 im Strafvollzug. Seit dem 23. Oktober 2018 ist die Haft ausländerrechtlich begründet. Mit der am 26. Oktober 2018 durchgeführten Verhandlung mit anschliessender mündlicher Eröffnung des Entscheids ist die Frist von 96 Stunden eingehalten.

2.1 Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG).

Die Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung, darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger, a.a.O., S. 205).

2.2 Das Migrationsamt führt aus, die strafrechtliche Landesverweisung sei in Anwendung von Art.66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zu vollziehen, sobald die verurteilte Person bedingt oder endgültig aus dem Strafvollzug entlassen wird. Es sei deswegen keine Ausreisefrist vorgesehen und auch keine zu gewähren. Die in Art. 78 Abs. 1 AuG vorgesehene Pflicht zur Ausreise innerhalb angesetzter Frist sei deshalb „nicht als rein formelle Bedingung zu betrachten sondern im Kontext des bisherigen Verhaltens“. A____ habe an der Befragung vom 16. Oktober 2018 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht freiwillig in seine Heimat Algerien zurückkehren wolle. Eine Ausreisefrist würde er deshalb nur für ein erneutes Untertauchen benützen. Die Rechtsvertreterin von A____ macht dazu geltend, dass diesem die Ansetzung einer Frist zustehe, und dass er, da er noch nie aufgefordert worden sei, das Land zu verlassen, diese Frist auch in Freiheit wahrnehmen dürfe.

Mit dem Migrationsamt ist insoweit einig zu gehen, als es im Falle des Vollzugs einer Landesverweisung nach ausgestandenem Strafvollzug in Anwendung von Art. 66c Abs. 3 StGB keiner zusätzlichen Ansetzung einer Ausreisefrist bedarf. Vielmehr steht der betroffenen ausländischen Person diesfalls die Zeit im Strafvollzug zur Verfügung, um ihre Ausreise vorzubereiten und diese sodann unmittelbar nach Beendigung des Vollzugs anzutreten. Es ist davon auszugehen, dass dem im Strafverfahren anwaltlich vertretenen A____ dies bekannt war. Dies hat er an der Befragung vom 16. Oktober 2018 sogar zu Protokoll gegeben (S. 2: „Auch mein Anwalt hat gesagt, ich muss zurück“). Das Migrationsamt hat ihm sodann in der Befragung vom 16. Oktober 2018 diese Frist mitgeteilt. Falls es bei einer kurzen Haftdauer faktisch trotz Mitwirkung des Ausländers nicht möglich ist, ein gültiges Reisedokument zu beschaffen, kann dem Ausländer in der Regel daraus kein Vorwurf gemacht werden und liegt die Voraussetzung von Art. 78 Abs. 1 AuG, wonach er seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihm angesetzten Frist verletzt hat, wohl nicht vor. Im Einzelfall kann sich aber durchaus die Frage stellen, ob der Ausländer das Eintreffen der Dokumente in Freiheit abwarten darf oder ob er zur Sicherstellung des Vollzugs inhaftiert werden muss. Letzteres ist der Fall, wenn ein Haftgrund gemäss Art. 76 AuG (nach Einreichung eines Asylgesuchs Art. 75 AuG) vorliegt, was nach den üblichen Kriterien zu beurteilen ist (s. dazu unten E. 4 und 5).

2.3 Das Migrationsamt führt weiter aus, es sei Durchsetzungshaft anzuordnen, da der Wegweisungsvollzug nach Algerien „mit Zwangsmitteln bekanntermassen kaum durchführbar ist“. Auch dauere die Papierbeschaffung ohne Passkopien oftmals sehr lange, „weshalb der Vollzug nicht absehbar ist und somit keine Ausschaffungshaft verfügt werden kann“.

Darin kann dem Migrationsamt nicht zugestimmt werden. Es ist vielmehr festzustellen, dass im gegebenen Fall noch nie der Versuch des Vollzugs einer Wegweisung unternommen wurde. Auch wenn A____ durchaus glaubhaft beteuert, er werde nicht freiwillig nach Algerien ausreisen, kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass er auch unter dem Vollzugsregime „Stufe 2“, welches bei der zwangsweisen Ausschaffung nach Algerien zulässig ist, den Vollzug erfolgreich verunmöglichen kann und wird. Immerhin bedarf es dazu eines renitenten Verhaltens nicht unerheblichen Ausmasses. Ob eine Person tatsächlich auf eine solche Art und Weise ihren Willen durchzusetzen vermag, kann auch bei einer wegen einer Gewalttat verurteilten Person nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr hat die Behörde den Vollzug zumindest einmal zu organisieren und soweit möglich durchzuführen (vgl. BGer 2C_898/2017 vom 2. Februar 2018 E. 4.1). Erst wenn der Vollzug sodann tatsächlich am Verhalten des Betroffenen scheitert, rechtfertigt sich die Feststellung, dass ein Vollzug der Wegweisung allein am Verhalten des Betroffenen scheitert. Damit liegt die für die Durchsetzungshaft notwendige Voraussetzung der Nichtdurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung wegen des Verhaltens des Betroffenen nicht vor.

2.4 Die Durchsetzungshaft setzt aber auch voraus, dass die Rückführung in die Heimat überhaupt rechtlich und tatsächlich möglich ist. Hat es der Betroffene nicht in der Hand, mittels Kooperation die Haft zu beenden oder zumindest die Haftdauer absehbar zu machen, kann die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden. Genau das ist aber gemäss den Erwägungen in der zu überprüfenden Verfügung vorliegend nicht der Fall. Das Migrationsamt hat dazu nämlich ausgeführt, der Vollzug sei aufgrund der erfahrungsgemäss langen Dauer für die Beschaffung von Ersatzpapieren bei den algerischen Behörden nicht absehbar. Diese Ausführung erstaunt grundsätzlich, zumal eine verhältnismässig lange Dauer für die Beschaffung von Ersatzpapieren bei den zuständigen Behörden gemäss der langjährigen Praxis der Behörden und des Gerichts in aller Regel kein Hinderungsgrund für die Anordnung von Ausschaffungshaft ist, sofern es der Betroffene mit seiner Mitwirkung in der Hand hat, diese Dauer zu verkürzen oder er sonstwie die Tatsache, dass die Papiere noch zu beschaffen sind, zu vertreten hat. Der Vertreter des Migrationsamts führt an der Verhandlung zudem aus, die Beschaffung von Ersatzreisepapieren bei den algerischen Behörden dauere erfahrungsgemäss 3 bis 6 Monate. Von einer rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, die Wegweisung innert nützlicher Frist zu vollziehen, ist demnach keineswegs auszugehen. Es ist folglich zu überprüfen, ob sich die Anordnung der Ausschaffungshaft oder aber, aufgrund des nun an der Verhandlung geltend gemachten Wunsches, erneut einen Asylantrag zu stellen, die Anordnung einer Vorbereitungshaft rechtfertigt, und ob diesfalls eine solche anstelle der Durchsetzungshaft durch das Gericht verfügt werden kann.

A____ wurde die Durchsetzungshaft eröffnet. Zu den Voraussetzungen einer Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft konnte er sich deshalb vor dem Migrationsamt nicht äussern. An der Gerichtsverhandlung wurde ihm allerdings das Bestehen von Haftgründen im Rahmen dieser Haftarten (Verurteilung wegen eines Verbrechens, Untertauchensgefahr, missbräuchliches Stellen eines Asylgesuches) vorgehalten und er sowie seine Rechtsvertreterin haben sich dazu äussern können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs steht demnach einer Umwandlung der Durchsetzungshaft in Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft nicht entgegen (vgl. BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 4). Dies gilt umso mehr, als bereits im zu überprüfenden Haftentscheid festgehalten wird, dass eine Untertauchensgefahr bestehe und A____ wegen eines Verbrechens verurteilt wurde. Eine Umwandlung der Haftart ist damit zulässig.

4.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetz (MStG, SR 321.0) insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG) oder der Ausländer wegen eines Verbrechens verurteilt wurde (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

Die Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine solche Frist zum Untertauchen nutzen könnte (Businger, a.a.O., S. 98).

4.2 A____ wurde im September 2018 wegen eines Gewaltverbrechens verurteilt. Im Jahr 2016 ist er ausserdem zweimal nach Stellung eines Asylgesuches untergetaucht. Er hat in der Vergangenheit verschiedene Identitäten verwendet (Alias-
identitäten: [...], geb. [...], und [...], geb. [...], je aus Libyen stammend) und unterschiedliche Angaben betreffend den Verbleib seines Passes gemacht (dieser sei zu Hause bei den Eltern in Algerien, diesen habe er in Griechenland verloren). Auch hat er den Migrationsbehörden niemals die Adresse genannt, an welcher er sich seit seinem Untertauchen im Frühjahr 2016 aufgehalten haben will (angeblich bei einer Freundin im Kanton Luzern). Er verschleiert folglich seine Identität und will für die Behörden nicht greifbar sein. Dass er nun, da ihm der Vollzug der Landesverweisung droht, den Behörden zur Verfügung stehen will, weil er ein Asylverfahren anstrebt, wie er dies geltend macht, ist ihm vor diesem Hintergrund nicht zu glauben (s. auch unten E. 5). Vielmehr hat er mit seinem Verhalten in der Vergangenheit deutlich gemacht, dass er sich nicht an behördliche Anordnungen hält. Diese Schlussfolgerung wird noch dadurch bestärkt, als dass er an der Befragung durch das Migrationsamt vom 16. Oktober 2018 sowie an der Gerichtsverhandlung in aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht hat, dass er unter keinen Umständen nach Algerien zurückkehren will. Damit bestehen die Haftgründe der Verurteilung wegen eines Verbrechens und der Untertauchensgefahr. Die Haft dient der Sicherstellung des Vollzugs der in Rechtskraft erwachsenen Landesverweisung. Dass A____ vorgängig nicht bereits Gelegenheit hatte, freiwillig nach Algerien auszureisen, steht angesichts der offenkundigen Untertauchensgefahr der Anordnung von Ausschaffungshaft nicht entgegen. Die Anordnung von Ausschaffungshaft erweist sich damit als rechtmässig. Diese wäre anstelle der Durchsetzungshaft anzuordnen gewesen.

A____ hält sich spätestens seit dem 22. Oktober 2018 rechtswidrig in der Schweiz auf. Er hat an der Gerichtsverhandlung einen Asylantrag eingereicht. Dieser wird vom Migrationsamt an das SEM weitergeleitet werden. Er stellt diesen Antrag, nachdem er aufgrund der rechtskräftigen Landesverweisung in Administrativhaft genommen wurde. Es ist damit offensichtlich, dass er dies einzig tut, um dem drohenden Vollzug der Landesverweisung zu entgehen. Den Ausgang der im Jahr 2016 gestellten Asylgesuchen hat er nicht abgewartet und auch damit demonstriert, dass er kein echtes Interesse an der Durchführung eines Asylverfahrens hat. Sein Asylgesuch ist demnach als missbräuchlich zu erachten. Damit besteht der Haftgrund der Vorbereitungshaft gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG. Die Verurteilung wegen eines Verbrechens stellt einen weiteren Haftgrund für die Anordnung der Vorbereitungshaft dar (Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Entsprechend den Ausführungen zur Ausschaffungshaft dient auch hier die Haft dem Zweck, den Vollzug der Landesverweisung sicherzustellen. Nachdem vorliegend zu Unrecht die Durchsetzungshaft anstelle der Ausschaffungshaft angeordnet wurde, ist mit der Einreichung des Asylgesuchs die Vorbereitungshaft anzuordnen.

6.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

6.2 Der Vollzug der Ausschaffung nach Algerien ist rechtlich und tatsächlich möglich. A____ wurde bislang zwar (noch) nicht als algerischer Staatsbürger anerkannt. Aus den Akten ergeht immerhin, dass er in der Vergangenheit in Frankreich einen Visumsantrag gestellt hat (Befragung durch das SEM im Asylverfahren S. 4). Damit dürften Nachforschungen zu seiner Identität möglich sein. Das Migrationsamt führt an der heutigen Verhandlung dazu aus, gestützt auf den Erfahrungswert in ähnlich gelagerten Fällen sei von einer Dauer von 3 bis 6 Monaten für die Papierbeschaffung bei den algerischen Behörden zu rechnen. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Beschaffung eines Laissez-Passer innerhalb von einigen Monaten möglich ist. A____ hat es ausserdem in der Hand, mit seiner Kooperation die Beschaffung von Reisepapieren zu vereinfachen und zu beschleunigen. Nicht ausgeschlossen werden kann in diesem Zusammenhang, dass er gar einen Reisepass beibringen könnte, wenn er wollte, hat er zum Verbleib seiner Identitätspapiere doch verschiedene Versionen vorgebracht (s. oben E. 4.2). Auch steht er gemäss eigenen Aussagen im Kontakt mit seiner Familie (s. Protokoll der Befragung vom 16.Oktober 2018 S. 2: letztmals vor ca. 3 Monaten) und könnte demnach auch diese um Hilfe bei der Beibringung von Urkunden angehen. Soweit er ausführen lässt, er habe sich bereits im Jahr 2016 ernsthaft bei den algerischen Behörden um Ausweispapiere bemüht, sei von diesen aber abgewiesen worden, ist festzustellen, dass diese Behauptung nicht in den Akten belegt ist und er auf gerichtliche Nachfrage auch keine Belege dafür erbringen kann. Es ist von einer Schutzbehauptung auszugehen.

6.3 A____ lässt geltend machen, er sei noch nie aus der Schweiz weggewiesen worden und noch nie aufgefordert worden, seine Papiere zu beschaffen. Dies, obwohl er für das vorgängig zuständige Migrationsamt BL seit seiner Festnahme und späteren Zuweisung in die Asylunterkunft Schönenbuch erreichbar gewesen sei. Damit hätten die Behörden das Beschleunigungsverbot verletzt. Den Akten ist hingegen nicht zu entnehmen, ob das Migrationsamt BL, welches ihn gemäss den Akten mit Kenntnis ab 2. Mai 2018 als unkontrolliert abgereist vermerkte, überhaupt um seine strafrechtliche Inhaftnahme im Kanton Basel-Stadt wusste. Ohnehin aber liegt mit der nun im September 2018 strafrechtlich erfolgten Landesverweisung ein Wegweisungstitel vor, welcher in jedem Fall ein neues Wegweisungsverfahren zum Laufen bringen würde. Eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots in einem früheren Verfahren ist für das vorliegende somit nicht relevant. Das Migrationsamt Basel-Stadt ist erst mit der rückwirkend per 13. September 2018 in Rechtskraft erwachsenen Landesverweisung für den Vollzug derselben zuständig geworden, was frühestens am 24. September 2018 überhaupt bekannt gewesen sein kann. Es hat die erste Befragung am 16. Oktober 2018 vorgenommen. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen. Mit Anordnung der Vorbereitungshaft hat es nun aber umgehend die erforderlichen Schritte zur Beschaffung von Ersatzreisepapieren in die Wege zu leiten, welche im Rahmen der Vorbereitungshaft zulässig sind.

6.4 Eine mildere Massnahme als Haft zur Sicherstellung des Vollzugs ist nicht ersichtlich. Dies umso mehr, als A____ in der Vergangenheit bereits auch gegen eine Wegweisungsverfügung verstossen hat. Eine Eingrenzungsverfügung würde ihn folglich nicht beeindrucken bzw. nicht von einem Untertauchen abhalten. Die Vorbereitungshaft kann – anders als die Durchsetzungshaft (s. Art. 78 Abs. 2 AuG) – auch erstmals für mehr als einen Monat angeordnet werden. Das Migrationsamt hat aber keinen solchen Antrag gestellt, weshalb es bei der Dauer der Haft von einem Monat bleibt. Die Dauer der Haft wirft damit unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit keine weiteren Fragen auf.

7.1 Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

7.2 A____ hat um die Beigabe einer unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Nachdem das Migrationsamt zu Unrecht Durchsetzungshaft angeordnet hat, erweist sich der Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht als komplex, weshalb dem Antrag bereits im Vorfeld der Verhandlung mündlich stattgegeben wurde. Die Rechtsvertreterin hat dazu ihre Honorarnote eingereicht. Diese ist um 30 Minuten Arbeitsaufwand für die Wegentschädigung zu kürzen. Für die Gerichtsverhandlung sowie eine kurze Nachbesprechung sind zusätzlich 2 Stunden zu entschädigen.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Anstelle der über A____ angeordneten Durchsetzungshaft wird Vorbereitungshaft vom 23. Oktober 2018 bis 21. November 2018 angeordnet.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der Antrag auf unentgeltlichen Rechtsbeistand wird bewilligt.

Der Rechtsvertreterin, [...], werden ein Honorar von CHF 1‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 17.30, zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 132.25, aus der Gerichtskasse bezahlt.

Der Entscheid wird dem Migrationsamt per Fax und der Vertreterin des A____, [...], vorab der postalischen Zustellung per Fax zugestellt.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert.