Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2022.38

 

URTEIL

 

vom 17. August 2022

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], von Spanien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel  

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes vom 16. August 2022

 

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

 

Der spanische Staatsangehörige A____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts des Strafgerichts vom 8. August 2022 des Raubes und der rechtswidrigen Einreise für schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 200 Tagen, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt und für 5 Jahre des Landes verwiesen.

 

Am 8. August 2022 wurde A____ aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu Handen des Migrationsamts entlassen. Dieses verfügte gleichentags seine sofortige Wegweisung aus der Schweiz und liess ihn polizeilich an die Grenze nach Frankreich verbringen, mit der Aufforderung, die Schweiz umgehend zu verlassen. Noch vor seiner Grenzzuführung wurde A____ das vom Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom 8. August 2022 erlassene Einreiseverbot für das Gebiet der Schweiz und Liechtenstein eröffnet.

 

Am 12. August 2022 wurde A____ in Luzern festgenommen und vom dortigen Migrationsamt zuständigkeitshalber dem Basler Migrationsamt zugeführt, welches ihn wiederum polizeilich an die französische Grenze verbringen liess.

 

Am 13. August 2022 ist A____ erneut in Luzern festgenommen worden und das Luzerner Migrationsamt hat gleichentags eine Festhalteverfügung erlassen. Am 16. August 2022 ist A____ zuständigkeitshalber dem Basler Migrationsamt überstellt worden. Dieses hat nach Durchführung einer Befragung am 16. August 2022 die Ausschaffungshaft bis zum 16. November 2022 verfügt.

 

An der heutigen Gerichtsverhandlung ist A____ zur Sache befragt worden. Für sämtliche Depositionen wird auf das Protokoll verwiesen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer-und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. A____ ist in Luzern am 13. August 2022 ab 12.00 Uhr ausländerrechtlich festgehalten worden (Verfügung vom 13. August 2022). Damit berechnen sich die 96 Stunden, innert welcher die am 16. August 2022 angeordnete Ausschaffungshaft zu überprüfen ist, ab dem Zeitpunkt der ausländerrechtlich motivierten Festhaltung in Luzern (Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 73 AIG N 4). Diese Frist ist heute um 12.00 Uhr abgelaufen. Damit erfolgt die Haftüberprüfung bzw. die Eröffnung der richterlichen Entscheidung rund 3 Stunden zu spät. Allerdings hat eine verspätete Überprüfung nicht zwingend eine Haftentlassung zur Folge, da eine Haftentlassung dem Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung entgegenstehen kann. Dieses hat besonderes Gewicht und vermag unter Umständen selbst erhebliche Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (BGE 121 II 105 E. 2c). A____ gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich, schliesslich ist er am 8. August 2022 wegen Raubes verurteilt worden und hat er in seiner Befragung durch das Migrationsamt am 16. August 2022 angegeben, seinen Lebensunterhalt mit Diebstählen, Raub und anderen Delikten zu bestreiten (Protokoll vom 16. August 2022 S. 4). Demgegenüber ist die Zeitüberschreitung der Haftüberprüfung von drei Stunden marginal. Die Verletzung der Verfahrensvorschrift führt folglich nicht zur Haftentlassung.

 

2.

2.1      Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AIG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2).

 

2.2      A____ ist strafrechtlich des Landes verwiesen worden und das Migrationsamt hat ihn am 8. August 2022 aus der Schweiz weggewiesen, dies in Berücksichtigung der noch nicht rechtskräftigen Landesverweisung. Ein gültiger Wegweisungstitel liegt damit in jedem Fall vor.

 

3.

3.1      Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa, wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG).

 

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

 

Die Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine solche Frist zum Untertauchen nutzen könnte (Businger, Ausländerrechtliche Haft, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 98).

 

3.2      Das Migrationsamt begründet die Haftanordnung mit dem Vorliegen konkreter Anzeichen, dass sich A____ der Ausschaffung in seine Heimat Spanien entziehen wolle und er sich behördlichen Anordnungen widersetze. Dem ist zuzustimmen. A____ ist bereits im Jahr 2020, nachdem ein von ihm in der Schweiz gestellter Asylantrag abgelehnt wurde, unkontrolliert aus der Schweiz ausgereist, das heisst, er hat sich nicht an die Anordnung gehalten, seine Ausreise den Schweizer Behörden zu belegen. Sodann ist er gemäss eigenen Angaben am 8. und am 13. August 2022 entgegen den behördlichen Anordnungen nicht aus der Schweiz ausgereist, sondern ist in der Schweiz verblieben oder umgehend wieder eingereist. Seinen spanischen Pass will er in der Zwischenzeit verloren haben. Schliesslich gibt er unmissverständlich zu, dass er nicht bereit ist, die Schweiz freiwillig zu verlassen, indem er auf dem Formular «Rechtliches Gehör zur Ausschaffungshaft» angibt: «Ich bleibe, ich werde die Schweiz nicht verlassen» und an der Befragung auf die Frage, ob ihm bewusst sei, dass er die Schweiz verlassen müsse, geantwortet hat: «Ist Ihnen bewusst, dass Sie mir ein Seil um den Hals legen müssen? Ansonsten werde ich wieder in die Schweiz einreichen». Mit seiner Kooperation in Freiheit kann folglich nicht gerechnet werden. Ebenso wenig erscheinen mildere Massnahmen, wie etwa eine regelmässige Meldepflicht oder die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet der Kantons, geeignet, A____ von einem Untertauchen abzuhalten. Dies belegt sein bisheriges Verhalten, wie auch seine Bereitschaft zu kriminellem Handeln. Der Haftgrund der Untertauchensgefahr ist gegeben.

 

Ebenfalls gegeben ist der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG. A____ ist am 8. August 2022 wegen Raubs verurteilt worden. Auch wenn dieses Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, ist festzustellen, dass er die Tat zumindest gegenüber den requirierenden Polizeibeamten gar nicht abgestritten, sondern vielmehr angeben hat, er hätte noch weitergemacht (Polizeirapport vom 5. Mai 2022). Auch gegenüber dem Migrationsamt hat er am 16. August 2022 angegeben, er werde seinen Lebensunterhalt mittels Raub und Diebstählen sichern. Von A____ geht damit eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus.

 

4.

A____ aktenkundige Angaben müssen in Bezug auf seinen psychischen Gesundheitszustand als auffällig bezeichnet werden: in der Befragung vom 16. August 2022 hat er erklärt, ein Psychologe müsse entscheiden, wie es ihm psychisch gehe. Auf die Frage, weshalb er sich nicht an die amtlichen Anordnungen halte, hat er geantwortet: «Weil ich wegen Euthanasie in die Schweiz gekommen bin. Den Grund, weshalb ich das machen will, werde ich nicht angeben. In Spanien ist das illegal, deswegen bin ich in die Schweiz gekommen». Auch an der Gerichtsverhandlung hat er erklärt, er wolle sich das Leben nehmen. Allerdings nicht selbständig, dies hätte er sonst schon lange getan, sondern „in einem geordneten Prozess“ mit einer Sterbehilfeorganisation. Es liegen damit Anhaltspunkte vor, dass A____ psychisch erkrankt sein könnte und eventuell suizidal ist. Auch ist A____ gemäss dem Auszug aus dem ZEMIS als vermisste Person zur Fahndung ausgeschrieben. Gemäss Auskunft der gefängnisinternen Krankenstation ist er aktuell im Überwachungszimmer des Gefängnisses untergebracht. Eine Entbindung der Ärzte von der medizinischen Schweigepflicht hat er am heutigen Tag unterschrieben.

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat nun den Amtsarzt Dr. med. [...] mit der Erstellung eines ärztlichen Berichts zur Hafterstehungsfähigkeit von A____ beauftragt. Der Bericht wird gemäss Absprache mit dem Arzt bis spätestens morgen, 18. August 2022, 12.00 Uhr, vorliegen. Die Haft ist aus diesem Grund nicht für die angeordnete Dauer von drei Monaten zu bestätigen (s. unten E. 5.2) Die Sicherheit von A____ in der Haft ist vorläufig gewährleistet, da sein Zustand offenbar bereits aufgefallen ist und Massnahmen zu seinem Schutz ergriffen worden sind.

 

5.

5.1      Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AIG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

 

5.2      Bereits das Migrationsamt Luzern hat am 15. August 2022 das Rückübernahmegesuch an die spanischen Behörden in die Wege geleitet (s. Versand der entsprechenden Formulare an das SEM). Dies ist notwendig, da A____ über keine Reisepapiere mehr verfügen will. Der Erhalt von Ersatzdokumenten sollte problemlos möglich sein, zumal Kopien seines Passes vorhanden sind, mithin seine Identität bekannt ist. Das Beschleunigungsgebot ist gewahrt.

 

Aufgrund der psychischen Auffälligkeiten und mangels Vorliegens einer ärztlichen Einschätzung der Hafterstehungsfähigkeit von A____ ist die Haft vorläufig nur bis am 27. August 2022, 12.00 Uhr, zu bestätigen

 

6.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

 

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

 

://:        Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist (vorläufig) vom 16. bis 27. August 2027, 12.00 Uhr, rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

            - A____

            - Migrationsamt

            - Staatssekretariat für Migration

 

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

 

 

Hinweis

 

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.