Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2018.148

ENTSCHEID

vom 12. Februar 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Kriminalpolizei Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei vom 2. August 2018

betreffend Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung, Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Am 2. August 2018 alarmierte ein Mitarbeiter des Empfangs- und Verfahrenszentrums Bässlergut (EVZ Bässlergut) die Polizei, nachdem zwei dort unbekannte Frauen das Privatareal betreten hatten und sich trotz entsprechender Aufforderung eines Mitarbeiters der Securitas nicht entfernen wollten. Die Polizei traf zwei Frauen, auf die die durchgegebene Beschreibung passte, bei der Bblackboxx in rund 250 Meter Entfernung des EVZ Bässlerguts an. Während die Eine (B____) ihre Identität preisgab und sich auch auswies, woraufhin sie vor Ort aus der Kontrolle entlassen wurde, verweigerte die Andere jegliche Mitarbeit. Sie wurde deshalb um 15.50 Uhr zur Abklärung der Personalien auf den Polizeiposten mitgenommen, wobei sie als A____ identifiziert werden konnte. Nach der Kleider- und Effektendurchsicht wurde sie auf mündliche Anordnung von Kriminalkommissär [...] wegen des Verdachts auf Hausfriedensbruch, Hinderung einer Amtshandlung und Diensterschwerung vorläufig festgenommen. Noch während der Rapportierung des Vorfalls brachte B____ den Pass von A____ auf der Polizeiwache vorbei. Am 3. August 2018 wurde A____ einer erkennungsdienstlichen Erfassung unterzogen, wobei ihr auch ein WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils abgenommen wurde. Mit Strafbefehl vom gleichen Tag wurde sie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Dieser Strafbefehl ist zufolge Anfechtung nicht in Rechtskraft erwachsen. Nach Übergabe des Strafbefehls wurde sie um 15.30 Uhr aus der vorläufigen Festnahme entlassen.

Gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung einschliesslich der Abnahme eines WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils hat A____ rechtzeitig Beschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge: 1.) Es seien die Realakte vom 2. und 3. Dezember [recte: August] 2018 bzw. allenfalls bestehende entsprechende schriftliche Verfügungen vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren Rechtswidrigkeit festzustellen. 2.) Die abgenommenen DNA-Proben seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. 3.) Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen. 4.) Die gesamte - also auch über die vorstehend in Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 genannte hinausgehende - erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, insbesondere die fotografische Erfassung der Beschwerdeführerin, sowie sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation seien umgehend zu löschen. Allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken seien umgehend zu löschen. Alles unter o/e-Kostenfolge, eventualiter für den Fall des Unterliegens unter Gewährung der unentgeltlichen Verteidigung. Auf Antrag hin hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Nachdem sie durch die Staatsanwaltschaft dahingehend orientiert worden ist, dass es keine Möglichkeit gibt, bereits erhobene DNA-Daten zu sperren, hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin deren Löschung im zentralen Register angeordnet. In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. September 2018 beantragt die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Abnahme der erkennungsdienstlichen Daten die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der Abnahme eines WSA und Erstellung eines DNA-Profils beantragt sie unter Verweis auf den Entscheid des Appellationsgerichts vom 31. Juli 2018 (AGE BES.2017.162), es sei die Beschwerde als gegenstandslos abzuschreiben. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und führt aus, dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf teilweise Abschreibung des Verfahrens könne sie sich nicht anschliessen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Vorliegend stellen die vorgenommenen Zwangsmassnahmen jedenfalls Verfahrenshandlungen dar. Die Beschwerdeführerin ist durch diese unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, was sie zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Diese ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass grundsätzlich auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, [GOG, SG 154.100]). In Fällen von besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung anordnen, dass das Dreiergericht entscheidet (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2 In ihrer Beschwerdeantwort hat die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, die WSA-Daten seien nach Eingang der Verfügung der instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin vom 14. August 2018 umgehend gelöscht worden. Unter Berücksichtigung des Entscheides des Appellationsgerichts BES.2017.162 verzichte sie auf eine Stellungnahme zu dieser Frage und beantrage, die Beschwerde bezüglich WSA-Abnahme und DNA-Analyse als gegenstandslos abzuschreiben. Im zitierten Entscheid vom 31. Juli 2018 hat das Appellationsgericht erkannt, dass die Polizei zwar auch ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft berechtigt sei, die Abnahme eines WSA (= nicht invasive Probenahme) anzuordnen, sie jedoch nicht allein gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und weitere erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag geben dürfe. Die Weisung habe zur Folge, dass gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit würden die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben. Nicht nur das DNA-Profil sei zu löschen, sondern es sei auch der WSA zu vernichten, da nicht innert drei Monaten seit dessen Abnahme ein rechtsgültiger Auftrag zur Erstellung eines Profils ergangen sei (vgl. AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018, bestätigt in AGE BES.2017.212 vom 21. August 2018). Beide Massnahmen (Vernichtung des WSA, Löschung des DNA-Profils) sind im vorliegenden Verfahren bereits erfolgt, worauf die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerdeantwort hinweist. Damit entfällt diesbezüglich das aktuelle Interesse an der Behandlung der Beschwerde. Inwiefern ein Feststellungsinteresse seitens der Beschwerdeführerin bestehen soll, welches zu einer Beurteilung trotz Fehlens eines aktuellen Interesses führen würde, wird von ihr in ihrer Replik nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Das Beschwerdegericht hätte sich im vorliegenden Verfahren darauf beschränkt festzustellen, dass die Auftragserteilung an einem unheilbaren formellen Mangel leidet; eine inhaltliche Beurteilung, ob die materiellen Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils gegeben waren, wäre nicht erfolgt. Das Verfahren ist deshalb, soweit es die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines DNA-Profils betrifft, zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Punkt obsiegt hätte, ist beim Kostenentscheid zu berücksichtigen.

2.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die gesamte erkennungsdienstliche Behandlung, einschliesslich der abgenommenen Fingerabdrücke und der fotografischen Erfassung der Beschwerdeführerin, beziehungsweise die sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken, umgehend zu löschen seien.

2.2 Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu halten, so wird gemäss Art. 199 StPO den direkt betroffenen Personen gegen Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen Vollzugsprotokolls übergeben. Gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen ist die erkennungsdienstliche Erfassung. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die Formulierung von Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt, worin lediglich eine kurze Begründung gefordert wird. Wie umfassend sie sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1). Zum Zweck und den Voraussetzungen der erkennungsdienstlichen Erfassung hat sich das Bundesgericht in seinem Entscheid 1B_185/2017 vom 21. August 2017 geäussert. Danach würden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden könne, sei die Abklärung des Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person falle. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten würden einen Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) darstellen. Dabei sei von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssten nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Dies konkretisiere Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach könnten Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen seien (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliege (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden könnten (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertige (lit. d). Hinweise auf eine strafbare Handlung müssten erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei eine erkennungsdienstliche Erfassung auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich sei, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt werde. Damit diese Zwangsmassnahme verhältnismässig sei, müssten erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - bereits begangene oder künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

2.3 Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft mündlich die vorläufige Festnahme der Beschwerdeführerin angeordnet. In den Akten befindet sich überdies eine „Generelle Anordnung der DNA-Analyse (Art. 255 StPO) und der Erkennungsdienstlichen Erfassung (Art. 260 StPO)“. Darin wird unter anderem festgehalten, dass die betroffene Person erkennungsdienstlich behandelt wird. Das Formular ist mit dem Namen der Beschwerdeführerin, dem Datum und der Dienstnummer und Unterschrift der/des verantwortlichen Beamtin/Beamten versehen. Insofern genügt es den Anforderungen an eine schriftliche Anordnung, die gemäss Art. 260 Abs. 2 StPO auch durch die Polizei erfolgen kann. Wie oben ausgeführt, muss die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO auch kurz begründet werden. Diesbezüglich findet sich Folgendes auf dem Formular: „Die betroffene Person wird einer Straftat beschuldigt, welche die Massnahmen rechtfertigt. Diese sind für die Sachverhaltsabklärung sowie die Klärung, ob schon früher Straftaten begangen worden sind und für allfällige spätere Verfahren erforderlich.“ Diese Ausführungen beziehen sich in keiner Weise auf den konkreten Fall. Weder werden die zur Debatte stehenden Straftatbestände genannt, noch wird erklärt, inwiefern eine erkennungsdienstliche Erfassung für die Aufklärung der aktuellen Straftat erforderlich sei oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschwerdeführerin in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Dieser komplette Verzicht auf eine fallbezogene Begründung ist überdies in einer Situation erfolgt, in der die Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche Erfassung keineswegs offensichtlich gegeben waren. Denn noch während der Rapportierung am 2. August 2018 hat B____ den Pass der Beschwerdeführerin (auf dem diese einwandfrei identifizierbar war) vorbeigebracht. Die erst am folgenden Tag durchgeführte erkennungsdienstliche Behandlung kann sich deshalb nicht auf § 39 Abs. 2 Ziff. 1 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt („wenn eine Identitätsfeststellung auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten möglich ist“) stützen. Sofern die erkennungsdienstliche Erfassung der Aufklärung anderer, auch zukünftiger Straftaten hat dienen sollen, hätte unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dargelegt werden müssen, dass erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Was die durch die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang in ihrer Beschwerdeantwort angeführten, seit geraumer Zeit stattgefundenen Angriffe auf das Gefängnis Bässlergut und den mit dem dortigen Neubau in Verbindung stehenden Baufirmen betrifft, so hat sich die Beschwerdeführerin nicht zum Gefängnis, sondern zum EVZ Bässlergut begeben, und zwar mitten am Nachmittag in Begleitung von nur einer weiteren Person und unvermummt. Durch die Polizei kontrolliert worden ist sie, als sie sich in der Umgebung der Bblackboxx, rund 140 Meter vom EVZ Bässlergut entfernt, befand. Es ist zweifelhaft, ob sich ohne das Vorliegen weiterer Anhaltspunkte allein aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin der Verdacht begründen lässt, dass sie Aktivisten angehört, welche für gegen das Gefängnis gerichtete Delikte in Frage kommen. Möglicherweise bestehen solche Anhaltspunkte, sind aber weder durch die Polizei noch die Staatsanwaltschaft genannt worden. Bei der die Beschwerdeführerin begleitenden B____ hat die Polizei auf eine vorläufige Festnahme mit erkennungsdienstlicher Erfassung verzichtet, nachdem sie sich noch vor Ort ausgewiesen hatte. Bei dieser Situation hätte umso sorgfältiger begründet werden müssen, weshalb die erkennungsdienstliche Erfassung der Beschwerdeführerin für notwendig erachtet worden ist. Mit dem Verzicht auf jegliche auf den vorliegenden Fall bezogene Begründung haben Polizei und Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in schwerer Weise verletzt. Da dieser Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann, ist die Beschwerde aus formellen Gründen gutzuheissen und kann letztlich offen bleiben, ob eine erkennungsdienstliche Erfassung der Beschwerdeführerin zulässig gewesen wäre oder nicht. Als Folge der Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt ist die Sache an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, welche entweder eine ausreichend begründete Anordnung zu erlassen oder alle (noch vorhandenen) Daten zu vernichten hat.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde teils als begründet, teils ist sie als erledigt abzuschreiben. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführerin ist antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Dem amtlichen Verteidiger ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei der durch ihn geltend gemachte Aufwand angemessen erscheint. Lediglich der Ansatz für Kopien ist praxisgemäss von CHF 1.50 auf CHF –.25 zu senken und der für das Versenden einer E-Mail in Rechnung gestellte Betrag von CHF 1.50 zu streichen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde betreffend Abnahme eines WSA und Erstellung eines DNA-Profils wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Beschwerde betreffend Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, […], werden ein Honorar von CHF 1‘948.– und ein Auslagenersatz von CHF 45.20, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 153.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).