Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

 

BES.2019.3

 

ENTSCHEID

 

vom 19. Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz   

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt                              Beschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse 14, 4051 Basel   

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung der Jugendanwaltschaft

vom 2. Januar 2019

 

betreffend DNA-Analyse (Art. 255 StPO)

Sachverhalt

 

Anlässlich einer Schlägerei auf dem Gelände der Messe Basel vom 4. Oktober 2018, 20.45 Uhr, wurden die zwei damals 14- und 17-jährigen Brüder B____ und C____ erheblich verletzt. Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete ein Strafverfahren. Anlässlich der Einvernahme vom 23. November 2018 wurde dem damals 16-jährigen A____ (Beschwerdeführer) der Verdacht der versuchten schweren Körperverletzung, Angriffs und eventuell Raufhandels vorgehalten. Zudem wurde ihm ein Wangenschleimhautabstrich abgenommen, der mit einem Befehl der Jugend­anwaltschaft (Jugendkriminalkommissär) vom Vortag angeordnet worden war.

 

Mit Verfügung vom 2. Januar 2019 ordnete die Jugendanwaltschaft (Jugendanwältin) die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers wegen des dringenden Tatverdachts des Angriffs, den es im Zusammenhang mit dem genannten Vorfall aufzuklären gelte.

 

Mit Beschwerde vom 14. Januar 2019 wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Erstellung des DNA-Profils und beantragt, die entsprechende Verfügung (gemeint: vom 2. Januar 2019) kostenfällig aufzuheben und die Jugendanwaltschaft gerichtlich anzuweisen, den dem Beschwerdeführer abgenommenen Wangenschleimhautabstrich zu vernichten.

 

Mit Verfügung der Gerichtspräsidentin vom 16. Januar 2019 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung gewährt. Die Jugendanwaltschaft schliesst mit Vernehmlassung vom 13. Februar 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 17. April 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss Art. 39 der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe nach Art. 393 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Jugend­anwaltschaft kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der 2002 geborene Beschwerdeführer ist als urteilsfähiger Jugendlicher nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO selbständig zur Beschwerde legitimiert (AGE BES.2018.226 vom 11. März 2019 E. 1). Seine Beschwerde gegen die am 3. Januar 2019 (Angaben Beschwerdeschrift) oder 4. Januar 2019 (Postquittung Beschwerdebeilage) eröffnete Verfügung ist form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

 

2.

2.1      Die Jugendanwaltschaft hatte als Grund für die verfügte DNA-Analyse zunächst einzig den Vorfall vom 4. Oktober 2018 und den darauf bezogenen dringenden Tatverdacht des Angriffs genannt, bei dem es sich nicht um ein Bagatelldelikt handle (Verfügung vom 2. Januar 2019).

 

Der Beschwerdeführer rügt mit der Beschwerde die unrichtige Anwendung von Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO (Rechtsbelehrung), Art. 255 Abs. 1 StPO (DNA-Analyse) sowie Art. 260 StPO (erkennungsdienstliche Erfassung). Zudem wird gerügt, dass die Entnahme des Wangenschleimhautabstrichs unverhältnismässig sei. Aufgrund der aktuellen Ermittlungen bestehe kein dringender Tatverdacht der Teilnahme an einem Angriff mehr. Nach übereinstimmenden Aussagen habe der Beschwerdeführer lediglich versucht, die Streitenden abzuwehren. Dann sei er seinerseits mit einem Angriff konfrontiert gewesen, den er ausschliesslich abgewehrt habe. Es bestünden keine konkreten Verdachtsmomente mehr, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die Tatbestandsmerkmale eines Angriffs erfüllen könnten. Nach der Begründung der Jugendanwaltschaft diene die DNA-Analyse der Aufklärung dieser Anlasstat. Es bestünden indessen keinerlei Hinweise auf Spurenmaterialien, die in diesem Fall erhoben worden wären und die mittels DNA-Analyse des Beschwerdeführers ausgewertet werden könnten. Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte für die Aufklärung anderer Delikte, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Die DNA-Analyse und erkennungsdienstliche Erfassung dürfe nicht routinemässig erfolgen. Der Beschwerdeführer sei nicht vorbestraft und es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er ähnliche oder gleichgelagerte Taten begangen hätte oder künftig begehen würde.

 

2.2      In der Vernehmlassung führt die Jugendanwaltschaft aus, anlässlich des Vorfalls vom 4. Oktober 2018 seien zwei Jugendliche verletzt worden, die von einer ihnen völlig unbekannten Gruppierung von ca. sechs Personen grundlos angegriffen, mit Fäusten geschlagen und mit Fusstritten malträtiert worden sein sollen. Beide Opfer würden den Beschwerdeführer als am Angriff aktiv Beteiligten bezeichnen, so dass gegen ihn weiterhin ein erheblicher Verdacht bestehe. Die Jugendanwaltschaft räumt allerdings ein, dass das DNA-Profil für die Anlasstat mangels Spurenmaterial gar nicht von Bedeutung sei. Es komme aber für Zuordnung anderer – vergangener oder künftiger – Delikte in Betracht und entfalte eine präventive Wirkung zum Schutz Dritter. Gerade der Prävention sei besondere Beachtung zu schenken sei, weil diese im Jugendstrafrecht im Vordergrund stehe. Der Beschwerdeführer sei zwar nicht vorbestraft, aber im Jahr 2016 durch eine Patrouille der Polizei kontrolliert worden, wobei bei ihm ein Trainings-Schmetterlingsmesser aufgefunden worden sei. Es habe sich zwar nicht um eine Waffe gehandelt. Das Trainingsgerät belege aber, dass er den Umgang mit einem Schmetterlingsmesser eingeübt habe.

 

Der Beschwerdeführer beruft sich in der Replik bezüglich dieses Trainings-Schmetterlingsmessers auf die Unschuldsvermutung. Das Beschwerdegericht habe damals die Nichtanhandnahme des Verfahrens verfügt. Indem die Jugendanwaltschaft darin gleichwohl einen Anhaltspunkt für Gewaltdelikte von einer gewissen Schwere erkenne, verletze sie die Unschuldsvermutung.

 

3.

3.1      Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die nicht-invasive Probenahme bei Personen anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog. DNA-Profil) muss durch die Staatsanwaltschaft bzw. Jugendanwaltschaft oder durch das Gericht erfolgen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Die erkennungsdienstliche Erfassung, die nicht-invasive Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung des DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Entscheide über Zwangsmassnahmen sind zu begründen (AGE BES.2018.182 vom 14. Februar 2019 E. 2, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3, BES.2017.162 vom 31. Juli 2018 E. 3.2). Die Anforderungen an die Begründung lassen sich nicht allgemein festlegen, sondern richten sich nach der konkreten Fallkonstellation (vgl. AGE BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.2; Schmid/ Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 80 N 4 und 6, Art. 199 N 2, Art. 241 N 4, Art. 260 N 10; Weber, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 199 N 6).

 

3.2      Erste Voraussetzung für die Abnahme einer DNA-Probe und deren Auswertung ist ein hinreichender Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens. Vorliegend soll es nach einer verbalen Auseinandersetzung zu einer Schlägerei gekommen sein, im Rahmen derer zwei Jugendliche erheblich verletzt wurden (vgl. Fotos und Arztberichte Notfallaufnahme St. Claraspital und Universitäts-Kinderspital). Von der Gruppierung um den Beschwerdeführer sollen Fusstritte gegen den Kopf des Jüngeren ausgeteilt worden sein. Auch wenn vieles dafür spricht, dass der Beschwerdeführer zwei gegeneinander kämpfende Jugendliche trennen wollte, so wurde die eigentliche Massenschlägerei wohl gerade durch sein Handeln eingeleitet: Er hat in die Auseinandersetzung eingegriffen, indem er den C____ von D____ weggezogen hat. Der jüngere Bruder des Weggezogenen, B____, hat dieses Eingreifen als Provokation und Hilfe zugunsten des Gegners verstanden und dem Beschwerdeführer in der Folge mehrere Faustschläge gegen den Kopf verpasst, worauf der 16-jährige Beschwerdeführer seinerseits den 14-jährigen B____ mit zwei Konterschlägen rechts und links ins Gesicht schlug. Es ist fraglich, ob das Handeln des Beschwerdeführers ohne strafrechtliche Konsequenzen bleiben wird, da sein Verhalten durchaus nicht als bloss schlichtend verstanden werden kann. Wie es sich im Detail damit verhält, wird letztlich das Sachgericht zu entscheiden haben. Mit Blick auf die Zwangsmassnahmenbeurteilung ist von einem dringenden Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer zumindest in Bezug auf den Tatbestand des Raufhandels (und somit eines Vergehens) auszugehen.

 

Während die Jugendanwaltschaft in ihrer Verfügung betreffend Probenahme (Wangenschleimhautabstrich) vom 22. November 2018 neben der Aufklärung des vorliegenden Verdachts noch „allfällige spätere Verfahren“ nannte, hat sie in der angefochtenen Verfügung vom 2. Januar 2019 nur noch die Aufklärung der Anlasstat als Grund für die DNA-Analyse angegeben. Die Jugendanwaltschaft musste im vorliegenden Verfahren jedoch dem Einwand der Verteidigung Recht geben, dass für diese Anlasstat gar kein Spurenmaterial vorliegt, weshalb eine DNA-Analyse für deren Aufklärung nicht sachdienlich wäre. Das Interesse an der Aufklärung der Anlasstat wird durch die DNA-Auswertung nicht gefördert.

 

3.3      Wie aus der Rechtsprechung zu Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes (SR 363) hervorgeht, darf ein DNA-Profil unter bestimmten Voraussetzungen auch zur Aufklärung weiterer Straftaten erstellt werden, um Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlasstat dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst dies die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (vgl. den zur Publikation bestimmten Leitentscheid BGer 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.3 und 3.4; BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff., je mit Hinweisen).

 

So erachtete das Bundesgericht die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils bei einem Beschuldigten, der eine Vorstrafe wegen Körperverletzung aufwies und sich im laufenden Strafverfahren wegen Gewalt an seiner Ehefrau, Körperverletzung zum Nachteil von Mitarbeitern der Arbeitslosenkasse sowie Bedrohung einer Rechtsanwältin zu verantworten hatte, für verhältnismässig (BGer 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 3). Zugelassen wurde auch die Profilerstellung eines Verdächtigen mit einer diagnostizierten Persönlichkeitsstörung, der in einer Arztpraxis den Arzt und dessen Mitarbeiter bedrohte und beim Verlassen der Praxis die gläserne Eingangstüre mit einem Brecheisen beschädigte. Obwohl er nicht einschlägig vorbestraft war, erachtete das Bundesgericht die Mass­nahme mit Blick auf künftige Sachbeschädigungen als verhältnismässig (BGer 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 4).

 

3.4      Das Erfordernis der erheblichen und konkreten Anhaltspunkte für die Verwicklung in andere Delikte ist vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer ist bis anhin nicht vorbestraft. Bezüglich des beim ihm vor drei Jahren gefundenen Trainings-Schmetterlingsmesser gilt die Unschuldsvermutung, weil das entsprechende Strafverfahren mit einem Nicht­anhandnahmeentscheid abgewendet wurde. Diese Nichtanhandnahme wurde damit begründet, dass die Straftatbestände des Waffengesetzes eindeutig nicht erfüllt waren (AGE BES.2016.167 vom 27. März 2017 E. 3.3; vgl. Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich also unschuldig, und die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 1 StPO und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ist im Zusammenhang mit der Beurteilung der DNA-Analyse wegen mutmasslicher Verwicklung in andere Delikte zu beachten (vgl. BGer 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.3; 1B_274/2017 vom 6. März 2018 E. 2.2). Der Vorfall mit dem Trainings-Schmetterlingsmesser darf ihm nicht als Vorstrafe zur Last gelegt werden.

 

Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Befragung zur Sache sein Verhalten kritisch hinterfragt und erklärt, dass es vielleicht besser gewesen wäre, er hätte nicht in den Streit eingegriffen. Er räumte ein, dass ihn die Sache belastet habe. Ferner gab er bei der Befragung zur Person zu Protokoll, dass es in der Schule gut laufe, er keine Note unter 5 habe und er sich später zum Grafiker ausbilden lassen wolle. Er lebe in geordneten Verhältnissen. Diese Umstände wirken stabilisierend und sprechen in der Gesamtbeurteilung gegen die Annahme mutmasslicher weiterer, noch unbekannter oder noch nicht begangener Delikte. Zum Präventionsanliegen der Jugendanwaltschaft ist auszuführen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers eine ernsthafte Auseinandersetzung mit seiner Beteiligung am Vorfall vom 4. Oktober 2018 erkennen lassen. Zudem hat er sich bezüglich der Anlasstat, für deren Aufklärung die DNA-Auswertung unerheblich ist, weiterhin im Strafverfahren zu verantworten. Auf Grund der hier wesentlichen konkreten Umstände ist die präventive Wirkung der Auswertung der DNA vorliegend nicht erforderlich. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der Befragung zur Sache wird deutlich, dass er aus dem hängigen Strafverfahren bereits seine Lehren gezogen hat.

 

3.5      Zusammenfassend besteht bezüglich der Anlasstat gar kein öffentliches Interesse und bezüglich anderer, unbekannter oder künftiger Taten, bloss ein sehr geringes öffentliches Interesse an der angeordneten Massnahme. Zur Aufklärung der Anlasstat trägt ein DNA-Profil nichts bei, sie kann durch andere Massnahmen ebenso gut aufgeklärt werden. Zudem besteht im konkreten Fall kein Anlass zur Befürchtung allfälliger weiterer Delikte, deren Bedeutung die Erstellung eines DNA-Profils rechtfertigen würde. Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhältnismässigkeit einer Zwangsmassnahme nach Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO nicht erfüllt.

 

4.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Verfügung der Jugendanwaltschaft vom 2. Januar 2019 ist aufzuheben und die DNA-Probe ist zu vernichten. Sollte bereits ein DNA-Profil des Beschwerdeführers erstellt worden sein, ist dieses zu löschen.

 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Verteidigers zu schätzen. Angemessen erscheinen knapp vier Stunden, die zum Überwälzungstarif von CHF 250.– entschädigt werden, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 Prozent Mehrwertsteuer von CHF 77.–.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die Jugendanwaltschaft angewiesen, den Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers zu vernichten und dessen DNA-Profil zu löschen.

 

            Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

            Dem Beschwerdeführer wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von CHF 1’077.– ausgerichtet, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer. 

 

            Mitteilung an:

-       Beschwerdeführer

-       Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.