Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.62

ENTSCHEID

vom 6. Januar 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2020

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ mit Sitz in Basel (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) bezweckt die Erstellung, Sanierung und Ausführung von Flachdächern, Abdichtungen, Isolationen, Gartenanlagen, Spenglerarbeiten und Bodenlegearbeiten. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2020 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 25'865.95 zuzüglich Zins zu 6 % seit 23. Juni 2020, CHF 28.90, CHF 794.47 sowie CHF 2'886.73.

Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin am 14. Dezember 2020 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 1. Dezember 2020 und damit die Konkurseröffnung über die Schuldnerin vollumfänglich aufzuheben. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 15. Dezember 2020 wurde auf Antrag der Schuldnerin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Gläubigerin hat sich innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht zur Beschwerde geäussert. Es wurden die Akten des Konkursamts Basel-Stadt beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend eingehalten worden: Der Entscheid vom 1. Dezember 2020 wurde der Schuldnerin am 3. Dezember 2020 zugestellt und die Beschwerde wurde am 14. Dezember 2020 und damit rechtzeitig eingereicht. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten.

Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

2.2 Im vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, die Parteien hätten am 3. Dezember 2020 eine Zahlungsvereinbarung miteinander abgeschlossen. Die Schuldnerin habe sich dabei verpflichtet, den Betrag von CHF 25'865.95 an die Gläubigerin zu bezahlen. Die Gläubigerin habe zugesagt, dass sie auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichten werde, sofern der geschuldete Betrag hinterlegt sei. Dies sei inzwischen geschehen, wie der Bestätigung des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 14. Dezember 2020 entnommen werden könne (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 1 f.).

Im genannten Dokument des Betreibungsamts (Beschwerdebeilage 5) wird bestätigt, dass das Betreibungsamt die Summe von CHF 25'865.95 erhalten hat. Es wird auf eine Zahlungsvereinbarung vom 3. Dezember [...] verwiesen. Die Gläubigerin hat innert der ihr gesetzten Frist zur Beschwerde nicht Stellung genommen und damit nicht bestritten, dass sie infolge der Zahlung des vereinbarten Betrages beim Betreibungsamt auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Damit ist die erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung – Verzicht der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses – erfüllt.

2.3

2.3.1 Als zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (zum Ganzen vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.2 Im vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass sich ihre Zahlungsfähigkeit aus dem Kontoauszug der [...] vom 9. Dezember 2020 mit einem Guthaben in der Höhe von CHF 303'024.87 und aus der Liste der offenen Kreditoren in Höhe von CHF 82'065.21 und Debitoren in Höhe von CHF 1'391'735.66 ergebe. Sowohl die [...] als auch die [...] würden bestätigen, dass sämtliche fälligen Beiträge respektive fälligen Prämienrechnungen beglichen seien. Dem Betreibungsregisterauszug vom 10. Dezember 2020 könnten zwar diverse Betreibungen entnommen werden. Diese stünden aber mehrheitlich im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]. Die Firma C____, welche die Schuldnerin in diesem Projekt beauftragt habe, halte seit Monaten mit völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen in Höhe von mehreren CHF 100'000.– zurück. Es werde versucht, mit ihr eine aussergerichtliche Lösung zu finden. Darüber hinaus habe die Schuldnerin bei sämtlichen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung getroffen. Aber selbst wenn sämtliche Betreibungen in vollem Umfang offen und gerechtfertigt wären, so wäre die Schuldnerin aufgrund der vorhandenen Aktiven problemlos in der Lage, sämtliche offenen Forderungen zu begleichen. Zur Konkurseröffnung im vorliegenden Fall sei es gekommen, weil es der Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin aufgrund eines Todesfalls in seiner Familie unterlassen habe, gegen die Forderung der Gläubigerin Rechtsvorschlag zu erheben (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 3 ff.).

2.3.3 Aus dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug gehen über 20 Betreibungen in einer Gesamthöhe von CHF 454'694.24 hervor, welche aus dem Zeitraum 2016 bis 2020 stammen. Die Schuldnerin führt aus, dass bei sämtlichen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung getroffen worden sei. In einem Kommentar zur genannten Liste präzisiert sie, dass zwei Forderungen bezahlt seien, dass einige der geltend gemachten Forderungen nicht gerechtfertigt seien, und dass bei anderen Forderungen eine Zahlung vorgenommen würde, wenn ein Teilzahlungseingang aus dem Projekt «[...]» von der C____ erfolge (Beschwerdebeilage 12). In diesem Zusammenhang erscheint fraglich, ob diese Ausführungen in der Beschwerdebeilage 12 überhaupt zu berücksichtigen sind. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 26; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 30). Ein Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden, stellt keine hinreichende Behauptung dar (Hurni, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 55 N 21; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 30). Durch den Verweis auf Akten können Sachverhaltselemente höchstens dann als behauptet gelten, wenn im entsprechenden Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das Dokument in seiner Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll (Glasl, a.a.O., Art. 55 N 26 FN 47; Hurni, a.a.O., Art. 55 N 21; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 31). Dies kann letztlich offenbleiben, handelt es sich nämlich mit Ausnahme der beiden im Betreibungsregister aufgeführten Zahlungen an die [...] und den [...] (Gesamtbetrag von CHF 7'755.50; vgl. Beschwerdebeilage 11) lediglich um unbelegte Behauptungen der Schuldnerin. Sie vermag damit keinerlei Zweifel an Bestand und Begründetheit der im Betreibungsregister aufgelisteten Forderungen zu wecken. Der Schuldnerin gelingt es zudem nicht aufzuzeigen, weshalb im Betreibungsregisterauszug Forderungen in Gesamthöhe von über CHF 400'000.– aufgeführt sind, in der von der Schuldnerin eingereichten Aufstellung der Kreditoren und Debitoren per 10. Dezember 2020 (Beschwerdebeilage 7) dagegen lediglich Kreditoren im Gesamtumfang von CHF 82'065.21 angegeben werden. Aufgrund der unterschiedlichen Gläubigerinnen ist davon auszugehen, dass es sich dabei um zusätzliche Forderungen gegenüber der Schuldnerin handelt. Da per 9. Dezember 2020 noch rund CHF 303'000.– auf dem Geschäftskonto der Schuldnerin vorhanden waren (vgl. Beschwerdebeilage 6), kann – entgegen der Auffassung der Schuldnerin (vgl. Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 8) – ausgeschlossen werden, dass sie alleine aufgrund des aktuellen Kontostands in der Lage wäre, nur schon die im Betreibungsregister ausgewiesenen Forderungen zu begleichen. Der Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin resp. die darin ausgewiesenen Betreibungen sind demnach ein Indiz für ihre Zahlungsunfähigkeit (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 304).

2.3.4 Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit weist die Schuldnerin per 10. Dezember 2020 Debitoren in einer Gesamthöhe von CHF 1'309'670.45 aus und reichte dazugehörige Rechnungen ein (Beschwerdebeilage 7).

Da bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen lassen, wenn wesentliche Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind (vgl. E. 2.3.1 oben), ist bei der Prüfung, ob ausreichend Mittel vorhanden sind, zu berücksichtigen, ob ausreichend Debitorenforderungen belegt sind, die mit grosser Wahrscheinlichkeit in Kürze beglichen werden (vgl. zum Ganzen: AGE BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3 mit Hinweisen).

In dieser Hinsicht ist zunächst zu erwähnen, dass lediglich drei der insgesamt 38 Rechnungen nach dem 1. November 2020 (Beschwerdebeilage 7, Debitorenrechnungen 000036, 000037 und 000038) ausgestellt wurden. Die übrigen Rechnungen sind bereits älter und datieren teilweise bis ins Jahr 2019 zurück. Obschon in der Regel eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angegeben worden war, liegt – mit Ausnahme der Zahlungserinnerung auf der Debitorenrechnung 000027 – kein Hinweis vor, dass die Schuldner je gemahnt, geschweige denn betrieben worden wären. Es liegen zudem keinerlei Nachweise oder Indizien dafür vor, dass die Rechnungen von den Schuldnern nicht beglichen worden wären. Im Gegenteil bestehen vielmehr Anhaltspunkte, dass im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]» einige der Rechnungen bereits bezahlt worden sind. Die erste in den Akten befindliche Rechnung trägt den Titel «6. Abschlagzahlung» (Debitorenrechnung 000005) und datiert vom 3. Mai 2019. Sie weist einen zahlbaren Betrag (exkl. MWST) von CHF 1'629'796.86 aus, wovon die von der C____ bereits geleisteten fünf Akontozahlungen in Abzug gebracht wurden. Es wurde ein offener Betrag von CHF 114'699.65 (exkl. MWST) ausgewiesen. Der auf diese Rechnung folgenden, ebenfalls das gleiche Projekt betreffenden 7. Abschlagzahlung (Debitorenrechnung 000006) kann entnommen werden, dass die C____ in der Zwischenzeit offensichtlich eine 6. Akontozahlung in Höhe des in der 6. Abschlagzahlung ausgewiesenen offenen Betrags (CHF 114'699.65 exkl. MWST) an die Schuldnerin geleistet hatte, und sich der offene Betrag neu – da sich der Nachtrag 10 erhöht hatte – auf CHF 99'187.17 (exkl. MWST) belief. Auch bei den darauffolgenden Rechnungen betreffend das Projekt «[...]» wurden entsprechende Rechnungen ausgewiesen. Dementsprechend werden in der 10. Abschlagzahlung vom 8. Mai 2020 die 6. Abschlagzahlung in Höhe von CHF 114'699.65 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000005), die 7. Abschlagzahlung in Höhe von CHF 99'187.17 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000006), die 8. Abschlagzahlung in Höhe von CHF 57'939.08 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000008), die «Schlussrechnung» vom 29. November 2019 in Höhe von CHF 269'868.36 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000010) allesamt als «vorangegangene Zahlung» ausgewiesen und der offene Betrag lediglich noch mit CHF 50'251.05 angegeben (vgl. Debitorenrechnung 000015). Dies deutet darauf hin, dass die Abschlagzahlungen 6 bis 9 sowie die Schlussrechnung vom 29. November 2019 bereits beglichen wurden, zumal die Schuldnerin keinerlei Belege einreichte für den vorgebrachten Umstand, dass die Firma C____ seit Monaten mit völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen zurückhalte, und dass die Schuldnerin versuche, eine aussergerichtliche Lösung zu finden (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 7). Entgegen dieser Feststellung weist die Schuldnerin im vorliegenden Verfahren sämtliche Abschlagzahlungen sowie die Schlussrechnung vom 29. November 2019 des Projekts «[...]» indessen als offene Posten in der Debitorenliste aus (jeweils unter Hinzurechnung der MWST) und addiert diese. Der von der Schuldnerin geltend gemachte Betrag an ausstehenden Debitoren von CHF 1'309’670.45 (Beschwerdebeilage 7) erweist sich vor diesem Hintergrund als wenig glaubwürdig.

Weder die Debitorenaufstellung noch die damit eingereichten Rechnungen vermögen somit ein aussagekräftiges Indiz für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin darzustellen. Vielmehr sprechen namentlich die Rechnungen betreffend das Projekt «[...]» gegen die Glaubhaftigkeit der Debitorenaufstellung. Gleiches muss für die von der Schuldnerin eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung für das Geschäftsjahr 2019 gelten (vgl. Beschwerdebeilage 10). Auch diese weist per 31. Dezember 2019 für das Projekt «[...]» (Vertragsnummer [...]) einen namhaften Debitorenbetrag von rund CHF 620'000.– aus, was aufgrund des Gesagten wenig glaubhaft erscheint. Da aus der Kommentierung der Schuldnerin zum Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 12) ferner hervorgeht, dass sie hinsichtlich zahlreicher unbestrittener Forderungen Dritter auf die ausstehenden Zahlungen aus dem Projekt «[...]» verweist und ausführt, bei entsprechendem Zahlungseingang würden diese bezahlt, ist davon auszugehen, dass diese Schulden anderweitig nicht abgetragen werden könnten. Somit wäre die Zahlungsfähigkeit selbst dann nicht glaubhaft gemacht, wenn sich die übrigen Positionen der Debitorenliste als zutreffend erweisen würden.

2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Schuldnerin mit ihrer Beschwerde nicht gelingt, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Da die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit innert Beschwerdefrist zu erfolgen hat (vgl. E. 2.1 oben), kann auch dem Antrag der Schuldnerin, es sei ihr eine Nachfrist für eine ergänzende Beschwerdebegründung und das Einreichen weiterer Unterlagen zu setzen (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 10), nicht gefolgt werden. Die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung ist somit abzuweisen.

Wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde abweist, nachdem sie mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht nur die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Konkursgerichts, sondern auch die Konkurswirkungen und damit die formelle Rechtskraft des Konkursentscheids aufgeschoben hat, treten die Konkurswirkungen erst im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz ein und hat diese den Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzulegen (vgl. BGer 5A_92/2016 vom 17. März 2016 E. 1.3.2.1; Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 175 SchKG N 4).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schuldnerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG], SR 281.35]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 1. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Der Konkurs gilt als eröffnet mit Wirkung ab [...] 2021, [...] Uhr.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegnerin

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Konkursamt Basel-Stadt

- Betreibungsamt Basel-Stadt

- Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

- Handelsregisteramt Basel-Stadt

- Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.