Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.50

ENTSCHEID

vom 10. Juni 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

in Liquidation Schuldnerin

c/o [...]

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegen

B____ Beschwerdegegnerin

Standort Deutschschweiz Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. Mai 2022

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt die Realisierung von Bauprojekten aller Art, insbesondere Sanierungen, Arbeiten im Hoch- und Tiefbaubereich, Umbauten, Montagen und Baureinigungen. Mit Entscheid vom 5. Mai 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 13'184.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. Juni 2021, CHF 150.–, CHF 60.– und CHF 453.40.

Mit Beschwerde vom 17. Mai 2022 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht, es seien der Entscheid und der Konkurs vom 5. Mai 2022 aufzuheben. Zudem beantragt sie, es sei der Beschwerde umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit begründeter Verfügung vom 18. Mai 2022 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Es wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 2.1 mit Nachweisen). Im vorliegenden Fall endete die Beschwerdefrist unbestritten am 23. Mai 2022 (Beschwerde Ziff. 2). Der telefonische Hinweis des Rechtsvertreters der Schuldnerin vom 9. Juni 2022, der wohl dahingehend zu verstehen ist, dass der Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin beabsichtige, zur Gewährleistung ihrer Liquidität Geld auf das Konto der Schuldnerin zu überweisen, ist daher unabhängig von der Frage der Form von vornherein wegen Verspätung unbeachtlich.

2.2 Die Schuldnerin macht geltend, sie habe die Forderung der Gläubigerin einschliesslich Zinsen und Kosten bezahlt. Aus der Quittung und der provisorischen Abrechnung des Betreibungsamts vom 16. Mai 2022 ist ersichtlich, dass die Schuldnerin die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten hinterlegt hat. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.

3.1 Als zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigten. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen). Falls gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft macht (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1; vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.1, 5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1; Cometta, in: Commentaire romand, Basel 2005, Art. 174 LP N 13). Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag erhoben hat (AGE BEZ.2022.31 vom 14. März 2022 E. 2.3.1; vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2) oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.31 vom 14. März 2022 E. 2.3.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweis).

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

3.2 Die Schuldnerin macht geltend, im Betreibungsregister seien Schulden von rund CHF 18‘000.– ersichtlich. Diese Behauptung ist aktenwidrig. In der Betreibungsauskunft vom 6. Mai 2022, die sich in den Akten des Konkursamts befindet, sind zusätzlich zur Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Forderung die folgenden offenen Forderungen der folgenden Gläubigerinnen und Gläubiger mit dem folgenden Status verzeichnet: 1) C____ AG, CHF 3‘151.–, Konkursandrohung; 2) D____ AG, CHF 1‘817.50, Konkursandrohung; 3) Kanton Basel-Landschaft, CHF 5‘122.20, Fortsetzungsbegehren; 4) Schweizerische Eidgenossenschaft, CHF 3‘400.–, Fortsetzungsbegehren; 5) E____ AG, CHF 1‘698.90, Konkursandrohung; 6) Schweizerische Eidgenossenschaft, CHF 3‘300.–, Fortsetzungsbegehren; 7) Suva Basel, CHF 7‘481.55, Zahlungsbefehl. Die Summe der im Betreibungsregister verzeichneten offenen Forderungen beträgt damit CHF 25‘971.15. Mangels gegenteiliger Behauptungen der Schuldnerin ist davon auszugehen, dass alle vorstehend erwähnten Forderungen begründet und fällig sind. Dass die Schuldnerin in einer Betreibung oder mehreren Betreibungen betreffend die genannten Forderungen Rechtsvorschlag erhoben hätte, ist aus der Betreibungsauskunft nicht ersichtlich und wird von der Schuldnerin nicht behauptet. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass alle Betreibungen betreffend die vorstehend erwähnten Forderungen vollstreckbar sind. Folglich hätte die Schuldnerin zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit das Vorhandensein liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung fälliger Forderungen von mindestens CHF 25‘971.15 glaubhaft machen müssen (vgl. oben E. 3.1). Dies ist ihr nicht gelungen.

Die Schuldnerin hat einen Kontoauszug und eine Quittung betreffend ein Konto der Schuldnerin bei der F____ AG ([...] Kontokorrent Unternehmen CHF, [...]) eingereicht. Dieses Konto wird in den Akten des Konkursamts, die dem Appellationsgericht vorliegen, nicht erwähnt. Durch den Kontoauszug und die Quittung ist bewiesen, dass am 23. Mai 2022 CHF 10‘000.– und CHF 3‘000.– auf das Konto einbezahlt wurden und der Saldo per 23. Mai 2022 CHF 18‘377.68 beträgt. Gemäss der E-Mail der Schuldnerin vom 19. Mai 2022 ist davon auszugehen, dass es sich bei den Einzahlungen um Darlehen handeln soll, die der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin gewährt hat. Die liquiden Mittel auf dem Konto der Gesellschaft von CHF 18‘377.68 genügen nicht zur Erfüllung der fälligen Forderungen von CHF 25‘971.15. Das Vorhandensein weiterer liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung der durch das Guthaben auf dem Konto nicht gedeckten fälligen Forderungen von CHF 7‘593.47 hat die Schuldnerin nicht glaubhaft gemacht.

In ihrer Beschwerde vom 17. Mai 2022 macht die Schuldnerin geltend, weil sie weder über Büros noch über Lagerräume verfüge und nur ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsführer für sie arbeite, fielen keine Mietkosten und keine Personalkosten an. Bei Beendigung der laufenden Aufträge bestünden verschiedene Forderungen, weshalb die Schuldnerin zuversichtlich sei, dass sie die aus dem Betreibungsregister ersichtlichen Schulden in den kommenden vier Monaten abbezahlen könne. Mit einer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 23. Mai 2022 reicht die Schuldnerin einen Werkvertrag vom 14. Oktober 2021 mit einem Pauschalpreis von CHF 76‘940.90 und eine gleichentags angenommene Offerte vom 22. März 2022 mit einem Pauschalpreis von CHF 87‘883.20 ein und macht geltend, dass ihr beide Aufträge mehr als CHF 50‘000.– einbringen würden. Zusätzlich habe sie Aussicht auf vier weitere Grossaufträge. Selbst bei Wahrunterstellung der vorstehenden Darstellung hat die Schuldnerin aber nicht behauptet und erst recht nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei den Forderungen aus den beiden Aufträgen um liquide Mittel handelt, die zur umgehenden Erfüllung der fälligen Forderungen zur Verfügung stehen. Insbesondere die folgenden Angaben der Schuldnerin sprechen vielmehr dafür, dass Zahlungen aus den Aufträgen erst in einiger Zeit zu erwarten sind. In der Beschwerde vom 17. Mai 2022 (S. 4) erklärte sie, „bei Beendigung der laufenden Aufträge“ bestünden verschiedene Forderungen und sie sei zuversichtlich, dass sie „in den kommenden vier Monaten“ alle im Betreibungsregister ersichtlichen Schulden abbezahlen könne. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Schuldnerin entgegen ihrer Darstellung nicht glaubhaft gemacht hat, dass im Fall der Aufhebung der Konkurseröffnung alle offenen Forderungen umgehend bezahlt werden können. Da gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, fehlt es damit an der Voraussetzung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E. 3.1).

4.1 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt sind. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2 Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) auf CHF 600.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 5. Mai 2022 [...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegnerin

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Konkursamt Basel-Stadt

- Betreibungsamt Basel-Stadt

- Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

- Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.