Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.19

BEZ.2023.20

ENTSCHEID

vom 23. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführer

[...] Vater

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 16. Februar 2023

betreffend unentgeltliche Rechtspflege

Sachverhalt

Mit gerichtlich genehmigter Vereinbarung vom 26. August 2020 verpflichtete sich A____ (Vater) zur Leistung eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags von je CHF 500.– zugunsten seiner beiden Töchter B____ und C____. Am 14. September 2022 reichte der Vater bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt ein Gesuch um Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge und Regelung des Besuchsrechts gegen C____ und ein entsprechendes Gesuch gegen B____ ein. In beiden Verfahren wurde dem Vater am 4. November 2022 die Klagebewilligung ausgestellt, worin ihm jeweils in Aussicht gestellt wurde, dass ihm für ein allfälliges gerichtliches Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt würde. Mit Eingabe vom 6. Februar 2023 reichte der Vater beim Zivilgericht Basel-Stadt in Prosequierung der beiden Klagebewilligungen eine Klage gegen B____ (Verfahren [...]) und eine Klage gegen C____ (Verfahren [...]) ein, worin er jeweils ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte. Mit Ziffer 2 der Verfügung vom 16. Februar 2023 im Verfahren [...] und Ziffer 2 der Verfügung vom 16. Februar 2023 im Verfahren [...] wies der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Zivilgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für beide Verfahren ab.

Mit Eingaben vom 23. Februar 2023 erhob der Vater gegen Ziffer 2 beider Verfügungen vom 16. Februar 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt (Beschwerdeverfahren BEZ.2023.19 und BEZ.2023.20). Darin beantragt er jeweils für beide Verfahren, es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vollumfänglich aufzuheben und es sei dem Vater für beide vorinstanzliche Verfahren sowie eventualiter auch für beide Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung sowie Verbeiständung zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Vater die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren. Mit Verfügung vom 3. März 2023 vereinigte der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Appellationsgerichts die Beschwerdeverfahren BEZ.2023.19 und BEZ.2023.20. Mit Verfügung vom 17. März 2023 wurde dem Vater eine Frist bis zum 6. April 2023 gewährt, um Belege zur Glaubhaftmachung seiner prozessualen Bedürftigkeit nachzureichen. Mit Eingaben vom 22. und 28. März 2023 kam der Vater dieser Aufforderung nach. Mit Eingabe vom 6. April 2023 reichte der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Zivilgerichts eine Vernehmlassung ein, worin er die Abweisung der beiden Beschwerden beantragt. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Anfechtungsobjekte der vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Ziffern 2 zweier Verfügungen vom 16. Februar 2023, mit denen der Zivilgerichtspräsident die Gesuche des Vaters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Klagen auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge für seine beiden Töchter abgewiesen hat. Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine prozessleitende Verfügung, die mit Beschwerde angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziffer 1 in Verbindung mit Art. 121 ZPO; BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011 E. 2.1; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 1.1). Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten. Mit den Beschwerden können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Zuständig für die Beurteilung der Beschwerden ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

1.2 Im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung. Sie hat dementsprechend ein lediglich fakultatives Anhörungsrecht nach richterlichem Ermessen (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, 139 III 334 E. 4.2 S. 342; BGer 4A_471/2020 vom 5. Januar 2021 E. 6; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 1.2). Nur wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch die Sicherstellung der Parteientschädigung umfasst, kommt der Gegenpartei Parteistellung zu und muss sie gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO zwingend angehört werden (BGer 4A_471/2016 vom 30. August 2016 E. 6; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 1.2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 119 N 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daraus folgt, dass die Töchter als Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren in den vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Parteistellung haben und somit eine Gutheissung der Beschwerden auch ohne Einholung einer Stellungnahme der Töchter möglich ist.

2.1 Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von den Gerichtskosten sowie die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1).

2.2 Für die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung begründet, gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die Glaubhaftigkeit der Ausführungen der gesuchstellenden Partei unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2). Tatsächliche Aussichtslosigkeit mangels Beweisbarkeit darf nur dann bejaht werden, wenn es geradezu ausgeschlossen erscheint, dass der rechtserhebliche Sachverhalt beweisbar ist (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 117 ZPO N 246). Für das Glaubhaftmachen der Nichtaussichtslosigkeit genügt mit anderen Worten, dass aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass im Hauptverfahren der Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs gelingen wird (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1).

2.3 Teilweise wird in der Lehre davon ausgegangen, dass bei der Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit nur die von der gesuchstellenden Partei genannten Beweismittel zu berücksichtigen seien (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 117 ZPO N 246 und Art. 119 ZPO N 41). Dies kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn im Hauptverfahren – wie im vorliegenden Fall – der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO) gilt (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Erfolgsaussicht eines Begehrens in tatsächlicher Hinsicht verneint werden, wenn ein vorläufiger Entscheid über die behauptete Tatsache möglich ist, ohne dass allfällige zusätzlich beantragte oder denkbare weitere Beweise mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit noch etwas daran zu ändern vermöchten (BGer 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 4.4; vgl. auch Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 396 f., wonach eine bereits im Verfahren betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung mit dem Schluss, der Beweis werde im Hauptverfahren ungeachtet weiterer beantragter und/oder denkbarer Beweismittel nicht gelingen, nur in Ausnahmefällen, wenn nicht ernsthaft mit einer abweichenden Beweiswürdigung durch den Sachrichter zu rechnen ist, gerechtfertigt sei). Bei der Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit sind folglich nicht nur die bereits beantragten, sondern auch weitere denkbare Beweismittel zu berücksichtigen (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1).

3.1 Gemäss einer mit Entscheiden des Zivilgerichts vom gleichen Tag bewilligten Vereinbarung vom 26. August 2020 ist der Vater verpflichtet, seinen beiden Kindern monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Mit Klagen vom 6. Februar 2023 beantragte der Vater, diese Unterhaltsbeiträge seien per 1. Dezember 2022 aufzuheben. Eventualiter seien sie auf CHF 50.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen herabzusetzen (Rechtsbegehren 1). Zudem sei ihm ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht zu seinem Kind im Umfang von jedem zweiten Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 20:00 Uhr einzuräumen (Rechtsbegehren 2). Die Gerichts- und Parteikosten seien dem Kind aufzuerlegen. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Rechtsbegehren 3). Mit den angefochtenen Ziffern 2 der Verfügungen vom 16. Februar 2023 wies der Zivilgerichtspräsident die Begehren des Vaters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hinsichtlich seiner Rechtsbegehren 1 wegen Aussichtslosigkeit ab. Der Vater macht mit seiner Beschwerde (Rz. 12) geltend, aufgrund seiner Sozialhilfeabhängigkeit und seiner Arbeitsbemühungen, die durch die bisher eingereichten Unterlagen belegt seien, seien seine Rechtsbegehren um Aufhebung oder Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht aussichtslos. Mit seiner Klage (Rz. 7) machte der Vater geltend, dass er seit einem Jahr von der Sozialhilfe unterstützt werde (Klage Rz. 7), und reichte er Verfügungen des Etablissement vaudois d’accueil des migrants (EVAM) betreffend Sozialhilfeleistungen für Februar bis August 2022 (Klagebeilage 3) und Formulare zum Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für August 2022 bis Januar 2023 (Klagebeilage 4) ein. Damit ist bereits aufgrund der Klage und der Klagbeilagen offensichtlich, dass der Vater die Nichtaussichtslosigkeit seiner Rechtsbegehren auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge sinngemäss damit begründet, dass er trotz Suchbemühungen keine Stelle gefunden habe und daraus zu schliessen sei, dass ihm die Erzielung des hypothetischen Einkommens, auf dem die Unterhaltsbeiträge gemäss der Vereinbarung vom 26. August 2020 beruhen, nicht möglich sei. Unter diesen Umständen war eine weitergehende Begründung der Nichtaussichtslosigkeit entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten entbehrlich. Dass der Zivilgerichtspräsident dem Vater mit einem Hinweis auf der Klagebewilligung vom 4. November 2022 in Aussicht gestellt hat, dass ihm für ein allfälliges gerichtliches Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt würde, ändert daran entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten nichts. Im Übrigen ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen, dass der erwähnte Hinweis auf einer unrichtigen Einschätzung der Rechts- und Sachlage durch den Zivilgerichtspräsidenten beruht.

3.2 Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf. Soweit die Abänderung im Vertrag nicht ausgeschlossen worden ist, gilt diese Bestimmung auch für mit einem von der Kindesschutzbehörde oder vom Gericht genehmigten Unterhaltsvertrag festgelegte Unterhaltsbeiträge (vgl. BGer 5A_672/2017 vom 20. April 2018 E. 3.1; Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 287 ZGB N 17; Hegnauer, in: Berner Kommentar, 1997, Art. 286 ZGB N 42).

3.3 Von Februar 2018 bis Juni 2019 erzielte der Vater als Arbeitnehmer der Taxi [...] ein Monatseinkommen von brutto CHF 3'050.– und netto CHF 2'800.70 (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 26. September 2019 und Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2019 [Akten Zivilgericht [...]]). Ab dem 5. August 2019 bezog er Arbeitslosenentschädigungen von durchschnittlich brutto CHF 2'440.– und netto rund CHF 2'180.– (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 3. Oktober 2019 sowie Abrechnungen der Arbeitslosenkasse für Juli bis Dezember 2019 und Mai 2020). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 26. August 2020 verpflichtete sich der Vater, seinen Kindern mit Wirkung ab Februar 2021 einen monatlichen vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 500.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Gemäss der Vereinbarung vom 26. August 2020 basiert dieser Unterhaltsbeitrag auf einem spätestens ab Januar 2021 erzielbaren monatlichen Nettoeinkommen des Vaters von CHF 3'500.– und einem Bedarf des Vaters von CHF 2'500.– sowie einem Bedarf der Kinder von je CHF 825.– (ohne Drittbetreuungskosten). Mit Entscheiden vom 26. August 2020 genehmigte das Zivilgericht diese Vereinbarung.

3.4 Wenn die Unterhaltsbeiträge auf einer Vereinbarung betreffend Eheschutzmassnahmen, vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren oder Scheidungsfolgen beruhen, ist eine Anpassung an erheblich veränderte Verhältnisse bezüglich Tatsachen, die vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum), grundsätzlich ausgeschlossen. Auch diesbezüglich ist eine Anpassung jedoch möglich, wenn eine neue Tatsache vorliegt, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegt, die aus Sicht der Vergleichsparteien zwar ungewiss, aber möglich erschienen. Zudem kann eine Anpassung verlangt werden, wenn die erhebliche Veränderung der Verhältnisse einen Teil des Sachverhalts betrifft, der im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend betrachtet worden ist (vgl. BGE 142 III 518 E. 2.6 S. 519 f.; E. 4.2). Es erscheint fraglich, ob der grundsätzliche Ausschluss einer Anpassung bezüglich vergleichsweise definierter Tatsachen für die Festlegung eines hypothetischen Einkommens überhaupt gelten kann (vgl. Affolter, Das hypothetische Einkommen im Familienrecht – ein Überblick, in: AJP 2020 S. 833, 845). Gemäss Bundesgericht ist es jedenfalls nicht evident, dass die Festlegung eines hypothetischen Einkommens und darauf beruhender Unterhaltsbeiträge in einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung der Aufhebung der Unterhaltsbeiträge entgegensteht, wenn sich die Erzielung des hypothetischen Einkommens als unmöglich erweist (vgl. BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 2.3). Weiter fragt sich, ob die vorstehend erwähnte Einschränkung angesichts der Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) auch für Unterhaltsverträge nach Art. 287 ZGB gelten können. Diese Frage wurde vom Bundesgericht offengelassen (BGer 5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 4.2). Schliesslich erscheint es fraglich, ob die Parteien im vorliegenden Fall mit der Annahme eines Nettoeinkommens des Vaters von mindestens CHF 3'500.– ab Januar 2021 überhaupt eine ungewisse Sachlage vergleichsweise bewältigt haben. Bei provisorischer und summarischer Beurteilung aufgrund der dem Appellationsgericht derzeit vorliegenden Akten erscheint es ohne weiteres möglich, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überzeugt gewesen sind, dass es dem Vater möglich sein wird, spätestens bis Januar 2021 eine Stelle zu finden, an der er mindestens CHF 3'500.– verdient, und dass sie damals nicht mit der Möglichkeit gerechnet haben, dass sich dies als unmöglich erweisen könnte. In diesem Fall stünde der Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge auf einer Vereinbarung beruhen, ihrer Abänderung unabhängig vom Anwendungsbereich der Einschränkungen der Abänderung bezüglich vergleichsweise definierter Tatsachen nicht entgegen. Aufgrund der vorstehend dargelegten offenen Fragen lässt sich die Aussichtslosigkeit der Abänderungsklagen nicht damit begründen, dass die Unterhaltsbeiträge und das hypothetische Einkommen in einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung festgelegt worden sind.

3.5

3.5.1 Die angefochtene Verfügung und seine Stellungnahme vermittelt den Eindruck, der Zivilgerichtspräsident sei der Ansicht, eine relevante Veränderung der Verhältnisse setzte voraus, dass die Unmöglichkeit, ein Nettoeinkommen von mindestens CHF 3'500.– zu erzielen, auf einem spezifischen Grund beruhte, der im Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrags im August 2020 noch nicht bestanden hat. Dass diese Auffassung richtig wäre, erscheint aus den nachstehenden Gründen (vgl. unten E. 3.5.2 f.) höchst zweifelhaft. Daher lässt sich die Aussichtlosigkeit der Abänderungsklagen auch damit nicht begründen.

3.5.2 Darin, dass sich die tatsächlichen Feststellungen, die der Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags zugrunde gelegt worden sind, nicht wie vorgesehen verwirklichen, liegt ein Abänderungsgrund (BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 2.3). Entsprechend kann eine Partei, der ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden ist, die Anpassung der auf dieser Grundlage festgelegten Unterhaltsbeiträge erwirken, wenn sie keine wie angenommen entlöhnte Stelle findet. Vorausgesetzt ist, dass sie ernsthafte Suchbemühungen nachweist und anhand der gewonnenen Erfahrungswerte darlegt, dass und weshalb sich die frühere Erwartung nicht verwirklichen lässt. Die Nichtverwirklichung einer erwarteten Änderung der Verhältnisse ist einer erheblichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse gleichgestellt (BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 2.3; Affolter, a.a.O., S. 844; vgl. BGer 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016 E. 5.4.2; OGer ZH LC160011-O/U vom 2. März 2016 E. 4 und 5.5.2; Staub, Die Abänderung familienrechtlicher Entscheide, Zürich 2022, N 246, 249 und 251).

3.5.3 Grundlage des Abänderungsprozesses können im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision nur echte Noven sein, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftigen Entscheid abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Dabei werden als echte Noven auch Tatsachen anerkannt, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt gewesen sind, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (BGer 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2 [betreffend Abänderung des Scheidungsentscheids]). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Tatsache, dass sich die Erzielung eines hypothetischen Einkommens im Nachhinein entgegen der ursprünglichen Prognose als unmöglich erweist, genüge nicht zur Begründung der Abänderung der Unterhaltsbeiträge, weil es in diesem Fall an einer Veränderung der Verhältnisse fehle und die Abänderung auf eine Revision des ursprünglichen Entscheids hinausliefe. Das hypothetische Einkommen sei dem Unterhaltsschuldner nur dann nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang anzurechnen, wenn er sich auf einen konkreten, nachträglich eingetretenen Umstand wie etwa Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt oder gesundheitliche Probleme beruft (vgl. Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 2012 S. 38, 55). Sofern als nachträglich eingetretener Umstand mehr verlangt wird als die Tatsache, dass sich die Erzielung des hypothetischen Einkommens nachträglich als unmöglich erweist, überzeugt diese Auffassung bei provisorischer und summarischer Beurteilung nicht und ist mit der vorstehend dargelegten Rechtsprechung und Lehre (vgl. oben E. 3.5.2) nicht vereinbar. Dementsprechend hat das Bundesgericht entschieden, dass sich die Aussichtslosigkeit einer Abänderungsklage mit der erwähnten Ansicht nicht begründen lässt (vgl. BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 Sachverhalt lit. A sowie E. 1.1 und 2.3).

3.6

3.6.1 Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens setzt voraus, dass es der betroffenen Partei mit zumutbaren Anstrengungen effektiv möglich ist, das angenommene Einkommen zu erzielen. Ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist, bildet eine Tatfrage (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2 S. 235, 137 III 118 E. 2.3 S. 121). In einem Bundesgerichtsurteil finden sich die folgenden Erwägungen: «[I]m Verhältnis zum unmündigen Kind [sind] besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen ([…]). […] Sodann können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden. Namentlich ist die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin arbeitslos war und trotz entsprechender Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihr tatsächlich nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Sodann dürfen auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, die keine abgeschlossene Berufsausbildung erfordern und sich im Tieflohnbereich befinden» (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121). Aufgrund des Kontextes liegt es nahe, dass mit entsprechenden Bemühungen den Anforderungen der Arbeitslosenversicherung genügende Arbeitsbemühungen gemeint sind. Davon scheint auch die Lehre auszugehen (vgl. Geiser, Familienrechtliche Rechtsprechung 2011, in: AJP 2011 S. 1670, 1673). Aus dem erwähnten Urteil kann daher kaum geschlossen werden, auch Arbeitsbemühungen, die nicht nur den arbeitslosenversicherungs- oder sozialhilferechtlichen, sondern auch den höheren familienrechtlichen Anforderungen genügen (vgl. dazu AGE BEZ.202.77 vom 8. Dezember 2022 E. 3.3 mit Nachweisen), könnten zum Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung eines hypothetischen Einkommens nicht geeignet sein. Bei provisorischer und summarischer Beurteilung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Tatsache, dass die betroffene Partei trotz quantitativ und qualitativ den familienrechtlichen Anforderungen genügenden Stellensuchbemühungen über einen längeren Zeitraum keine zumutbare Stelle gefunden hat, ein Indiz darstellt, das geeignet sein kann, die Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen Einkommens mittelbar zu beweisen (vgl. zum Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen Einkommens Affolter, a.a.O., S. 844; vgl. allgemein zum Indizienbeweis Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 18 N 17 und Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 337 ff. und 767).

3.6.2 Als Beilage 3 seiner Klage reichte der Vater Verfügungen des Etablissement vaudois d’accueil des migrants (EVAM) ein, gemäss denen er in der Zeit von Februar bis August 2022 die folgenden Unterstützungsleistungen erhielt: Februar CHF 969.– (Geldleistungen CHF 350.– und Naturalleistungen CHF 619.–), März CHF 1'544.50 (Geldleistungen CHF 387.50 und Naturalleistungen CHF 1'157.–), April CHF 1'532.– (Geldleistungen CHF 375.– und Naturalleistungen CHF 1'157.–), Mai CHF 1'636.85 (Geldleistungen CHF 387.50 und Naturalleistungen CHF 1'249.35), Juni CHF 1'624.35 (Geldleistungen CHF 375.– und Naturalleistungen CHF 1'249.35) sowie Juli und August je CHF 1'636.85 (Geldleistungen CHF 387.50 und Naturalleistungen CHF 1'249.35). Mangels gegenteiliger Hinweise ist bei provisorischer und summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass der Vater in der erwähnten Zeit keine zusätzlichen Einkünfte erzielt hat. Mit einem tatsächlichen Einkommen von maximal CHF 1'636.85 pro Monat ist der Vater bei provisorischer und summarischer Beurteilung offensichtlich nicht in der Lage, Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu bezahlen. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass ihm dieses Einkommen im Umfang von CHF 1'249.35 in Form von Naturalleistungen ausgerichtet worden ist.

Obwohl der Vater in seiner Klage (Rz. 7) behauptet hat, weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt zu werden, hat er für die behaupteten Unterstützungsleistungen für die Zeit ab September 2022 im erstinstanzlichen Verfahren bisher keinen Beleg eingereicht. Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Die Geltung dieses Novenverbots für Beschwerden gegen Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege ist in der Lehre zwar umstritten (dafür: Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 121 N 5; Sutter-Somm/Seiler, Art. 121 N 8; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 1003 f.; dagegen: Bühler, a.a.O., Art. 119 ZPO N 50 f. und Art. 121 ZPO N 24; zweifelnd Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 121 ZPO N 1a), wird vom Bundesgericht aber bejaht (BGer 5A_14/2015 vom 16. Juli 2015 E. 3.2, 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5; zustimmend wohl Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 119 N 4 und Art. 121 N 10). Die im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren eingereichten Belege sind daher bei der Beurteilung der Beschwerde nicht zu berücksichtigen. Trotzdem erscheint es naheliegend, dass das Fehlen von Belegen für die Zeit ab September 2022 in den Akten der Vorinstanz nicht darauf zurückzuführen ist, dass der Vater entgegen seiner Darstellung nicht mehr sozialhilfeabhängig ist. Gemäss der Begründung der angefochtenen Verfügung bezieht der Vater «wohl nunmehr Sozialhilfe». Unter diesen Umständen erscheint es wahrscheinlich, dass der Zivilgerichtspräsident die Sozialhilfeabhängigkeit des Vaters anlässlich der Schlichtungsverhandlung nicht in Frage gestellt hat und der Vater daher davon ausgegangen ist, Beweismittel für deren Fortdauern seien entbehrlich. Aufgrund der für die Zeit von Februar bis August 2022 eingereichten Verfügungen ist davon auszugehen, dass der Vater im erstinstanzlichen Herabsetzungsverfahren ohne weiteres Belege für die Unterstützungsleistungen für die Zeit ab September 2022 nachreichen kann, falls er entsprechend seiner Darstellung weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt wird. In diesem Fall ist mangels gegenteiliger Hinweise bei provisorischer und summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass der Vater auch in der Zeit ab September 2022 keine zusätzlichen Einkünfte erzielt hat. Damit wäre bei provisorischer und summarischer Beurteilung voraussichtlich bewiesen, dass der Vater keine Arbeitsstelle gefunden hat, an der er ein Einkommen erzielt, mit dem er Unterhaltsbeiträge bezahlen kann, und dass er spätestens seit Februar 2022 und damit seit mehr als einem Jahr tatsächlich bloss Einkünfte erzielt, mit denen ihm die Leistung von Unterhaltsbeiträgen unmöglich ist. Fraglich wäre damit bloss noch, ob ihm im Abänderungsverfahren der Beweis gelingen kann, dass es ihm nicht möglich ist, eine zumutbare Stelle zu finden, an der er ein höheres Einkommen erzielt.

3.6.3 Als Beilage 4 seiner Klage reichte der Vater Formulare «Preuves des recherches personnnelles effectuées en vue de trouver un emploi» (Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen) der Arbeitslosenversicherung für die Monate August 2022 bis Januar 2023 ein. Gemäss diesen hat er sich pro Monat bei sieben bis zehn Arbeitgeberinnen oder Arbeitgebern beworben (August 2022 zehn, September 2022 zehn, Oktober 2022 neun, November 2022 neun, Dezember 2022 neun, Januar 2023 sieben). Falls das Zivilgericht der Ansicht ist, die unterschriftlich bestätigten Behauptungen des Vaters auf den Formularen genügten nicht zum Beweis der betreffenden Bewerbungen, hat es ihn gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) darauf hinzuweisen. Da gemäss den Angaben des Vaters alle Bewerbungen persönlich oder telefonisch erfolgt sind, dürfte er zurzeit kaum über Belege dafür verfügen. Es besteht aber die ernsthafte Möglichkeit, dass er nötigenfalls bei den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern schriftliche Bestätigungen für die Bewerbungen und Absagen erhältlich machen könnte.

Ob die in den eingereichten Formularen erwähnten Stellensuchbemühungen den familienrechtlichen Anforderungen entsprechen, hat das Zivilgericht im Abänderungsverfahren zu beurteilen. Der Zivilgerichtspräsident ist der Ansicht, die Formulare genügten nicht zum Beweis entsprechender Stellensuchbemühungen, weil nicht erkennbar sei, in welcher Weise sich der Vater um welche Anstellungen beworben habe (vgl. Stellungnahme S. 3). Diese Auffassung beruht auf einer aktenwidrigen und damit offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. Auf den Formularen wird für jede Bewerbung die Stelle mit einem Stichwort («chauffeur») beschrieben und angegeben, ob sich der Vater persönlich oder telefonisch beworben hat. Falls es die Angaben auf den Formularen als ungenügend erachten sollte, hat das Zivilgericht im Übrigen in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 296 Abs. 1 ZPO) den Vater um nähere Informationen zu ersuchen. In den Formularen für August 2022 bis Januar 2023 werden nur Bewerbungen für Stellen als Chauffeur erwähnt. Dieser vom Zivilgerichtspräsidenten nicht erwähnte Umstand spricht dafür, dass sich der Vater in der betreffenden Zeit nur auf Stellen im Bereich seiner bisherigen Tätigkeit beworben und andere Erwerbstätigkeiten wie beispielsweise Reinigungsarbeiten nicht in Betracht gezogen hat. Aufgrund dieser Beschränkung erscheint es fraglich, ob die Stellensuchbemühungen den familienrechtlichen Anforderungen entsprechen. Dies genügt bei provisorischer und summarischer Beurteilung aber nicht zur Annahme, es bestehe keine ernsthafte Möglichkeit, dass sich die Stellensuchbemühungen zumindest unter Mitberücksichtigung näherer Angaben des Vaters als genügend erweisen könnten und damit der Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen Einkommens gelingen könnte. Dabei können insbesondere die folgenden Indizien mitberücksichtigt werden: Der Rekurrent wurde am [...] 1968 geboren und ist damit bald 55 Jahre alt. Er ist irakischer Staatsangehöriger, reiste am [...] 2003 in die Schweiz ein und verfügt als vorläufig aufgenommener Ausländer über einen Ausweis F (Akten Zivilgericht [...] Klagebeilage 4). Es ist notorisch, dass ältere Arbeitnehmer je nach Branche sowie persönlichen und fachlichen Qualifikationen Schwierigkeiten haben können, nach einem Stellenverlust binnen nützlicher Frist eine neue Stelle zu finden (BGer 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016 E. 5.4.2). In der arbeitsrechtlichen Literatur wird die Ansicht vertreten, Arbeitnehmer seien ab dem 55. Altersjahr als älter zu qualifizieren (Humbert, Die Alterskündigung, in: AJP 2015 S. 868 ff., 883). Der Rekurrent erhielt Sozialhilfeleistungen von maximal CHF 1'636.85 pro Monat. Davon wurden ihm maximal CHF 387.50 für die Bestreitung seines Lebensunterhalts ohne Wohnkosten und Kosten der medizinischen Versorgung ausgerichtet (vgl. oben E. 3.6.2). Dies entspricht weniger als 40 % des Grundbedarfs für den Lebensunterhalt von CHF 1'031.– gemäss Kap. C.3.1 Abs. 2 der SKOS-Richtlinien. Damit lebt der Vater in sehr prekären wirtschaftlichen Verhältnissen. Selbst wenn er an einer Arbeitsstelle bloss ein Nettoeinkommen von rund CHF 2'800.– wie bis Juni 2019 erzielte und die Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.– für seine beiden Kinder in vollem Umfang bezahlte, verblieben ihm für seinen eigenen Lebensbedarf gut CHF 150.– pro Monat mehr als im Fall des Bezugs von Sozialhilfe. Unter diesen Umständen erscheint es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass der Vater nicht freiwillig auf die Erzielung eines Einkommens verzichtet, sondern sich ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemüht. Soweit der Zivilgerichtspräsident der Ansicht sein sollte, bei einem 54 Jahre alten, gesunden, erwerbsfähigen und erwerbswilligen Vater sei die Möglichkeit der Erzielung eines hypothetischen Einkommens in jedem Fall zu bejahen (vgl. Stellungnahme S. 2 f.), könnte ihm nicht gefolgt werden. Es ist notorisch, dass es immer wieder Menschen in entsprechenden Situationen gibt, die trotz aller zumutbaren Stellensuchbemühungen langzeitarbeitslos bleiben. Aus den vorstehenden Gründen lässt sich die Aussichtslosigkeit der Abänderungsklagen des Vaters im vorliegenden Fall auch nicht damit begründen, dass die Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen Einkommens nicht beweisbar sei.

3.7 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rechtsbegehren 1 der Klagen des Vaters auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge bei provisorischer und summarischer Beurteilung entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten nicht aussichtslos sind. Aus dem Umstand, dass der Zivilgerichtspräsident dem Vater mit Ziff. 4 der Verfügungen vom 16. Februar 2023 für den Fall der Leistung des für die Rechtsbegehren 1 verlangten Kostenvorschusses vorbehaltlos die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Rechtsbegehren 2 in Aussicht gestellt hat, ist zu schliessen, dass der Zivilgerichtspräsident die prozessuale Bedürftigkeit des Vaters als glaubhaft und eine anwaltliche Vertretung als notwendig erachtet. Folglich hat der Vater hinsichtlich der Rechtsbegehren 1 seiner Klagen vom 6. Februar 2023 für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege mit seinem Rechtsvertreter als unentgeltlichem Rechtsbeistand.

4.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Vater im vorliegenden Beschwerdeverfahren vollständig obsiegt. Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Sie werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn der Gesuchsteller die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Beschwerde anficht, liegt ein Zweiparteienverfahren mit dem Gesuchsteller und der ersten Instanz als Parteien im Sinn dieser Bestimmung vor. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Beschwerdegegner daher im Fall der Gutheissung seiner Beschwerde gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO gegenüber dem Kanton Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, E. 4.1 S. 508 f. und E. 4.3.2 S. 510 f.). Welche Behörde innerhalb des Kantons die Parteientschädigung zu bezahlen hat, ist dem einschlägigen Bundesgerichtsurteil nicht zu entnehmen. Da die Kosten durch den Entscheid der ersten Instanz, der sich als unrichtig erweist, veranlasst werden und die erste Instanz Partei des Beschwerdeverfahrens im Sinn von Art. 106 Abs. 1 ZPO ist, ist die Parteientschädigung der ersten Instanz aufzuerlegen. Folglich hat das Zivilgericht dem Vater für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Auf die Erhebung von Gerichtskosten zulasten des Zivilgerichts wird hingegen in Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) verzichtet.

4.2 Das Honorar des Rechtsvertreters des Vaters für die Beschwerdeverfahren bemisst sich nach dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 2 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Dieser wird mangels Einreichung einer Kostennote geschätzt. Für die beiden abgesehen von den Namen der Kinder identischen Beschwerden erscheint ein Zeitaufwand von rund drei Stunden angemessen. Dies ergibt multipliziert mit dem praxisgemässen Stundenansatz für die Parteientschädigung in durchschnittlichen Fällen von CHF 250.– ein Honorar von CHF 750.–. Zusätzlich ist eine Auslagenpauschale von CHF 30.– zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 HoR). Der Aufwand für die Eingaben vom 22. und 28. März 2023, mit welcher der Rechtsvertreter des Vaters aktuelle Belege für dessen prozessuale Bedürftigkeit nachgereicht hat, ist unnötig, weil der Rechtsvertreter des Vaters Anlass gehabt hätte, die Belege bereits mit den Beschwerden einzureichen. Der damit verbundene Aufwand ist daher nicht zu entschädigen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde werden die Ziffern 2 der Verfügungen des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2023 ([...] und [...]) aufgehoben und dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Zivilgericht hinsichtlich der Rechtsbegehren 1 seiner Klagen vom 6. Februar 2023 die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird verzichtet.

Das Zivilgericht hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 780.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 60.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.