Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.11

ENTSCHEID

vom 21. Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ in Liquidation Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. Januar 2024

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Sachverhalt

In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Basel-Stadt (Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2023, Konkursandrohung vom 19. September 2023) stellte die B____ (nachfolgend Gläubigerin) am 23. November 2023 das Konkursbegehren gegen die A____ in Liquidation (nachfolgend Beschwerdeführerin) für eine Forderung von CHF 200'433.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2023 sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Mit einer als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 6. November 2023 an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt (nachfolgend untere Aufsichtsbehörde) richtete sich die Beschwerdeführerin gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls bzw. der Konkursandrohung in der genannten Betreibung und ersuchte um «Wiederherstellung der Zustellung des ursprünglichen Zahlungsbefehls» im Hinblick auf die Möglichkeit, Rechtsvorschlag zu erheben. Auf entsprechende Nachfrage der unteren Aufsichtsbehörde hin teilte die Beschwerdeführerin mit, dass ihre Eingabe als Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag zu behandeln sei. Mit Entscheid vom 16. Januar 2024 wies die untere Aufsichtsbehörde das Wiederherstellungsgesuch ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht als obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt (nachfolgend obere Aufsichtsbehörde) mit Entscheid vom 9. Februar 2024 ab ([...]).

Mit Entscheid vom 23. Januar 2024 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die Beschwerdeführerin. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 1. Februar 2024 Beschwerde beim Appellationsgericht und beantragte darin sinngemäss die Aufhebung des Konkursentscheids vom 23. Januar 2024. Ein in der Beschwerde gestelltes Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2024 abgewiesen. Auf die Einholung einer Stellungnahme bei der Gläubigerin wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die Beschwerde vom 1. Februar 2024 erfolgte innerhalb der Rechtsmittelfrist. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Fall nicht geltend, dass die dem Konkursentscheid zugrundeliegende Forderung der Gläubigerin getilgt oder zuhanden der Gläubigerin hinterlegt sei bzw. dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet habe. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG sind somit nicht erfüllt.

2.2 In der Lehre und Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass die Rechtsmittel-instanz die Konkurseröffnung auch bei Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens aufheben kann (AGE BEZ.2020.22 vom 24. Juli 2020 E 3.2; Diggelmann in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7; Giroud/Theus Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2021, Art. 174 SchKG N 13). Ebenso hat die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufzuheben, wenn der Konkurs eröffnet wurde, obwohl Gründe für eine Abweisung des Konkursbegehrens im Sinn von Art. 172 SchKG oder für eine Aussetzung des Verfahrens gemäss Art. 173 bzw. Art. 173a SchKG vorlagen. Neben den in Art. 172 f. SchKG aufgeführten Gründen gibt es gemäss Lehre und Rechtsprechung weitere Abweisungsgründe (Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 13). So hat das Bundesgericht ausgeführt, dass das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn die betriebene Person die Konkursandrohung zugestellt erhalten hat, bevor ihr Rechtsvorschlag gültig beseitigt worden war (BGer 5A_682/2009 vom 20. April 2010 E. 4.2.3; vgl. Cometta, Commentaire Romand, Basel 2005, Art. 172 SchKG N 1; Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 172 SchKG N 24).

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass der Konkurs im vorliegenden Fall nicht hätte eröffnet werden dürfen, da ihr der dem Konkurs zu Grunde liegende Zahlungsbefehl gar nie zugestellt worden sei. Sie wolle den Konkurs abwenden, damit ihr der Zahlungsbefehl erstmals rechtsgültig zugestellt werde, so dass sie Rechtsvorschlag erheben könne und sich gegen die ungerechtfertigte Betreibung wehren könne. Die Beschwerdeführerin sei zudem finanziell gut aufgestellt und der Konkurs sei nicht angebracht. Die Beschwerdeführerin weist aber selbst darauf hin, dass sie nach der Eröffnung der Konkursandrohung bei der unteren Aufsichtsbehörde ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags eingereicht hat. Die untere Aufsichtsbehörde hat dieses Gesuch allerdings mit Entscheid vom 16. Januar 2024 abgewiesen. Die Voraussetzung für die Abweisung des Konkursbegehrens wegen Bewilligung der Wiederherstellung einer Frist bzw. Bewilligung eines nachträglichen Rechtsvorschlags (vgl. Art. 172 Ziff. 2 SchKG) waren somit im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids vom 23. Januar 2024 nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat zwar den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 16. Januar 2024 bei der oberen Aufsichtsbehörde angefochten. Der entsprechenden Beschwerde kam aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 325 Abs. 1 ZPO) und die obere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde zudem mit Entscheid vom 9. Februar 2024 ab.

Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie gegen die Konkursandrohung, welche dem hier angefochtenen Konkursentscheid zu Grunde liegt, Beschwerde erhoben habe und dass die Aufsichtsbehörde in der Folge die Konkursandrohung aufgehoben habe. Die Beschwerdeführerin hat im Gegenteil gegenüber der unteren Aufsichtsbehörde erklärt, dass ihre nach der Zustellung der Konkursandrohung erfolgte Eingabe vom 6. November 2023 an die untere Aufsichtsbehörde als Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag und somit nicht als Beschwerde gegen die Konkursandrohung zu behandeln sei. Es lagen bzw. liegen weder Gründe für eine Abweisung des Konkursbegehrens gemäss Art. 172 SchKG noch Hinweise für eine nichtige Verfügung im vorangegangenen Verfahren vor (Art. 173 Abs. 2 SchKG; vgl. dazu AGE BEZ.2020.22 vom 24. Juli 2020 E. 3.2). Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen und die Konkurseröffnung zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 28. September 2023 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegnerin

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Konkursamt Basel-Stadt

- Betreibungsamt Basel-Stadt

- Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

- Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.