Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2023.31

URTEIL

vom 19. Oktober 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____ Gesuchsteller

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen die Mitglieder des Berufungsgerichts

(Dreiergericht des Appellationsgerichts mit Gerichtsschreiberin)

im Berufungsverfahren [...]

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. November 2021 wurde A____ (Gesuchsteller) der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen versuchten einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Tätlichkeiten (teilweise zum Nachteil eines Kindes) sowie der Drohung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 22 Monaten (Probezeit zwei Jahre; unter Einrechnung von während neun Tagen erlittener Haft) sowie zu einer Busse von CHF 3'000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Vom Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten einfachen Körperverletzung und der mehrfachen Tätlichkeiten vor Februar 2020 zum Nachteil des älteren Sohnes C____ (AS Ziff. 2) sowie vom Vorwurf der versuchten einfachen Körperverletzung zum Nachteil des jüngeren Sohnes D____ (AS Ziff. 3) wurde der Gesuchsteller hingegen freigesprochen. Betreffend Ziff. 4.2 der Anklageschrift (mehrfache einfache Körperverletzung zum Nachteil der Tochter E____) wurde das Verfahren zufolge Verjährung eingestellt. Darüber hinaus wurde A____ zur Zahlung von CHF 1'000.– Genugtuung, zuzüglich 5 % Zins seit dem 2. März 2020, an E____ verurteilt. Die Mehrforderung im Betrag von CHF 5’000.– wurde hingegen abgewiesen. Schliesslich wurde über das beschlagnahmte Mobiltelefon verfügt und wurden dem Gesuchsteller die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 4'780.10 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 5'000.– auferlegt. Im Übrigen wurden der amtliche Verteidiger (unter Rückforderungsvorbehalt) und die unentgeltliche Vertreterin von E____ aus der Strafgerichtskasse entschädigt. Hiergegen erklärte der Gesuchsteller am 25. Januar 2022 Berufung, mit welcher er das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Freisprüche und des Schuldspruchs wegen mehrfacher Tätlichkeiten (Ohrfeigen) zum Nachteil von E____ vollumfänglich anfocht (Berufungsverfahren [...]). Die Staatsanwaltschaft erklärte am 3. Februar 2022 Anschlussberufung.

Mit Schreiben vom 23. September 2022 teilte die Rechtsvertreterin von E____ mit, ihre Mandantin ziehe sämtliche Strafanträge gegen den Gesuchsteller zurück und erkläre ihr Desinteresse an seiner weiteren strafrechtlichen Verfolgung. Mit Eingabe vom 15. März 2023 zog die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung zurück und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Mit Verfügung des nächsten Tages entsprach die Verfahrensleiterin dem Dispensationsgesuch der Staatsanwaltschaft. Anlässlich der am [...] 2023 stattgefundenen Berufungsverhandlung erging ein «Zwischen-Urteil», mit dem das Verfahren gemäss Art. 329 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) sistiert und der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit gegeben wurde, die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das Sorgeverhältnis zur Tochter E____ im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) begründenden Umstände zu ergänzen (mit Frist von 30 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Zwischen-Urteils).

Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem Gesuchsteller am 24. Juli 2023 zugestellt worden ist, gelangte er mit Eingabe vom 28. Juli 2023 an das Appellationsgericht und beantragte, es hätten die Mitglieder des Dreiergerichts, bestehend aus F____ (Vorsitz), G____, H____ sowie Gerichtsschreiberin I____ unverzüglich in den Ausstand zu treten (Ziff. 1). Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023, an welchem die zum Ausstand verpflichteten Personen mitgewirkt haben, sei dementsprechend aufzuheben (Ziff. 2) und das Berufungsverfahren [...] von unvoreingenommenen, unparteiischen Gerichtsmitgliedern zu beurteilen (Ziff. 3). Unter o/e-Kostenfolge, wobei für das vorliegende Ausstandsverfahren die amtliche Verteidigung durch B____ zu bewilligen sei (Ziff. 4).

Nachdem die Staatsanwaltschaft die im Sinne des Zwischen-Urteils ergänzte Anklageschrift am 25. August 2023 beim Appellationsgericht eingereicht und der instruierende Appellationsgerichtspräsident die Gerichtsmitglieder mit Verfügung vom 2. August 2023 zur Stellungnahme aufgefordert hatte, teilte F____ mit Schreiben vom 4. September 2023 im Namen des Berufungsgerichts mit, dass sich das Gericht (inklusive Gerichtsschreiberin) im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen erachte, da der Ausgang des Verfahrens nicht mehr ergebnisoffen erscheine. Mit Eingabe vom 11. September 2023 ersuchte der Gesuchsteller um Wiederholung der gesamten Berufungsverhandlung und um Aufhebung des Zwischen-Urteils vom [...]2023. Zudem sei die aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Zur Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen Mitglieder des Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO das Berufungsgericht zuständig, welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu entscheiden hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Mitglieder des Gerichts ersetzt werden (vgl. dazu AGE DGS.2019.47 vom 22. Juli 2020 E. 1.2, DG.2018.46 vom 2. April 2019 E. 1.1). Diese Zuständigkeit ist auch dann gegeben, wenn der ganze Spruchkörper des Berufungsgerichts abgelehnt wird. Solange die Bildung eines Ausstandsgerichts durch weitere Angehörige der Berufungsinstanz möglich ist, liegt keine Ablehnung des «gesamten Berufungsgerichts» mit abweichender Zuständigkeit für die Gesuchsbeurteilung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. d StPO vor (vgl. dazu Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar, 4. Auflage 2023, Art. 59 N 7).

1.2 Nachdem das «Zwischen-Urteil» dem Gesuchsteller am 24. Juli 2023 zugestellt wurde, gelangte er mit Eingabe vom 28. Juli 2023 an das Appellationsgericht und beantragte, es hätten die Mitglieder des Dreiergerichts in den Ausstand zu treten. Das Gesuch ist somit rechtzeitig erfolgt (BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 4.1, 1B_18/2020 vom 3. März 2020 E. 3.1, 1B_559/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.2, 1B_120/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.2; Boog, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 58 StPO N 5). Dass der Gesuchsteller als beschuldigte Person zum Stellen eines Ausstandsgesuchs legitimiert ist, steht ausser Frage (vgl. dazu Boog, a.a.O., Art. 58 StPO N 1).

1.3 Obwohl sich die Mitglieder des Berufungsgerichts gemäss Schreiben vom 4. September 2023 im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen erachten und daher «freiwillig in den Ausstand» getreten sind, ist vorliegend ein Urteil zu erlassen (Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. dazu Jositsch/Schmid, a.a.O., Art. 59 StPO N 3), wobei das Appellationsgericht bei Gutheissung des Gesuchs angesichts der in den Eingaben vom 28. Juli 2023 und 11. September 2023 gestellten Anträge auch über die Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften zu entscheiden hat (BGE 144 IV 90 E. 1.1.2; Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 60 N 3; Jositsch/Schmid, a.a.O., Art. 60 N 3).

Das Berufungsgericht hat im Zwischen-Urteil vom [...] 2023 unter anderem Folgendes erwogen:

«2.

2.1 Der Verteidiger hat anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemacht, aufgrund des Rückzugs des Strafantrags von E____ seien sämtliche Anklagepunkte hinfällig; entsprechend sei das Verfahren gegen den Berufungskläger einzustellen (Prot. Berufungsverhandlung p. 2).

2.2 E____ hat am 23. September 2023 eine Desinteresseerklärung eingereicht und sämtliche Strafanträge gegen den Berufungskläger zurückgezogen. Begründet wurde diese Eingabe mit dem Umstand, dass sie sehr unter dem sich in die Länge ziehenden Strafverfahren leide und sie das Bedürfnis habe, mit der Vergangenheit abzuschliessen (Akten S. 476).

2.3 Gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB wird die einfache Körperverletzung nur auf Antrag bestraft. Jedoch wird die Tat gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB unter anderem dann von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter sie an einer Wehrlosen oder an einer Person begeht, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, namentlich an einem Kind. E____ war zum Zeitpunkt der Tat zwar 18 Jahre alt und damit volljährig. Jedoch wohnte sie noch in der elterlichen Wohnung, hatte ihre Erstausbildung noch nicht abgeschlossen und war finanziell vom Berufungskläger abhängig (vgl. Auss. E____ Prot. HV Akten S. 338: «Ich war im dritten Lehrjahr, CHF 1'500.– habe ich verdient, nach Abzug CHF 1'300.–«). Dies ergibt sich aus den in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der Privatklägerin und ihrer Mutter (Akten S. 108), aus den Aussagen des Berufungsklägers und den Angaben von E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Akten S. 336, 338 ff.) sowie aus dem Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 10. August 2021 (Akten S. 326-329). Bezeichnenderweise ging gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Streit, dessen Eskalation vorliegend zur Beurteilung steht, um den Umstand, dass der Berufungskläger der Ansicht war, seine Tochter verbrauche beim Duschen übermässig viel heisses Wasser und habe sich deshalb mit ihrem Lehrlingslohn an der Stromrechnung der Familie zu beteiligten (Auss. E____ Akten S. 338). Daraus folgt, dass E____ zum Tatzeitpunkt noch in häuslicher Gemeinschaft mit dem Berufungskläger wohnte, der als Familienvater für die Wohnkosten aufkam. Damit hatte sich E____ ungeachtet ihrer Volljährigkeit den vom Berufungskläger aufgestellten Hausregeln unterzuordnen. Zudem befand sie sich im dritten Lehrjahr und war aufgrund ihres geringen Einkommens finanziell abhängig vom Berufungskläger. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Berufungskläger im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB für seine Tochter zu sorgen hatte und damit allenfalls ein Offizialdelikt vorliegt.

2.4

2.4.1 Gemäss der herrschenden Lehre liegt der Qualifikationsgrund von Art. 123 Ziff. 2 StGB in der besonderen Verwerflichkeit des Angriffs an sich bzw. im Falle von Schutzbefohlenen in der Verletzung der besonderen Pflicht, die dem Täter gegenüber dem Opfer obliegt, das ihm anvertraut ist. Zusätzlich rechtfertigt sich die Verfolgung von Amtes wegen, weil ein Schutzbefohlener, insb. ein Kind, oft gar nicht in der Lage ist, einen Strafantrag überhaupt zu stellen (Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 123 N 24, 26 mit weiteren Hinweisen). Der Begriff der Obhut ist materiell zu verstehen. Erfasst sind alle Konstellationen, in denen der Täter faktisch für das Opfer zu sorgen hat (Ege, in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 123 N 8 mit Hinweisen). Neben Kindern bis zum 18. Lebensjahr sind auch Erwachsene erfasst, namentlich erwähnt sind Bewohner von Alters- und Pflegeheimen sowie Arbeitnehmer (Trechsel/Geth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 123 N 10; Ege, a.a.O. mit Hinweis auf BGer 6B_227/2019 vom 19. September 2019). Als Täter kommen Personen in Frage, welche von Gesetzes wegen die Verantwortung für Leben und Gesundheit eines anderen tragen oder denen eine entsprechende Pflicht aufgrund enger Lebensgemeinschaft obliegt (Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 123 N 29 mit weiteren Hinweisen).

2.4.2 Gemäss Art. 277 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) dauert die elterliche Unterhaltspflicht grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes. Hat das Kind bei Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende (Erst-)Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Die Volljährigenunterhaltspflicht ist nicht Ausnahme, sondern Ausfluss der elterlichen Ausbildungspflicht (Fountoulakis, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, Art. 277 N 1). Diese Unterstützungspflicht bezieht sich zwar rein auf den finanziellen Aspekt, wenn aber zusätzlich noch eine Lebensgemeinschaft besteht, ist ausserdem von einer emotionalen und auch faktischen Abhängigkeit auszugehen. Diesbezüglich zeigen sich Parallelen zu erwachsenen Lebenspartnerschaften, in denen der Gesetzgeber von einem potentiellen Machtgefälle ausgeht und die deshalb ebenfalls den Schutz der Offizialverfolgung nach Art. 123 Ziff. 2 Abs. 4 ff. StGB geniessen. So sind Gewalttätigkeiten im häuslichen Bereich durch eine besondere Täter-Opfer-Beziehung gekennzeichnet. Zwar stehen sich erwachsene Menschen gegenüber, die ihre Rechte – namentlich die Stellung eines Strafantrags – grundsätzlich selbständig wahrnehmen können. Dies geschieht aber aus mannigfaltigen Gründen nur selten: der misshandelnde Partner setzt seine Macht zu seinem Vorteil ein und zwingt oder beeinflusst das Opfer, jegliche Schritte zur Einleitung oder Unterstützung der Strafverfolgung zu unterlassen. Hinzu kommen Schuld- und Schamgefühle des Opfers, emotionale, wirtschaftliche und soziale Abhängigkeit, Hoffnung, Existenzängste und Angst um die Kinder (Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 123 N 30). Die Ausdehnung des ex-officio-Schutzes auf Ehegatten, eingetragene Partnerschaft und Familie gründet auf der Überzeugung, dass in solchen Beziehungen sonst de facto ein rechtsfreier Raum herrschen würde, «weil die Opfer infolge moralischer Skrupel, Resignation, Abhängigkeit oder Angst vor ihren Partnern keinen Strafantrag stellen» (BBl 2003 1939).

2.5 Zwar war E____ zum Tatzeitpunkt als Volljährige in der Lage, ihre Rechte grundsätzlich selbständig wahrzunehmen. Jedoch war der Berufungskläger gegenüber seiner Tochter auch über die Volljährigkeit hinaus verpflichtet, sie bis zum Abschluss der Erstausbildung finanziell zu unterstützen. Fest steht damit, dass die zwar knapp volljährige E____, die zum Tatzeitpunkt noch bei ihren Eltern wohnte mit ihrem Lehrlingslohn von CHF 1'300.– noch in starker wirtschaftlicher, sozialer auch emotionaler Abhängigkeit vom Berufungskläger stand. Es ist in dieser Konstellation klar von einem Machtgefälle zwischen Vater und Tochter auszugehen. Zwar hat E____ unmittelbar nach dem Vorfall die Polizei requiriert und ungeachtet der Tatsache, dass es sich beim Aggressor um ihren Vater handelte, Strafantrag gegen ihn gestellt. Jedoch hat in der Folge das offensichtliche Machtgefälle zwischen ihr und dem Berufungskläger bzw. der von ihm ausgeübte Druck dazu geführt, dass E____ aus der Familienwohnung ausziehen musste und damit nicht nur finanzielle Einbussen, sondern auch eine massive Einschränkung ihres Kontaktes zur Mutter und zu ihren Brüdern hinnehmen musste (vgl. dazu Auss. E____ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung: «[weint] Zur Mutter habe ich Kontakt. [a.F.] Nur telefonisch. [a.F.] Zu den Geschwistern habe ich nicht wirklich Kontakt. [a.F.] Ja, es ist eine Trennung von der Familie. Gegenüber meinem Vater nicht. Aber meine Brüder vermisse ich schon»; vgl. zur Situation auch Bericht der Sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 10. August 2021 Akten S. 326-329). Es muss davon ausgegangen werden, dass der Umstand, dass E____ offenbar ausserordentlich unter dem Kontaktabbruch zu Mutter und Brüdern litt, auch wesentlich zum Rückzug ihrer Strafanträge beigetragen hat (vgl. dazu auch Desinteresseerklärung vom 23. September 2022 Akten S. 476). In diesem Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass das naturgemäss zwischen Eltern und ihren Kindern bestehende Erfahrungs- und Machtgefälle nicht automatisch mit dem 18. Geburtstag endet. Auch in der Lehre wird betreffend die Dauer des Volljährigenunterhalts betont, dass der Eintritt der Volljährigkeit als blosse rechtliche Tatsache nicht dazu führen kann, die wirtschaftliche Situation und das persönliche Verhältnis der Beteiligten anders als vor der Volljährigkeit zu bewerten (Fountoulakis, a.a.O., Art. 277 N 8, mit Hinweisen). Dies muss vorliegend auch für die Beurteilung der Sorgeverpflichtung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB gelten. Aus diesem Grund muss im vorliegenden Fall trotz Volljährigkeit von einem besonderen Schutzbedürfnis der Tochter ausgegangen werden.

2.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Rückzug der Strafanträge von E____ nicht ohne weiteres zu einer Verfahrenseinstellung betreffend die mutmasslich zu ihrem Nachteil begangenen Delikte führt. Vielmehr handelt es dabei gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB um Offizialdelikte, welche von Amtes wegen zu verfolgen sind.

3.1

3.1.1 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die der beschuldigten Person in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3, 126 I 19 E. 2a; BGer 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 E. 1.3; vgl. auch Jean-Richard-Dit-Bressel, Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Aus dem Immutabilitätsprinzip folgt, dass die einmal eingereichte Anklage das gerichtliche Prozessthema grundsätzlich fixiert und später nicht geändert oder erweitert werden sollte. Dieses Prinzip findet allerdings in Art. 333 StPO eine gesetzliche Relativierung (Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 333 N 2). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Weil die Abgrenzung verschiedener Straftatbestände nicht immer eindeutig ist, besteht die Möglichkeit, dass die Anklageschrift den Sachverhalt bloss bezogen auf einen einzelnen Tatbestand darlegt, eine Darstellung jener Tatbestandselemente jedoch fehlt, mit denen sich der gleiche Lebensvorgang unter einen anderen Tatbestand subsumieren liesse. Kommt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zur Überzeugung, dass ein strafbares Verhalten aufgrund eines Sachverhaltes vorliegt, der nicht (in allen Teilen) mit jenem gemäss der Anklageschrift übereinstimmt, so weist es die Anklage zur entsprechenden Abänderung an die Staatsanwaltschaft zurück. Dies geschieht in einem förmlichen Verfahren, welches dem Schutz des Vertrauens in die Klarheit der Anklage dient; die beschuldigte Person kann sodann entsprechend neue Dispositionen treffen (Stephenson/Zalunardo-Walser, a.a.O., Art. 333 N 4, vgl. dazu auch Niggli/Heimgartner, a.a.O., Art. 9 N 62; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 9 N 4).

3.1.2 Gemäss Art. 379 in Verbindung mit Art. 329 bzw. Art. 333 StPO ist die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft auch im Rechtsmittelverfahren möglich (vgl. Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Basler Kommentar StPO, Art. 333 N 5b, sowie Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StPO Kommentar, Art. 379 N 15; BGer 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2; Obergericht Zürich SB150349 vom 7. Mai 2018). Eine Rückweisung kann allenfalls aus Opportunitätsgründen ausser Betracht fallen und sich eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen, wenn die Verletzung nur einzelne Anklagepunkte beschlägt, die insgesamt nicht von wesentlichem Gewicht sind oder wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass aufgrund der Beweislage ohnehin keine Verurteilung erfolgen könne (Heimgartner/Niggli, a.a.O., Art. 351 N 2) beziehungsweise wenn es ohnehin einen Freispruch in Betracht zieht (Griesser, a.a.O., Art. 329 N 21 f.). Eine Rückweisung hat demnach nur zu erfolgen, wenn das Gericht der Auffassung ist, dass eine ergänzte Anklage später – zumindest mit einiger Wahrscheinlichkeit – zu einer Verurteilung führen wird (AGE SB.2016.16 vom 21. Dezember 2016 E. 2.4, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 4; Obergericht Zürich SB120447 vom 12. November 2013). Je grösser aber das öffentliche Interesse an der Ahnung eines Delikts ist, desto eher wird eine Rückweisung zur Änderung der Anklage gerechtfertigt sein (Stephenson/Zalunardo-Walser, a.a.O., Art. 333 N 4).

3.2 Vorliegend gelangt das Gericht aufgrund der erhobenen Beweise zum Schluss, dass aufgrund des Sachverhalts ein Offizialdelikt gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB vorliegt, weil der Berufungskläger im Tatzeitpunkt für seine sich in Ausbildung befindende und in seinem Haushalt lebende Tochter zu sorgen hatte. Jedoch ist die Anklageschrift diesbezüglich unvollständig, werden doch die Umstände aufgrund derer der Berufungskläger für seine Tochter E____ sorgeverpflichtet war, nicht geschildert. Vorliegend handelt es sich um einen Fall von häuslicher Gewalt, wo der Berufungskläger als Familienoberhaupt und stärkere Person seine durch körperliche Überlegenheit und wirtschaftliche Abhängigkeit begründete Machtposition gegenüber der Tochter ausgespielt hat, um die eigenen Ansprüche durchzusetzen. An der strafrechtlichen Ahndung solcher Taten besteht ein grosses öffentliches Interesse, was sich nicht zuletzt in der Ausgestaltung als Offizialdelikt in Art. 123 Ziff. 2 StGB niederschlägt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung der genannten sorgepflichtbegründenden Punkte.

4.1 Aus den Erwägungen folgt, dass das Verfahren gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO sistiert und der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO Gelegenheit gegeben wird, die Anklageschrift vom 11. Februar 2021 betreffend die das Sorgeverhältnis begründenden Umstände zu ergänzen. Dafür erhält sie eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Zwischenurteils.

4.2 Für das vorliegende Zwischenurteil werden keine Kosten erhoben.

4.3 Gegen das vorliegende Zwischenurteil ist kein Rechtmittel ans Bundesgericht gegeben, da kein nicht wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt (vgl. Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 118 N 2b; Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 118 N 12 f)».

3.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass die Richterperson tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1; BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 5.1; Keller, a.a.O., Art. 56 N 31 ff.). In Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie beispielsweise in einer anderen Stellung, insbesondere als Rechtsbeistand einer Partei, in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie im Sinne einer Generalklausel «aus anderen Gründen» befangen sein könnte (lit. f). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder pauschale, vage Andeutungen genügen nicht. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Anschein der Befangenheit sprechen. Ein strikter Nachweis oder die urkundliche Bescheinigung der den Ausstand begründenden Tatsachen sind aber nicht erforderlich (Boog, a.a.O., Art. 58 StPO N 4; Keller, a.a.O., Art. 58 N 11).

3.2 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Generell begründet jedes Verhalten einer Gerichtsperson den Anschein fehlender Unparteilichkeit, das den Eindruck erweckt, die Person habe sich in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen ihre Meinung nicht nur vorläufig, sondern weitgehend unumkehrbar gebildet, weshalb das Verfahren nicht mehr als offen erscheint. Entscheidend ist, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vorbefassung mit einer bestimmten Angelegenheit bereits zu einer festen richterlichen Gewissheit über den Ausgang des Verfahrens geführt hat (BGer 8C_709/2017 vom 27. April 2018 E. 2.1.1, 1B_27/2016, 1B_45/2016 vom 4. Juli 2016 E. 5.2.1). Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Richterin zählen, die den Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1, 134 I 238 E. 2.1, 125 I 119 E. 3a S. 122).

4.1 Wie der Gesuchsteller zutreffend vorbringt und auch das Berufungsgericht anerkennt, erwecken die Schlussfolgerungen in Ziff. 3.2 des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 – zumindest in der von der vorzitierten Rechtsprechung verlangten (geringen) Intensität – tatsächlich den Eindruck, die Gerichtsmitglieder hätten sich in massgeblichen Punkten bereits zu Ungunsten des Gesuchstellers auf ein Beweisergebnis geeinigt, obschon weder ein Beweisverfahren durchgeführt noch die Plädoyers gehalten wurden. Das Ergebnis des Berufungsverfahrens erscheint damit in wesentlichen Punkten im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. f StPO nicht mehr offen. Es muss daher nicht darauf eingegangen werden, ob auch im Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensrügen (unzulässige Dispensation der Staatsanwaltschaft von der Berufungsverhandlung; überraschende Sistierung des Berufungsverfahrens ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs) ein Ausstandsgrund gegeben wäre.

4.2 Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf Ausstand der Vorsitzenden F____, der Richterin G____, des Richters H____ sowie der Gerichtsschreiberin I____ gutzuheissen. Da mit der Sistierung des Berufungsverfahrens ohne Gewährung der Möglichkeit zur Stellungnahme (zur Rückweisung an die Staatsanwaltschaft) zusätzlich das rechtliche Gehör der Parteien verletzt wurde, ist das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 in Verknüpfung beider Aspekte aufzuheben und die Berufungsverhandlung im Sinne [...] mit anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive Gerichtsschreiberin bzw. Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Darüber hinaus ist die aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen (vgl. zur Zuständigkeit zum Entscheid über die Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften E. 1.3).

Damit obsiegt der Gesuchsteller mit seinem Antrag auf Ausstand der vier Gerichtspersonen. Er sind ihm für das Ausstandsverfahren deshalb keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigung ist zu bewilligen und B____ entsprechend seinem Antrag aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.– (zuzüglich Auslagen von 3 % [§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements, SG 291.400] und 7,7 % Mehrwertsteuer) auszurichten. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag auf Ausstand der Vorsitzenden F____, der Richterin G____, des Richters H____ sowie der Gerichtsschreiberin I____ wird gutgeheissen. Das Zwischen-Urteil vom [...] 2023 wird aufgehoben und die Berufungsverhandlung im Sinne [...] ist mit anderer Spruchkörperbesetzung (inklusive Gerichtsschreiberin bzw. Gerichtsschreiber) zu wiederholen. Zudem ist die aufgrund des Zwischen-Urteils vom [...] 2023 ergänzte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, wird ein Honorar in Höhe von CHF 600.– und ein Auslagenersatz von CHF 18.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 47.60 (7,7 % auf CHF 618.–), somit total CHF 665.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Gesuchsteller

- Mitglieder des Berufungsgerichts [...] (inklusive Gerichtsschreiberin)

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).