Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

KE.2023.18

URTEIL

vom 31. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 6. April 2023

betreffend Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts / Regelung des persönlichen Verkehrs

Sachverhalt

B____ (Beigeladene) und A____ (Beschwerdeführer) sind die unverheirateten Eltern von C____, geboren am [...], und D____, geboren am [...]. Sie üben die gemeinsame elterliche Sorge für ihre Kinder aus. Nach erfolgter Trennung der Eltern gelangte die Kindsmutter zunächst mit einem Gesuch um Regelung des Unterhalts für die beiden gemeinsamen Kinder an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB; in der Folge Kindesschutzbehörde genannt). Nach vorgängiger Erkundigung über die entsprechenden Voraussetzungen und dem Ausbleiben einer Zustimmung des Kindsvaters stellte sie der Kindesschutzbehörde mit Schreiben vom 3. Februar 2023 das Gesuch um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts der beiden Kinder für einen Umzug nach X____ in Deutschland. Nach erfolgter Einholung einer Stellungnahme des Kindsvaters hiess die Kindesschutzbehörde das Gesuch der Kindsmutter mit Entscheid vom 6. April 2023 gut und erteilte ihr die Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts der beiden Kinder. Gleichzeitig regelte sie den persönlichen Verkehr des Kindsvaters mit seinen beiden Kindern wie folgt:

a. Zwei Wochenenden pro Monat jeweils von Freitagabend bis Sonntagabend in Basel und ein Wochenende pro Monat in X____ sowie

b. zu gleichen Teilen aufgeteilte Ferien.

Sie stellte fest, dass die Kindsmutter die Kinder zum Kindsvater nach Basel bringt, wenn der persönliche Verkehr dort stattfindet, und dieser die Kinder in X____ besucht, wobei eine Übernachtung in der Wohnung von B____ und der Kinder von deren Einverständnis abhängig sei. Schliesslich wurden die übrigen Modalitäten der Umsetzung der Besuche und Ferien den Eltern überlassen.

Gegen diesen Entscheid hat der Kindsvater mit Eingabe vom 8. März 2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben. Er lässt damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt vom 6. April 2023 sowie die Verweigerung der Bewilligung für die Beigeladene, mit den beiden gemeinsamen Kindern, D____ und C____ nach X____ (DE) zu ziehen, beantragen. Weiter beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Noveneingabe vom 23. Mai 2023 hat er die Schulhauszuteilung für die Tochter C____ eingereicht. Die Kindesschutzbehörde hat mit Vernehmlassung vom 13. Juni 2023 die vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, falls absehbar sein sollte, dass ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr rechtzeitig und damit vor Beginn des baselstädtischen Schuljahres 2023/24 ergeben könne. Mit Vernehmlassung vom 13. Juni 2023 hat auch die Beigeladene die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragen lassen. Dieses Massnahmengesuch ist vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 19. Juni 2023 abgewiesen worden. Mit Stellungnahme vom 28. Juni 2023 hat sich der Beschwerdeführer replicando zu den Vernehmlassungen geäussert.

Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2 Auf das Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und die kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss § 19 Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), soweit das Bundesrecht oder das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt nach Art. 450 f. ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO). Das Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen (VD.2022.74 vom 14. Juni 2022 E. 1.2 m.w.H.). Dies ist allerdings nur im Rahmen des durch den angefochtenen Entscheid vorgegebenen Prozessthemas möglich. Zudem entscheidet das Gericht im Geltungsbereich der Offizialmaxime ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni, in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69).

1.3 Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch bei Beschwerden gemäss Art. 450 ZGB das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die beschwerdeführende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477., 504; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.4). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Beschwerdebegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen und VGE 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Dies gilt auch im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 450 ZGB zumindest insoweit, als bereits mit der Beschwerdebegründung substantiiert werden muss, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid aus welchen Gründen angefochten wird (VGE VD.2022.255 vom 16. Februar 2023 E. 1.3).

1.4 Als Mitinhaber der elterlichen Sorge über seine Töchter und Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer vom Entscheid der Kindesschutzbehörde betroffen und gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher insgesamt einzutreten.

Strittig ist zunächst der Antrag der Kindsmutter, den Aufenthaltsort der in ihrer Obhut lebenden Töchter von Basel nach X____ zu verlegen.

2.1 Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB).

Vorliegend ist unbestritten, dass die Parteien das Sorgerecht für ihre gemeinsamen Töchter gemeinsam ausüben und der Beschwerdeführer seine Zustimmung zu dem von der Beigeladenen mit ihren Töchtern beabsichtigten Wechsel des Aufenthaltsorts verweigert und die Beigeladene daher hierfür einer behördlichen Zustimmung bedarf.

2.2 Wie die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwogen hat, ist bei der Anwendung von Art. 301a ZGB vom bewusst getroffenen Entscheid des Gesetzgebers auszugehen, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile bei der Beurteilung eines Gesuchs um Wechsel des Aufenthaltsortes zu respektieren ist (BGE 142 III 481 E. 2.5). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ergibt sich aus diesem gesetzgeberischen Grundgedanken, dass aus Art. 301a Abs. 2 ZGB keine «faktische Residenzpflicht» von obhutsausübenden Elternteilen abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 m.H. auf 136 III 353 E. 3.3). Die Motive des wegziehenden Elternteils stehen daher beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Vielmehr ist von der Hypothese auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte wegzieht, und es ist als Folge gemäss Art. 301a Abs. 5 ZGB die Eltern-Kind-Beziehung aufgrund der neuen Begebenheiten nach Massgabe des Kindswohls soweit nötig anzupassen (BGE 142 III 481 E. 2.5 f.). Wie das Bundesgericht festhält, lautet die im Verfahren gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB zu beantwortende Frage folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden, sondern allein, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende Situation zu beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.6 m.H. auf Coester/Waltjen, Relocation – from Theory to Practice, Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht [iFamZ] 2012 S. 314; AGE ZB.2021.42 vom 25. Januar 2022 E. 3.1, ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E. 5.1, VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

Für diesen Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhält, abzustellen. Faktischer Ausgangspunkt ist daher das bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar ZGB, Bern 2016, Art. 301a ZGB N 24). Ist der wegzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson, entspricht es tendenziell dem besseren Wohl des Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und mit ihm wegzieht (BGE 144 III 469 E. 4.1). Anders stellt sich die Situation dar, wenn die Kinder im Sinne eines Modells geteilter oder alternierender Obhut bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden sind und beide Teile weiterhin willens und in der Lage sind, persönlich oder im Rahmen eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der Kinder zu sorgen. In diesem Fall stellt sich die Ausgangslage gewissermassen neutral dar. Diesfalls ist anhand weiterer Kriterien wie des familiären und wirtschaftlichen Umfelds, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und Beschulung, gesundheitlicher Bedürfnisse wie auch der Meinungsäusserung älterer Kind zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt (BGE 142 III 481 E. 2.7). Zu prüfen sind dabei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls. Es kommen damit im Wesentlichen die Kriterien zur Anwendung, wie sie auch für die Obhutszuteilung gelten. Der weitere Aufenthaltsort des Kindes ist somit bei geteilter Obhut in erster Linie aufgrund der Erziehungsfähigkeit der Eltern, ihrer tatsächlichen Betreuungsmöglichkeiten, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch aufgrund seiner Äusserungen und Wünsche zu bestimmen (BGE 144 III 469 E. 4.1; AGE ZB.2021.42 vom 25. Januar 2022 E. 3.1). Sind die Kinder noch klein, so ist zu beachten, dass sie mehr personen- denn umgebungsbezogen sind, während bei älteren Kindern zunehmend die Wohn-, Schul- und Ausbildungsumgebung, ihre sprachlichen Kompetenzen sowie ihr Freundeskreis wichtig werden. Zu beurteilen ist daher das zukünftige Umfeld am Zielort des wegzugswilligen Elternteils (vgl. angefochtener Entscheid, E. 5.2).

Dem als nachvollziehbar erklärten subjektiven Eindruck des zurückbleibenden Elternteils, dass der andere Teil mit dem Auswanderungswunsch das Ziel verfolge, ihm die Kinder zu entziehen und insofern ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege, hält das Bundesgericht entgegen, dass solche Fälle selten seien. Zwar werde die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Kind schwieriger und sei der geplante Wegzug oftmals die Folge der elterlichen Trennung, welche ihrerseits die Folge von Spannungen und Schwierigkeiten auf der Elternebene sei. Es entspreche aber keiner verbreiteten Realität, dass ein Elternteil ins Nichts wegziehe. Vielmehr sei im Zielland in der Regel eine ökonomische Basis oder Aussicht vorhanden und gebe es handfeste Gründe für den Wegzug, wie beispielsweise die Rückkehr ins Heimatland oder den eigenen Familienkreis, das Zusammenziehen mit einem neuen Partner oder ein karriereförderndes Stellenangebot. Nur wo tatsächlich keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich seien und ein Elternteil offensichtlich nur wegziehe, um das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden, sei die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen sei (BGE 144 III 469 E. 4.2.1, 142 III 481 E. 2.7 m.H. auf 136 III 353 E. 3.3 S; BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3). Neben dem Fall des Rechtsmissbrauchs werden in der Literatur als kindswohlindizierte Gründe für die Verweigerung der Zustimmung etwa eine massive Erschwerung der Pflege der Beziehung zum anderen Elternteil nach einem Wegzug genannt, wenn dieser bisher eine intensive Beziehung zum Kind gepflegt hat (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 25 m.H. auf Bucher, a.a.O., Rz. 142; VGE VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

2.3 Unter Bezugnahme auf diese Grundsätze hat die Vorinstanz erwogen, dass die Kindsmutter die Hauptbezugsperson ihrer beiden Töchter und grösstenteils für deren Betreuung zuständig sei, auch wenn der Kindsvater einen grossen Anteil an deren Betreuung habe. Es bestehe keine alternierende Obhut sondern vielmehr ein Kontaktrechtsmodell, bei dem der Vater D____ am Mittwochvormittag und donnerstags einen halben Tag und C____ Donnerstagmittag bis Freitagmorgen, sowie beide Kinder am Wochenende jeweils einen halben Tag mit teilweiser Übernachtung von C____ betreue. Beide Eltern besässen die deutsche Staatsbürgerschaft beziehungsweise eine Doppelbürgerschaft. Die Kindsmutter sei in X____ geboren und besitze dort mit ihren Eltern und Geschwistern ein stabiles Beziehungsnetz. Sie habe eine familienfreundliche Anstellung und eine adäquate Unterkunft für sich und die Töchter gefunden. Während diese sich noch im Umbau befinde, könne sie mit den Kindern bei ihren Eltern wohnen. Seit ihrem Umzug von X____ nach Basel am 4. Juli 2010 sei die Kindsmutter für Ferien regelmässig und für längere Zeit mit den Kindern nach X____ gefahren. Während dieser Zeit sei es insbesondere C____ gelungen, soziale Kontakte in X____ zu knüpfen und sich an den neuen Ort zu gewöhnen. Eine Verhinderung des Umzugs käme nur bei einer schwerwiegenden Gefährdung des Kindeswohls durch den Umzug in Frage. Die zwei und sechs Jahre alten Kinder seien als eher personen- denn als ortsgebunden zu qualifizieren. Trotz der sehr nahen und liebevollen Beziehung zum Vater sei ihre Beziehung zur Mutter durch die engmaschige Betreuung und die mehrheitliche Wahrnehmung der Obhut als enger zu qualifizieren. Es entspreche daher tendenziell dem besseren Wohl von D____ und C____, wenn sie mit dem hauptbetreuenden Elternteil umziehen würden. Vorliegend sei ein Umzug in die Heimat der Kindsmutter nach X____ geplant, wo sie bis vor zwölf Jahren gewohnt und ihre familiären Beziehungen habe. Sie wolle sich aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse in X____ beruflich neu orientieren und habe sich bereits für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und eine Genossenschaftswohnung verpflichtet. Bei der Kinderbetreuung erhalte sie Unterstützung durch ihre Eltern.

Bei einem Wegzug könne der Kindsvater als wichtige Bezugsperson der Kinder die bisherige Kontaktregelung nicht mehr leben. Die Umsetzung der persönlichen Kontakte werde aufgrund der Distanz erheblich erschwert. Die Mutter halte aber eine Weiterführung der Kontakte zwischen dem Vater und den Kindern für sehr wichtig und habe sich zur Ermöglichung regelmässiger Kontakte bereit erklärt, D____ und C____ an zwei Wochenenden pro Monat (Freitag bis Sonntag) nach Basel zu begleiten, wie bisher zwischenzeitlich Videokontakte zu ermöglichen und die Ferien gleichmässig aufzuteilen. Zudem könne der Vater seine Kinder einmal im Monat in X____ besuchen. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Beziehung zum Vater durch den Umzug nach X____ gefährdet sei.

Schliesslich sei trotz der ausführlichen Schilderungen des Vaters nicht davon auszugehen, dass bei einem Wegzug nach X____ eine schwere Kindswohlgefährdung drohe. Die Kindsmutter habe bereits einiges in die Wege geleitet, damit die Kinder in X____ ein stabiles Umfeld vorfänden. Sie habe ein Anstellungsverhältnis abgeschlossen und für sich und die Töchter eine adäquate Unterkunft gefunden. Zudem sei die Einschulung von C____ wie auch die zukünftige Betreuung der Kinder während der Arbeitszeit der Mutter aufgegleist. Die Pläne der Mutter seien durchdacht, und die Organisation der finanziellen Belange, der Betreuung und der Integration der Kinder erfolgt.

3.1 Mit seiner Beschwerde hält der Beschwerdeführer diesen Erwägungen entgegen, dass die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen einer alternierenden Obhut verneine und diesbezüglich von einem falschen Sachverhalt ausgehe.

3.1.1 Er rügt, dass die Vorinstanz nicht von einer zutreffenden Betreuungsregelung ausgehe. Er betreue seine Kinder effektiv viel mehr und sehe die Kinder beinahe täglich. C____ übernachte regelmässig und bis zu viermal pro Woche bei ihrem Vater. Bei der von der Kindesschutzbehörde festgehaltenen Betreuungsregelung handle es sich um eine Mindestbetreuung, von welcher im Alltag jedoch abgewichen werde. Er habe die Kinder in den letzten Wochen und Monaten viel mehr betreut als die Kindsmutter. Er begleite C____ jeweils zum Kindergarten und hole sie dort ab, übernehme die Kinder bei Terminen der Kindsmutter und verbringe am liebsten jede freie Minute mit seinen Kindern. C____ habe sich nur in seiner Begleitung ärztlich und zahnärztlich untersuchen lassen. Es sei daher falsch, von einem hauptbetreuenden Elternteil auszugehen. Die Kindereltern teilten sich vielmehr die Betreuung der Kinder in jeglichen Belangen.

3.1.2 Die Beigeladene weist dagegen darauf hin, dass die Eltern vor der Trennung eine traditionelle Rollenverteilung gelebt hätten. Sie habe die Kinderbetreuung übernommen, während der Beschwerdeführer in einem vollen Pensum gearbeitet habe. Sie übe daher die alleinige Obhut aus. Es treffe zwar zu, dass der Beschwerdeführer in den Monaten vor dem Entscheid punktuell und vorübergehend etwas vermehrt die Betreuung der Kinder wahrgenommen habe, da er derzeit nicht erwerbstätig sei. Es handle sich dabei jedoch lediglich um einzelne Nachmittage oder Stunden, weshalb von einer alternierenden Obhut auch in dieser Phase nicht gesprochen werden könne. Es sei zudem von einer Rückkehr zum bisherigen Betreuungsmodus auszugehen, zumal der Beschwerdeführer beim RAV als arbeitssuchend für ein 100%-Pensum gemeldet sei. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Kontakte gemäss den nur teilweise lesbaren Kalendereinträgen würden bestritten. Er habe die Kinder auch niemals fast täglich betreut. C____ sei auch für Arztbesuche nicht auf ihren Vater angewiesen. Sie habe am 23. Mai 2023 mit den beiden Kindern alleine, problemlos und stressfrei den Zahnarzt besucht.

3.1.3 Vorliegend wird auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, dass das Gesuch der Beigeladenen um Bewilligung ihres Wegzugs mit den Kindern für beide Töchter gesondert beurteilt werden könnte. Es ist aber auch bei Wahrunterstellung der Behauptungen des Beschwerdeführers zumindest mit Bezug auf die heute rund zweieinhalbjährige Tochter D____ offensichtlich nicht von einer alternierenden Obhut auszugehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von einer alternierenden Obhut bei einer «weit über vierzehntägliche Wochenendbesuche hinaus» gehenden Beteiligung eines Elternteils an der Kinderbetreuung gesprochen werden, bei der das Kind auch unter der Woche betreut wird (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2, 3.4.2; 5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.1; vgl. auch Urteil BGer 5A_418/2019 vom 29. August 2019 E. 3.5.2; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Bd. I, Art. 176 ZGB N 1g; Büchler/Clausen, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 298 ZGB N 6a). Dazu gehören auch regelmässige Übernachtungen des Kindes. Die jüngere Tochter hat bisher aber unbestrittenermassen nicht beim Beschwerdeführer übernachtet, sieht man von einer ersten und einzigen, von ihm replicando geltend gemachten Übernachtung Mitte Juni 2023 ab. Vor diesem Hintergrund kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Kindsmutter nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept zumindest überwiegend die Bezugsperson der Kinder gewesen ist.

Weiter stellt der Beschwerdeführer auch nicht in Abrede, dass die Eltern bis zu ihrer Trennung im August 2022 (vgl. Schreiben der Beigeladenen vom 23. Oktober 2022, act. 9 S. 390) ein klassisches Rollenmodell gelebt haben. Wie replicando ausgeführt war er «nach der Arbeit sowie an den Wochenenden» für die Kinder da. Dies beinhaltet zwar zweifellos ein elterliches Engagement und begründet eine wichtige Rolle als Bezugsperson der Kinder, wie dies die Vorinstanz denn auch anerkannt hat. Es ändert aber nichts daran, dass die Kindsmutter bisher der hauptbetreuende Elternteil gewesen ist. Mit dem replicando selber beschriebenen Auszug in eine Zweizimmerwohnung ohne eigenes Kinderzimmer hat der Beschwerdeführer auch nicht proaktiv die Grundlage geschaffen, um eine geteilte Obhut zu übernehmen. Seine heute erweiterte Beteiligung an der Betreuung der Kinder beruht dabei auf dem Umstand, dass er derzeit stellenlos ist. Da er aber auf Arbeitssuche und unbestrittenermassen sowie replicando anerkanntermassen auf der Suche nach einer vollzeitlichen Anstellung ist, handelt es sich dabei um eine temporäre, nicht auf dem Willen beider Parteien bezüglich einer dauerhaften Regelung beruhenden Betreuungsregelung. Auch replicando stellt er bloss seine Bereitschaft in den Raum, gegebenenfalls auch weniger zu arbeiten, um seine Kinder mehr betreuen zu können. Da das Gesuch gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB kurz nach der Trennung erfolgt ist, hat deshalb das bisher gelebte Rollenmodell für dessen Beurteilung weiterhin Gewicht. Dies gilt umso mehr, als die heutige Betreuungsrealität auf einer vorübergehenden Konstellation beruht. Die bisher festgelegte Betreuungsregelung entspricht aber auch mit Bezug auf die ältere Tochter C____ nicht einem Modell geteilter oder alternierender Obhut, bei dem sie von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden wäre. So hat sie grundsätzlich nur Donnerstagmittag bis Freitagmorgen und einen Tag am Wochenende mit gelegentlichen Übernachtungen mit ihrem Vater verbracht. Aus den replicando leserlich nachgereichten Kalenderblättern des Beschwerdeführers (act. 12/9) gehen zwar weitere von ihm geleistete Betreuungstermine hervor. Diese erscheinen aber ab August 2022 zunächst nur sporadisch und verdichten sich erst gegen Ende des vergangenen Jahres, wobei die zusätzlichen Termine teilweise die bisher vereinbarten Besuchszeiten ersetzen. Nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers hat C____ mindestens einmal pro Woche bei ihm übernachtet, «in der Regel jedoch mehr». Auch wenn der Beschwerdeführer seine Kinder damit teilweise täglich gesehen haben will, was auch der Realität von Eltern mit einem klassischen Rollenmodell entspricht, sind die eingereichten Kalendereinträge daher auch mit Bezug auf C____ allein nicht geeignet, die vorinstanzliche Qualifikation der Kindsmutter als hauptbetreuenden Elternteil in Frage zu stellen, weshalb offen gelassen werden kann, ob auf die sich daraus ergebende, von der Beigeladenen aber bestrittene Betreuung durch den Beschwerdeführer abgestellt werden kann.

Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer behauptete und im Grundsatz von der Beigeladenen nicht bestrittene Beteiligung bei Arztterminen der Kinder nichts. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Kalenderblättern ergeben sich zwar seit September 2022 diverse Arzttermine. Diese sind teilweise auch mit der Kindsmutter wahrgenommen worden, teilweise bleibt deren Teilnahme jedoch unklar. Von ihm begleitet wurde am 25./26. April 2023 ein Aufenthalt von C____ über Nacht im UKBB. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass solche Besuche nur in seiner Begleitung erfolgen könnten, steht dem der von der Beigeladenen geltend gemachte Zahnarztbesuch vom 23. Mai 2023 entgegen. Dieser wird vom Beschwerdeführer zwar pauschal bestritten, gleichwohl fehlen jedoch dokumentierte Belege, welche glaubhaft machen würden, dass Arztbesuche nach einem Wegzug nach X____ von der Kindsmutter nicht kindsgerecht vollzogen werden könnten.

3.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine falsche Sachverhaltsfeststellung bezüglich der finanziellen Verhältnisse der Beigeladenen.

3.2.1 Er rügt, soweit die Vorinstanz aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Beigeladenen davon ausgehe, dass sich die Mutter beruflich neu orientiere, um die Familie finanziell zu unterhalten, lasse sie ausser Betracht, dass die Beigeladene über ein beträchtliches Vermögen verfüge, «welches sie sich wohl während des Zusammenlebens mit dem Beschwerdeführer angespart» habe. Sie sei daher in der Lage, auch ohne Arbeit ihre beiden Töchter und sich selbst vorerst zu finanzieren, bis sie eine Anstellung in Basel gefunden habe.

Dieser Kritik des Beschwerdeführers fehlt bereits aus rechtlichen Gründen die Grundlage. Die Vermögenssubstanz ist für den Kindesunterhalt nur ausnahmsweise anzugreifen (BGE 147 III 265 E. 7. 1 S. 280; Schweighauser, in: Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 285 ZGB N 140). Die Beigeladene ist daher nicht gehalten, ihr Vermögen für den Unterhalt ihrer Kinder und ihren eigenen Lebensbedarf anzugreifen, wenn sie in der Lage ist, diesen mit eigenem Erwerbseinkommen zu decken. Ihre Vermögenssituation ist daher für den vorliegenden Entscheid ohne Belang und brauchte von der Vorinstanz auch nicht weiter abgeklärt und beurteilt zu werden. Darauf ist daher auch vorliegend nicht weiter einzugehen.

3.2.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer diesbezüglich als nicht nachvollziehbar, weshalb die Beigeladene bloss in X____ die Möglichkeit haben solle, sich neu zu orientieren und zu arbeiten. Sie habe vor der Geburt der beiden Kinder als Dozentin an der [...] gearbeitet. Es sei ihr mit ihrem Schulabschluss und ihrer Praxiserfahrung auch in Basel möglich, eine gut bezahlte Arbeit zu finden, worum sie sich aber gar nicht bemüht habe. Sie habe aus «rein egoistischen Gründen» ohne erkennbare finanzielle Gründe gehandelt und «hinter dem Rücken aller eine Anstellung und eine Wohnung in X____» gesucht. Ihre Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit erlaube ihr zwar einen Umzug nach X____, «dann aber ohne die beiden Kinder». Er rügt diesbezüglich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Kindsmutter, weil sie «keine erkennbaren und nachvollziehbaren Gründe habe, um mit den Kindern nach X____ zu ziehen».

Die Beigeladene bestreitet nicht, dass eine berufliche Neuorientierung nicht allein in X____ möglich wäre. Sie verweist aber auf ihre dortige familiäre Unterstützung bei der Kinderbetreuung während der Ausübung einer 50-prozentigen Teilzeiterwerbstätigkeit sowie die dort tieferen Lebenshaltungskosten. Eine vergleichbare Arbeitsstelle habe sie in Basel nicht finden können. Zudem sei sie nicht als Dozentin, sondern lediglich in der Verwaltung der [...] tätig gewesen.

Massgebend erscheint aber, dass der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation verkennt, dass die Motive des wegziehenden Elternteils beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte stehen. Vorliegend beabsichtigt die Beigeladene eine Rückkehr in die Stadt ihrer Herkunft, wo sich auch ihr familiäres Umfeld befindet. Diese Rückkehr ist ihr als hauptbetreuende Mutter in Wahrnehmung ihrer Niederlassungsfreiheit auch mit ihren Kindern möglich, soweit damit nicht eine Kindswohlgefährdung verbunden ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Beigeladene daher offensichtlich erkennbare und nachvollziehbare Gründe für ihren Umzugsplan. Ein Rechtsmissbrauch läge selbst dann nicht vor, wenn die Beigeladene vor ihrem Entscheid, in ihre Heimat zurückzukehren, auf die Suche nach einer adäquaten Stelle in Basel verzichtet hätte.

3.2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehen vor diesem Hintergrund auch keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene «mit dem Auswanderungswunsch das Ziel verfolgt, dem Beschwerdeführer die Kinder zu entziehen», weshalb auch insoweit ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege. Der Beschwerdeführer macht selber geltend, seine Kinder derzeit in einem grösseren Umfang betreuen zu können, als dies der geltenden Betreuungsregelung entsprechen würde. Bereits vor diesem Hintergrund fehlt dem behaupteten Entfremdungswillen die Grundlage. In diesem Zusammenhang bestreitet der Beschwerdeführer auch die von der Vorinstanz festgestellte Zusicherung der Kindsmutter, seinen Kontakt zu den beiden Töchtern weiterhin gewährleisten zu wollen, als nicht realistisch und daher nicht «ehrlich gemeint». Die in Aussicht gestellten Wochenendkontakte würden aufgrund der fünfstündigen Reisezeit und der Einschulung von C____ dazu führen, dass die Kinder jeweils erst am Samstag reisen und sich bloss eine Nacht bei ihm aufhalten könnten, bevor sie am Sonntag wieder rechtzeitig zurückreisen müssten. Dem hält die Beigeladene entgegen, dass sie Basel mit dem Fahrzeug ihrer Eltern in drei Stunden erreichen und daher jeweils am Freitagmittag oder -nachmittag reisen könne. Der Umstand, dass mit einem Wegzug des hauptbetreuenden Elternteils jeweils notwendigerweise eine Veränderung und Reduktion des Kontaktsrechts des anderen Elternteils verbunden ist und sich dieses meist auf einzelne Wochenendeinheiten oder längere Ferienaufenthalte beschränken muss, lässt nicht auf einen Entfremdungswillen des wegziehenden Elternteils schliessen und steht dem Wegzug daher nicht entgegen (BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 359).

Offen erscheint, wie sich der Kontakt der Kinder zu ihrem Vater auf längere Dauer entwickeln wird. Wenn der Beschwerdeführer mutmasst, dass die Kinder die Reise von X____ nach Basel nicht monatlich zweimal auf sich nehmen werden, so erscheint dies in mittlerer Zukunft tatsächlich nicht ausgeschlossen. Die Entwicklung wird dabei zweifellos auch von der Qualität der Kontaktgestaltung durch den Beschwerdeführer einerseits und den Bedürfnissen der Kinder andererseits abhängig sein. Es ist aber nicht erkennbar, warum gegebenenfalls eine kindswohlgerechte und altersentsprechende Anpassung des Kontakts auch in Zukunft nicht möglich sein sollte.

3.3 Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer weiter eine Kindswohlgefährdung im Falle ihres Wegzugs nach X____ geltend.

3.3.1 Dabei bezieht er sich zunächst darauf, dass es den beiden Kindern in Basel hervorragend gehe. Hier lebten ihr Vater, ihre Grosseltern väterlicherseits und bestehe ein weiteres soziales Netz, weshalb der Grundsatz der Stabilität und Kontinuität gerade auch wegen der Betreuung durch beide Elternteile eine grosse Rolle spiele. C____ habe hier viele Freunde, weshalb ein Entreissen aus diesem gewohnten Umfeld eine offensichtliche Gefährdung des Kindswohls darstelle.

Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Betracht, dass die heute zweieinhalb- und siebenjährigen Kinder nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich personenorientiert sind und nicht von einer gefestigten Umgebungsverbundenheit und einem Freundeskreis gesprochen werden kann (BGE 142 III 498 E. 4.5, BGer 5A_224/2022 vom 13. Dezember 2022 E. 3.5.3). Der Beschwerdeführer konkretisiert die geltend gemachten freundschaftlichen Beziehungen denn auch nicht. Auch aus den vorinstanzlich eingereichten Bestätigungen Dritter (vgl. act. 9 S. 294 ff.) können keine vertieften freundschaftlichen Beziehungen der Kinder abgeleitet werden. Mit Bezug auf den Grossvater väterlicherseits macht die Beigeladene geltend, dass kaum Kontakt bestehe. Dies wird vom Vater des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 26. Februar 2023 denn auch bestätigt (act. 9 S. 300). Auch in den eingereichten Kalenderblättern, welche für den Beschwerdeführer ein hilfreiches Werkzeug zur Alltagsplanung darstellten (vgl. Replik Ziff. 12), finden sich keine Hinweise auf regelmässige Besuche bei den Grosseltern. Demgegenüber geht aus der Bestätigung der Mutter des Beschwerdeführers ein Kontakt von C____ und seit kurzem auch mit D____, aber auch eine seit längerem bestehende gesundheitliche Beeinträchtigung hervor (act. 9 S. 291 f.) Wie es sich damit verhält, kann dabei offen bleiben, ist es dem Beschwerdeführer doch unbenommen, diesen Kontakt im Rahmen seines weiterhin über Wochenenden und in den Ferien bestehenden Kontaktrechts weiterzuführen. Schliesslich hat die Kindsmutter bereits mit ihrem Gesuch vom 3. Februar 2023 (act. 9 S. 312 ff.) anschaulich beschrieben, weshalb sich gerade mit dem Schuleintritt die bisherigen Kindergartenkontakte von C____ im privaten Kindergarten mit entsprechendem Einzugsgebiet aufgrund der anderweitigen Einschulung sowieso auflösen würden. Eine Kindswohlgefährdung liegt daher insoweit nicht vor.

Demgegenüber hat die Beigeladene mit der Erklärung ihrer Eltern deren Beziehung zu den beiden Töchtern substantiiert, worin auch konkrete Kontakte von C____ zur dortigen Nachbarschaft geschildert werden (act. 9 S. 316). Damit wird die dortige Wohn- und Betreuungssituation belegt, und eine Kindswohlgefährdung ist diesbezüglich nicht erkennbar.

3.3.2 Weiter begründet der Beschwerdeführer die geltend gemachte Kindswohlgefährdung mit einer Entfremdung von seinen Kindern, könnten die Kontakte mit ihnen doch nur noch sehr sporadisch und stark eingeschränkt stattfinden. Er könne seine beiden Kinder im Alltag nicht mehr begleiten, und seine enge und liebevolle Beziehung werde unterbunden. Sie könnten sich ihm nicht mehr im Alltag anvertrauen und alltägliche Rituale durchlaufen. Sie würden daher ihren Vater «aus den Augen verlieren». Dem Beschwerdeführer ist zweifellos zuzugestehen, dass sich der Alltag der Kinder mit dem Wegzug primär auf ihre Mutter konzentrieren wird. Aufgrund der regelmässig vorbehaltenen Kontakte kann aber offensichtlich nicht davon gesprochen werden, dass sie ihren Vater aus den Augen verlieren werden. Auch wird es ihm weiterhin möglich sein, bei diesen Kontakten über die Wochenenden und während den Ferien wie bisher alltägliche Rituale mit den Kindern zu pflegen und diese damit im Erleben der Kinder wachzuhalten. Dem Verweis auf eine Parent Alienation resp. Eltern-Kind-Entfremdung fehlt daher jede Grundlage, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich replicando implizit zum Ausdruck bringt, dass die zukünftige Betreuungsregelung die bisherige von ihm geleistete Betreuung vollumfänglich «ersetzen» können müsste, verkennt er die Realität einer über grosse Distanz erfolgenden Trennung der Eltern. Im Übrigen blendet der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation vollständig aus, dass die gleiche Wirkung im umgekehrten Verhältnis eintreten müsste, würde man ihm beim Wegzug der Kindsmutter die alleinige Obhut zusprechen.

3.4 Vor diesem Hintergrund kann auf eine weitere Abklärung der Verhältnisse durch die beantragte Anhörung der heute siebenjährigen C____ verzichtet werden. Sie ist zwar in einem Alter, in dem eine Anhörung möglich ist (Michel/Steck, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 298 N 14 m.H. auf BGE 131 III 553, 554, 557 E. 1.1, 1.2.3; BGer, 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3). Aufgrund des vorliegenden, aktenmässig erstellten Sachverhalts erscheint eine Befragung des erst in die Schule eintretenden Kindes jedoch weder zur Sachverhaltsabklärung noch zur Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte nötig und opportun.

3.5 Damit ist aufgrund der Sachverhaltsfeststellung davon auszugehen, dass die Beigeladene der hauptbetreuende Elternteil ist. Es entspricht daher praxisgemäss tendenziell dem besseren Wohl der beiden Töchter, wenn sie bei der Kindsmutter verbleiben und mit ihr wegziehen, zumal nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte für eine konkrete Gefährdung des Wohls der beiden Kinder in der Obhut der Kindsmutter in X____ bestehen. Es kann daher dahingestellt bleiben, dass der Beschwerdeführer die Kinder «in Zukunft zumindest alternierend wöchentlich zu betreuen» plant und auch bereit wäre, nach einem Umzug der Kindsmutter die alleinige Obhut für die Kinder zu übernehmen.

Trotz seiner auf die Frage des Wegzugs selber bezogenen Kritik an der Kontaktrechtsregelung rügt der Beschwerdeführer diese selber nicht. Mit seinen Ausführungen bestreitet er insbesondere auch selber, dass eine weitergehende Kontaktregelung möglich und kindswohlentsprechend wäre. Diese ist daher vollumfänglich unter Verweis auf die unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz zu bestätigen.

Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer dessen Kosten in der Höhe von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen. Diese gehen jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für den Beschwerdeführer zu Lasten des Staates. Dem entspricht auch, dass die Vertretungskosten wettzuschlagen und von jeder Partei selber zu tragen sind, wobei der Vertreterin des Beschwerdeführers ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten ist. Sie hat darauf verzichtet, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen, weshalb ihr angemessener Aufwand zu schätzen ist. Die Eingaben der Vertreterin sind umfangreich, erscheinen aber auch redundant, weshalb auf den Umfang allein nicht abgestellt werden kann. Angemessen erscheint daher ein Aufwand von 12 Stunden zu CHF 200.–. Hinzu kommt gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR; SG 291.400) eine Auslagenpauschale von 3 % (CHF 72.–) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen, gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates.

Die Vertretungskosten werden wettgeschlagen, wobei der Vertreterin des Beschwerdeführers, [...], aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2’400.‒ und eine Auslagenpauschale von CHF 72.‒ zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.35, insgesamt also CHF 2'662.35, ausgerichtet wird.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Beigeladene

- Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.